企业内部控制配套指引12担保业务.ppt

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1、企业内部控制应用指引第12号担保业务,2010年4月15日，财政部、证监会、审计署、银监会、保监会联合发布了企业内部控制应用指引第1号组织架构等18项应用指引、企业内部控制评价指引和企业内部控制审计指引（简称企业内部控制配套指引），自2011年1月1日起在境内外同时上市的公司施行，自2012年1月1日起在上海证券交易所、深圳证券交易所主板上市公司施行；在此基础上，择机在中小板和创业板上市公司施行。,企业内部控制应用指引：内部环境类指引：组织架构、发展战略、人力资源、社会责任、企业文化 控制活动类指引：资金活动、采购业务、资产管理、销售业务、研究与开发、工程项目、担保业务、业务外包、财务报告 控

2、制手段类指引：全面预算、合同管理、内部信息传递、信息系统,本次讲座的主要内容：一、担保的含义 二、担保业务的一般流程 三、担保业务的风险 四、担保业务关键控制点和主要控制措施,一、担保的含义,担保制度起源于商品交易活动，但早期的简单商品交易，往往是以物易物，或者是钱货两清的即时交易，交易主体间失信问题不突出，也就没有担保的必要。随着商品交换形式不断发展，非即时交易大量出现，商品和货币的交付有了时间差，债权债务应运而生，随之而来的问题就是，在对债务人没有百分之百信赖的情形下，债权人需要通过某种方式确保债权的实现，而担保制度正好满足了这种需要。在现代市场经济中，担保一方面有利于银行等债权人降低贷款

3、风险，另一方面使债权人与债务人形成了稳定可靠的资金供需关系。,担保，是指企业按照中华人民共和国担保法的规定，按照公平、自愿、互利的原则与债权人约定，当债务人不履行债务时，依照法律规定和合同协议以担保人的名义，承担相应法律责任的行为。不包含担保公司的担保业务及按揭销售中涉及的担保等具有日常经营性质的担保行为。对外担保涉及担保人（企业）、被担保人（债务人）和债权人。根据担保法，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。本讲座主要涉及的担保方式包括保证、抵押及质押。,一、担保的含义,保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。抵押：是指债务人或者第三人

4、不转移对所抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押：是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人 有权依照担保法规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。,一、担保的含义,留置：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受

5、偿。定金：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还金。,一、担保的含义,企业办理担保业务，一般包括受理申请、调查评估、审批、签订担保合同、进行日常监控等流程。,二、担保业务的一般流程,担保业务具有“双刃剑”特征。一些企业包括上市公司陷入担保怪圈和旷日持久的诉讼拉锯战，导致发生重大经济损失的案件时有发生。研究资料表明，我国上市公司担保业务增速快、金额大、风险高、违规情况较为严重，仅20012004年，平均每年新增121家上市公司涉及担保事项，年均增

6、速达到35%；截至2004年10月，837家沪市上市公司中，有180家存在违规担保情况，涉及金额为279.98亿元，违规担保金额占上市公司担保总额的26.72%；在深市505家上市公司中，涉及担保的公司311家，担保总额达420亿元，其中违规担保金额为131亿元，占担保总额的31.19%。鉴于担保业务的“双刃剑”特征，有必要对担保风险及其控制问题进行研究。,三、担保业务的风险,企业办理担保业务至少应当关注下列风险：对担保申请人的资信状况调查流于形式，审批不严或越权审批，可能导致企业担保决策失误或遭受欺诈。对被担保人出现财务困难或经营陷入困境等状况监控不力，应对措施不当，可能导致企业承担连带经济

7、责任。担保过程中存在舞弊行为，可能导致经办审批等相关人员涉案或企业利益受损。,三、担保业务的风险,企业为他人担保，风险极大，不到万不得已，企业是不能随便为其他企业担保的。因为，一旦被担保人偿还债务出现问题，就会要求担保人偿还，造成连锁的财务危机。再者，一定要明确，担保一般不能为企业带来收益。企业和个人是一样的，一般是比较熟的关系才担保，所以很多情况是为自己的子公司担保，就是后面我们要讲到的关联方担保；也有时是互相担保、连环担保，（这种情况可以算是有收益吧）最终是自己受益。可以认为担保是银行将一部分风险转嫁给了担保单位；可以将担保看做是银行对企业的一种授信，毕竟不是谁都能够担保的。,一般情况下，

8、企业应当严格限制担保业务活动，如确需对外提供担保的，企业的担保行为必须慎之又慎，一定要实施严格的内部控制。企业应当依据中华人民共和国担保法、企业内部控制基本规范、企业内部控制应用指引第12号的精神，制定和完善担保业务政策及相关管理制度办法。需要明确担保的对象、范围、方式、条件、程序、担保限额和禁止担保等事项，规范调查评估、审核批准、担保执行等环节的工作流程及控制措施，按照政策、制度、流程办理担保业务，定期检查担保政策的执行情况及效果，切实防范担保业务风险。当然，有条件的大集团公司，可以依法设立担保公司，担保公司就可以取得担保收益了。,四、担保业务关键控制点和主要控制措施,（一）受理申请（二）调

9、查评估（三）审批（四）签订担保合同（五）日常监控（六）会计控制（七）代为清偿和权利追索,（一）受理申请,受理申请是企业办理担保业务的第一道关口。其主要风险是：企业担保政策和相关管理制度不健全，导致难以对担保申请人提出的担保申请进行初步评价和审核；虽然建立了担保政策和相关管理制度，但对担保申请人提出的担保申请审查把关不严，导致申请受理流于形式。,（一）受理申请,这一业务环节的主要控制措施:1、依法制定和完善本企业的担保政策和相关管理制度，明确担保的对象、范围、方式、条件、程序、担保限额和禁止担保的事项；2、严格按照担保政策和相关管理制度对担保申请人提出的担保申请进行审核。比如，担保申请人是否属于

10、可以提供担保的对象。一般而言，对于与本企业存在密切业务关系需要互保的企业、与本企业有潜在重要业务关系的企业、本企业的子公司及具有控制关系的其他企业等，可以考虑提供担保，反之，则必须十分慎重。又如，对担保申请人整体实力、经营状况、信用水平的了解情况。如果担保申请人实力较强、经营良好、恪守信用，可以考虑接受申请，反之不应受理。再如，担保申请人申请资料的完备情况，如果资料完备、情况翔实，可予受理，反之不予受理。,【例1】甲集团公司违规担保案件,1999年1月，某市检察院反贪局在查处国有企业甲集团有限责任公司原董事长范、副总经理楼等人贪污、受贿、挪用公款等案件的过程中发现，该公司账外为其他企业提供银行

11、贷款和贸易借款担保。据初步统计和调查，截止1998年底，该公司各类账外担保金额总计高达24.1亿元人民币，其中已逾期的为17.3亿元人民币，占担保金额约72%，甲集团公司承担沉重的担保偿还责任。调查显示，甲集团公司既没有制定完整的担保制度，也没有设立负责担保业务的部门。甲集团公司对外担保不是处于经营或商业上的考虑，而是基于某些公司高层的个人私利，成为一种关系担保，担保对象则多为私营公司。如沙个人兴办的乙实业公司和甲集团公司没有任何资产或业务联系，由于沙和甲集团公司原董事长范关系特殊，甲集团公司为乙公司的借款提供账外担保折合人民币共2.1亿元。这种私立担保的背后多隐藏有贪污、受贿、挪用公款等犯罪

12、行为，造成国有资产大量流失。,【例1】甲集团公司违规担保案件,【分析】担保业务中，担保人与被担保人之间通常都具有一定的利益关系，如上下级关系、合作关系、互为担保关系、有偿担保关系等，担保人容易为了眼前利益而忽视潜在的巨大危机。由于所有者和经营者脱节等原因，有的国有企业存在所有者（委托人）和经营者（代理人）“目标利益不一致”、“信息控制不对称”、“责任风险不对等”的所谓“代理”问题，国有资产流失并不一定会导致管理层的利益损失。在对担保对象进行选择时，管理层也更容易将企业利益和私人利益交织不清，出于种种复杂的原因而提供担保，担保申请人本身的实力和资信状况有时成了次要的考虑因素。,【例1】甲集团公司

13、违规担保案件,【分析】降低国企的对外担保风险应从以下两方面入手：首先，国有企业应当重视建立规范完整的担保制度，根据监管部门的要求，制定书面的担保办法，将对外担保纳入管理层考核的范畴，设立专门的担保部门，并将担保责任人具体到人。其次，将担保制度落实到执行上。在整个对外担保的流程中，都要让制度发挥约束作用。尤其要强调的是在受理环节就要把好关，把风险防范放在第一环节。担保部门如果在受理担保时发现，被担保人是信用记录有污点的小企业，或是刚成立不久经营状况尚未稳定的私营企业等，那么对这些企业的担保申请就必须格外谨慎。,（二）调查评估,企业在受理担保申请后对担保申请人进行资信调查和风险评估，是办理担保业务

14、中不可或缺的重要环节，在相当程度上影响甚至决定担保业务的未来走向。这一环节的主要风险是：对担保申请人的资信调查不深入、不透彻，对担保项目的风险评估不全面、不科学，导致企业担保决策失误或遭受欺诈，为担保业务埋下巨大隐患。,（二）调查评估,这一业务环节的主要控制措施:1、委派具备胜任能力的专业人员开展调查和评估。调查评估人员与担保业务审批人员应当分离。企业可以自行对担保申请人进行资信调查和风险评估，也可以委托中介机构承担这一工作。2、对担保申请人资信状况和有关情况进行全面、客观的调查评估。重点关注以下事项：（1）担保业务是否符合国家法律法规和本企业担保政策的要求；（2）担保申请人的资信状况，包括基

15、本情况、资产质量、财务状况、经营情况、信用程度、行业前景等；（3）担保申请人用于担保和第三方担保的资产状况及其权利归属；,（二）调查评估,（4）企业要求担保申请人提供反担保的，还应对与反担保有关的资产状况进行评估。企业应当综合运用各种行之有效的方式方法，对担保申请人的资信状况进行调查了解，务求真实准确。比如，在对担保申请人财务状况进行调查时，要深入分析其短期偿债能力、长期偿债能力、盈利能力、资产管理能力和可持续发展能力等核心指标，从而做到胸有成竹、防患未然。3、对担保项目经营前景和盈利能力进行合理预测。企业整体的资信状况和担保项目的预期运营情况，构成判断担保申请人偿债能力的两大重要方面，应当予

16、以重视。,（二）调查评估,4、划定不予担保的红线，并结合调查评估情况判断：（1）担保项目不符合国家法律法规和本企业担保政策的；（2）担保申请人已进入重组、托管、兼并或破产清算程序的；（3）担保申请人财务状况恶化、资不抵债、管理混乱、经营风险较大的；（4）担保申请人与其他企业存在较大经济纠纷，面临法律诉讼且可能承担较大赔偿责任的；（5）担保申请人与本企业已经发生过担保纠纷且仍未妥善解决的，或不能及时足额交纳担保费用的。5、形成书面评估报告，全面反映调查评估情况，为担保决策提供第一手资料。并作为日后追究有关人员担保责任的重要依据。,【例2】A集团公司为SD公司借款担保损失案,2000年，A集团公司

17、下属北京子公司和其他三家股东合资设立SD再生资源有限公司，持股比例为10%。2002年，SD公司分别向中国银行某市分行和中国建设银行某市支行各借款100万美元，合计200万美元。A集团公司总经理在担保合同上签字，为SD公司中行借款100万美元及建行借款50万美元提供了负连带责任的全额担保。2003年5月，又继续为SD公司延期贷款提供担保。2008年3月，因SD公司不能按时归还100万美元借款本息，某市中行向法院提起诉讼；2008年6月底，经该市第二中级人民法院一审判决，A集团公司负连带给付责任。A集团公司对判决不服，向该市高级人民法院提出上诉；2008年11月，该市高级人民法院判决“在强制执行

18、原审被告SD公司财产后仍不足清偿的债务范围的，由A集团公司承担赔偿责任”。2009年4月，该市第二中级人民法院就此案作出执行裁定，并查封了A集团公司有关房产，A集团公司不得已为SD公司归还借款本息，支付现金13 206 005.09 元。,【例2】A集团公司为SD公司借款担保损失案,另外，因SD公司不能按时归还50万美元借款本息，2006年10月，某市建行支行向法院提起诉讼，经该市高级人民法院复审，2007年10月，判令A集团公司为SD公司的27万美元借款余额的本息承担连带给付责任。在2008年某市支行提起诉讼后，A集团公司多次派人了解SD公司资产和负债情况，并派人对北京子公司和SD公司查账。

19、查账结果显示：首先，SD公司基本没有实物资产，只有大量的无据可查的预付和应收款项。其次，SD公司存在不良图谋。查账结果显示，SD公司取得借款后，没有用于正常业务经营和投资。自SD公司成立以来，有多位高级管理人员利用职权，自批自用、自批他用，以借款等名目，大肆侵占、挪用SD公司资金，将公司资产转入个人账户，非法占为己有。,【例2】A集团公司为SD公司借款担保损失案,【分析】本案例中担保损失的形成，主要是A集团公司在担保调查评估环节的控制不完善。A集团公司在调查评估SD公司的担保申请时，没有严格执行集团公司的担保控制制度，存在以下疏漏：一是对担保申请人的整体实力、经营状况、信用水平等并没有做详细了

20、解。A集团对SD公司经营及财务情况不了解，就为其提供150万元美元的巨额担保，实属草率之举。事后的查账结果证明SD公司本身就是虚假出资设立，基本没有实物资产。如果一开始就对这些情况调查，SD公司的不良图谋就能被A集团公司察觉。二是对关联企业申请担保放松了警惕。A集团认为SD公司是自己下属子公司参股成立的公司，由此放松了警惕，没有按照既定的程序受理担保，也没有进行有效的担保风险评估，更没有详细审核合同有关条款而草率签订担保合同。事实上，A集团公司对其北京子公司和SD公司都没有实施有效监督，对借款用途也一无所知。由此草率地作出担保，发生损失自难避免。,对关联担保的理解,担保行为往往发生在有关联的企

21、业或有潜在关联的企业之间。如何理解关联，通常意义上就是指控制与从属关系。依据我国财政部颁布的企业会计准则关联方关系及其交易的披露，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接控制或间接控制、共同控制另一方或者对另一方施加重大影响，则视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也应视为关联方。我们所讲的关联担保，不仅包括形式上符合上述关联方要求的关联企业之间的担保，还包括形式上可能并不完全符合关联方要求，但实质上还是属于关联方相互担保的情形，如潜在关联的上市公司互相担保、间接的连环担保等。,【例3】Y公司和H公司之间的担保和反担保,H公司是一家大批量生产乳制品的工业企业，引进了上千万元的先进机器设备，

22、由于产品特色鲜明，质量好，营销策略得当，很快打开了市场，急需通过技术改造扩大产能，增加品种。多家原来举棋不定的银行闻风而至，均表示愿意提供资金支持，但是要求H公司提供充足的不动产抵押，由于H公司初创时厂房是租赁的，银行对机器设备抵押折扣打得很低，所给贷款额度不能满足企业需要，双方陷入了僵局。H公司向上游企业Y公司申请提供贷款担保。Y公司多次到企业现场调查研究，请教业内人士，走访市场客户，认为H公司的发展是健康的，产品是有竞争力的，资金周转状况足以偿还贷款，所使用的机器设备在一定时期内丧失优势的可能性很小。支持其技术改造正是促进企业增加实力，提高效益，确保按时还贷的积极之举。因此，Y公司同意H公

23、司以机器设备作反担保抵押，先后两次为H公司提供贷款担保500万元。,【例3】Y公司和H公司之间的担保和反担保,Y公司的担保既缓解了H公司的资金压力，又解除了银行的顾虑。通过向H公司提供担保，Y公司和自己的下游企业H公司合作关系进一步加强，为Y公司的产品打开了更多的销路。随着技改项目的完成，H公司生产经营业务快速、健康发展，成为当地的明星企业。【分析】Y公司对H公司的担保申请做了充分的调查研究，不仅对H公司的项目前景、竞争能力和行业发展趋势进行全面的分析评价，还以审慎的态度调查评估了H公司的反担保财产。Y公司的做法值得借鉴。,对反担保的理解,反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第

24、三人的要求为第三人提供的担保。成立的条件：一是第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保；二是债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保；三是只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时，才能要求债务人向其提供反担保；四是须符合法定形式，即反担保应采用书面形式，依法需办理登记或移交占有的，应办理登记或转交占有手续。担保适用的原则、方法、标的物、担保物种类均适用于反担保。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。反担保实际上是担保人转移或避免担保所发生的损失风险的一项措施。其本质和担保并无差别。,对反担保的理解,反担保存在的必要性：例如债务人自己有财产可供抵押、质押的，一般可直接向

25、债权人提供担保，尽管这种物的担保较为可靠，但债权人出于以下某种考虑也可能不愿接受：（1）希望在债务人不能清偿债务时能够便捷地从保证人处获得金钱偿付；（2）避免抵押物登记或质押物运输、保管等方面的麻烦；（3）担扰担保物日后处理不便，折价给自己又无使用价值等 在这种情况下，即需要由第三人向债权人提供其满意的保证担保，再由债务人向保证人提供反担保，反担保与本担保恰当搭配，满足当事人的各种需要并可以避免担保风险。可见，反担保的设定，固然为本不算简单的债权债务关系及担保关系又增加了若干链条与环节，使得有关当事人之间的关系更为复杂，但反担保决非主观臆造的徒劳无益的繁琐机制，而是现实经济生活的客观需要在法律

26、上的反映。,（三）审批,审批环节在担保业务中具有承上启下的作用，既是对调查评估结果的判断和认定，也是担保业务能否进入实际执行阶段的必经之路。这一环节的主要风险是：授权审批制度不健全，导致对担保业务的审批不规范；审批不严格或者越权审批，导致担保决策出现重大疏漏，可能引发严重后果；审批过程存在舞弊行为，可能导致经办审批等相关人员涉案或企业利益受损。,（三）审批,这一业务环节的主要控制措施:1、建立和完善担保授权审批制度，明确授权批准的方式、权限、程序、责任和相关控制措施，规定各层级人员应当在授权范围内进行审批，不得超越权限审批。企业内设机构不得以企业名义对外提供担保。企业应当加大对分公司对外提供担

27、保的管控力度，严格限制分公司担保行为，避免因分公司违规担保为本企业带来不利后果。2、建立和完善重大担保业务的集体决策审批制度。企业应当根据公司法等国家法律法规，结合企业章程和有关管理制度，明确重大担保业务的判断标准、审批权限和程序。上市公司的重大对外担保，应取得董会全体成员2/3以上签署同意或者经股东大会批准，未经董事会或者类似权力机构批准，不得对外提供重大担保。,（三）审批,3、认真审查对担保申请人的调查评估报告 在充分了解掌握有关情况的基础上，权衡比较本企业净资产状况、担保限额与担保申请人提出的担保金额，确保将担保金额控制在企业设定的担保限额之内。4、从严办理担保变更审批 被担保人要求变更

28、担保事项的，企业应当重新履行调查评估程序，根据新的调查评估报告重新履行审批手续。,【例4】甲上市公司担保圈案例,甲上市公司2003年11月4日发布重大事项公告称，截至2003年11月，甲公司已披露贷款担保总额为79980万元，其中对控股子公司贷款担保总额35480万元；因故未按规定履行信息披露义务的对外担保决议总额为98786万元。对外担保和做出对外担保决议金额总计高达178766万元。而截至2003年9月30日，甲公司对外担保金额占总资产的比例超过了80%，是净资产的2.97倍。在对甲公司的担保案件调查中发现，甲公司和乙公司多次互保，构成担保圈核心，这两家公司还分别为其他20多家公司提供担保

29、，其中涉及上市公司9家。甲公司的担保金额高达17.88亿元，乙公司的对外担保总额共计4.4亿元，逾期担保余额为1.24亿元。以甲公司和乙公司为核心的担保圈几乎囊括了该省的大部分企业，其直接后果是一家企业逾期贷款不还，其影响就会沿担保链传递，直至影响到其他上市公司。,【例4】甲上市公司担保圈案例,直到2003年10月，甲公司的董事长艾某突然失踪，甲公司担保圈隐藏的巨大黑洞才逐渐浮现。据查甲公司的第一大股东A能源投资公司和第二大股东B轻工公司（共持有该公司46%的股份）的实际掌控人都是甲公司的董事长艾某。在为A能源公司和B轻工公司提供担保而召开的董事会会议上，艾某多次进行游说并参与了投票。早在20

30、02年11月发布的董事会公告里，甲公司就披露存在公司董事长同时兼任公司大股东董事长的问题，并声称“公司已将该问题转达公司大股东，并将尽早解决此兼职问题”。但直到艾某失踪前，他身兼多职的情况仍然没有改变。甲公司于2002年首次聘请了两位独立董事。但公告表明，这两位独立董事一位在甲公司年报审计机构任职，另一位与甲公司也有密切的业务往来。,【例4】甲上市公司担保圈案例,【分析】甲公司担保圈教训给我们以下启示：（1）企业不应超过自身能力提供担保。甲公司披露的担保金额占公司总资产的比例超过了80%，是净资产的2.97倍，而且实际担保金额远远不止这个数，因为为大股东及其关联企业的很多贷款担保尚未披露出来。

31、（2）董事会或股东大会审批关联方担保时，关联人员应当回避。公司法规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该决议需得到非关联董事（股东）的过半数同意才能通过。甲公司董事长艾某在董事会审批为A公司和B公司提供担保的事项时并没有回避，反而施加重大影响。（3）担保业务内部监督机制不容忽视。根据甲公司2001年监事会报告，检查公司的财务情况时，监事会只是听取了公司中期财务报告和年度财务报告的汇报，而没有对公司财务情况做任何实质性检查。同时，甲公司的两位独立董事的任职资格存在瑕疵，导致其对重大担保的监管作用无从发挥。,（四）签订担保合同,担保合同是审批机构同意办理担保业

32、务的直接体现，也是约定担保双方权利义务的基础载体。签订担保合同的主要风险是：未经授权对外订立担保合同，或者担保合同内容存在重大疏漏和欺诈，可能导致企业诉讼失败、权利追索被动、经济利益和形象信誉受损。,（四）签订担保合同,这一业务环节的主要控制措施:1、严格按照经审核批准的担保业务订立担保合同 2、认真审核合同条款，确保担保合同条款内容完整、表述严谨准确、相关手续齐备 在担保合同中应明确被担保人的权利、义务、违约责任等相关内容，并要求被担保人定期提供财务报告和有关资料，及时通报担保事项的实施情况。如果担保申请人同时向多方申请担保的，企业应当在担保合同中明确约定本企业的担保份额和相应的责任。3、实

33、行担保合同会审联签 除担保业务经办部门之外，鼓励企业法律部门、财会部门、内审部门等参与担保合同会审联签，增强担保合同的合法性、规范性、完备性。,（四）签订担保合同,4、加强对有关身份证明和印章的管理 比如，在担保合同签订过程中，依照法律规定和企业内部管理制度，往往需要提供、使用企业法定代表人的身份证明、个人印章和担保合同专用章等。从近年来暴露出来的一些担保典型案例看，由于一些企业在有关人员身份证明、印章管理中存在薄弱环节，导致身份证明和印章被盗用，造成了难以挽回的严重后果。5、规范担保合同记录、传递和保管，确保担保合同运转轨迹清晰完整、有案可查,【例5】甲实业股份有限公司担保合同纠纷案,甲实业

34、股份有限公司是1997年上市的。1998年AB集团公司对其进行重组，其法定代表人王某出任了甲实业公司的董事长，但AB集团尚未支付股权转让款。在此之前的1997年，AB集团公司下属的AC高速客轮有限公司在某市发展银行E支行贷款100万美元和300万元人民币，AB集团公司下属的AE机械修造有限公司为上述两笔贷款提供了担保。1999年，上述两笔贷款到期，AC公司无力偿还贷款，AB集团公司、AC公司和AE公司密谋策划由甲实业公司为上述贷款提供担保。此举遭到甲实业公司极力反对。AB集团公司、AC公司和AE公司串通甲实业公司个别工作人员，利用甲实业公司管理漏洞，盗取了甲实业公司的公章，伪造了董事会决议和担

35、保合同，对上述两笔贷款提供了“事后”担保，并且在担保合同中注明是连带责任保证。,【例5】甲实业股份有限公司担保合同纠纷案,1999年底，E支行向该市中级人民法院提起诉讼，要求甲实业公司承担担保责任。此时，甲实业公司管理层才知晓此事，立即向公安机关报案。2001年，该市中级人民法院一审判决甲实业公司承担连带清偿责任。同年，甲实业公司被乙集团收购。乙集团入主甲实业公司后，不服此判决，向某高级人民法院提起上诉。2005年，某高院二审判决甲实业公司的担保合同无效，但仍判定甲实业公司应对不足以清偿的债务部分承担1/3的赔偿责任。2008年7月，甲实业有限公司342.55万元银行存款被人民法院冻结。后经协

36、商一致，甲实业公司同意支付预计为600万元的赔偿金额。,【例5】甲实业股份有限公司担保合同纠纷案,【分析】甲实业公司蒙受担保损失给我们的启示有：（1）担保损失的根源是内部控制存在疏漏，身份证明和印章保管不严，导致公章被盗窃。甲实业公司公章管理混乱，没有设置专门的管理部门，实际管理公章的行政部人员经常易人，公章使用登记台账有多处漏记错记，也没有专门格式的公章审批单。管理上的漏洞导致销售部工作人员陆某轻易盗出公章，使用完后又把公章放回行政部原处，而甲实业公司的其他人员毫无察觉。（2）无效的担保合同仍有可能导致赔偿。即使甲实业公司能证明董事会决议和担保合同属于伪造，担保合同无效，但该公司仍要为自己在

37、管理上的漏洞付出代价，因为银行根据真实的公章印迹，做出担保合同有效的判断是成立的。法律要保护善意方银行的合法权利。甲实业公司的赔偿责任是过错责任，而不是担保责任。,（五）日常监控,担保合同的签订，标志着企业的担保权利和担保责任进入法律意义上的实际履行阶段。切实加强对担保合同执行情况的日常监控，通过及时、准确、全面地了解掌握被担保人的经营状况、财务状况和担保项目运行情况，最大限度地实现企业担保权益，最大限度地降低企业担保责任，是一项艰巨而重要的任务。这一环节的主要风险是：重合同签订，轻后续管理，对担保合同履行情况疏于监控或监控不当，导致企业不能及时发现和妥善应对被担保人的异常情况，可能延误处置时

38、机，加剧担保风险，加重经济损失。,（五）日常监控,这一业务环节的主要控制措施:1、指定专人定期监测被担保人的经营情况和财务状况，对被担保人进行跟踪和监督，了解担保项目的执行、资金的使用、贷款的归还、财务运行及风险等情况，促进担保合同有效履行。企业财会部门要及时，最好是按月或者按季收集、分析被担保人担保期内的财务报告等相关资料，持续关注被担保人的财务状况、经营成果、现金流量以及担保合同的履行情况，积极配合担保经办部门防范担保业务风险。2、及时报告被担保人异常情况和重要信息 企业有关部门和人员在实施日常监控过程中发现被担保人经营困难、债务沉重，或者存在违反担保合同的其他各种情况，应当按照企业内部控

39、制应用指引第17号内部信息传递的要求，在第一时间向企业有关管理人员作出报告，以便于及时采取有针对性的应对措施。,【例6】S上市公司对担保项目监控不力案例,1997年底，ABC集团为了促进其“氧发生器”项目的扩大再生产，向某国有商业银行提出了1500万元的贷款申请，由上市公司S公司作为担保保证人。商业银行经考察，认为ABC集团是“国家重点高新技术企业”，是当地50户重点企业之一，财务状况和信用情况也比较好。1997年12月，ABC集团、S公司与某国有商业银行签订了贷款合同和相应的担保合同，贷款金额为1 500万元，用途为氧发生器项目技改，期限为3年，2000年12月到期。在随后三年中，ABC集团

40、财务状况不断恶化，还款能力不断降低，主要体现在以下几个方面：,【例6】S上市公司对担保项目监控不力案例,1、ABC集团偿债时间过于集中，还款压力较大。ABC集团1998年至2000年3年的平均负债余额为3894万元，基本上都是银行贷款，而且集中在2000年、2001年两年到期，偿债时间过于集中，ABC集团还款压力较大。2、ABC集团现金流严重不足，没有还款保证。ABC集团1998年12月的货币资金为399万元，到1999年12月锐减到82万元，2000年也只有93万元。对于一个资产过亿元的企业来说，不到100万元的货币资金很容易诱发支付危机。3、企业销售状况不断恶化。单纯考察ABC集团的流动比

41、率和速动比率看似较好，但仔细分析ABC集团流动资产的构成，主要集中在存货和应收账款，占了其流动资产的93.6%，这两部分的变现能力都比较差，不足以作为还款保证，更为严重的是这种状况长期得不到改善，反映出ABC集团的产品销售有严重缺陷，难以形成资金的有效回流。,【例6】S上市公司对担保项目监控不力案例,4、ABC集团净利润一年不如一年，缺乏成长性，还款来源没有可靠保证。但是，在三年贷款期限内，S公司从未对ABC集团的还款能力产生怀疑，也没有采取相应的预防措施。2000年12月，1 500万元贷款到期时，ABC集团已无力还贷。到2001年6月，ABC集团已无力付息。由于ABC集团无力还贷，S公司马

42、上面临代偿问题。,【例6】S上市公司对担保项目监控不力案例,【分析】S公司的这一担保案例给我们的启示主要有：（1）担保合同日常管理需要引起高度重视。ABC集团偿债能力不断恶化表现为一个较长的过程，但S公司和某商业银行都放松了对ABC集团的监控。（2）担保合同日常管理要权责分明。不少企业对担保业务的日常监控没有规定或规定不明确。担保部门只关注担保业务的办理，认为后续的合同管理是财务部门和法律部门的职责，而财务部门则认为自己只要管好财务这一领域即可，即财务部门的职责是收取担保费用或按会计准则的规定计提或有负债。法律部门只关心法律问题，认为只要审查好担保合同就尽到了义务。这种权责不明的体制往往导致对

43、担保合同的监控存在盲区。,（六）会计控制,担保业务直接涉及担保财产、费用收取、财务分析、债务承担、会计处理和相关信息披露等，决定了会计控制在担保业务经办中具有举足轻重的重要作用。这一环节的主要风险是：会计系统控制不力，可能导致担保业务记录残缺不全，日常监控难以奏效，或者担保会计处理和信息披露不符合有关监管要求，可能引发行政处罚。,（六）会计控制,这一业务环节的主要控制措施:1、健全担保业务经办部门与财会部门的信息沟通机制，促进担保信息及时有效沟通；2、建立担保事项台账，详细记录担保对象、金额、期限、用于抵押和质押的物品或权利以及其他有关事项；同时，及时足额收取担保费用，维护企业担保权益；3、严

44、格按照国家统一的会计准则制度进行担保会计处理，发现被担保人出现财务状况恶化、资不抵债、破产清算等情形的，应当合理确认预计负债和损失。属于上市公司的，还应当区别不同情况依法予以公告；,（六）会计控制,4、切实加强对反担保财产的管理，妥善保管被担保人用于反担保的权利凭证，定期核实财产的存续状况和价值，发现问题及时处理，确保反担保财产安全完整；5、夯实担保合同基础管理。妥善保管担保合同、与担保合同相关的主合同、反担保函或反担保合同，以及抵押、质押的权利凭证和有关原始资料，做到担保业务档案完整无缺。当担保合同到期时，企业要全面清查用于担保的财产、权利凭证，按照合同约定及时终止担保关系。,（七）代为清偿

45、和权利追索,被担保人在担保期间如果顺利履行了对银行等债权人的偿债义务，且向担保企业及时足额支付了担保费用，担保合同一般应予终止，担保双方可以解除担保权利责任。但在实践中，由于各方面因素的影响，部分被担保人无法偿还到期债务，“连累”担保企业不得不按照担保合同约定承担清偿债务的责任。因此，在代为清偿后依法主张对被担保人的追索权，成为担保企业降低担保损失的最后屏障。这一环节的主要风险是：违背担保合同约定不履行代为清偿义务，可能被银行等债权人诉诸法律成为连带被告，影响企业形象和声誉；承担代为清偿义务后向被担保人追索权利不力，可能造成较大经济损失。,（七）代为清偿和权利追索,这一业务环节的主要控制措施:

46、1、强化法制意识和责任观念，在被担保人确实无力偿付债务或履行相关合同义务时，自觉按照担保合同承担代偿义务，维护企业诚实守信的市场形象；2、运用法律武器向被担保人追索赔偿权利，在此过程中，企业担保业务经办部门、财会部门、法律部门等应当通力合作，做到在司法程序中举证有力；同时，依法处置被担保人的反担保财产，尽力减少企业经济损失；3、启动担保业务后评估工作，严格落实担保业务责任追究制度，对在担保中出现重大决策失误、未履行集体审批程序或不按规定管理担保业务的部门及人员，严格追究其行政责任和经济责任，并深入开展总结分析，不断完善担保业务内控制度，严控担保风险，促进企业健康稳健发展。,【例7】A公司追偿担

47、保损失案,2004年，A公司为B公司提供了2000万元的3年期贷款担保。2007年底，B公司不能清偿到期贷款，A公司全额承担了贷款本金和利息。2008年12月，A公司经多方查证，发现B公司曾于2005年10月收到某证券公司汇入的2000万元股权转让款。之后，B公司与该证券公司签订了委托资产管理合同，委托证券公司代为管理其中的1500万元。2007年1月，证券公司陆续返回B公司500万元，仍有1000万元由证券公司委托管理。2009年1月，A公司向法院起诉，通报了上述情况，希望法院采取法律措施，对证券公司代B公司的1 000万元予以查封冻结，避免该资金被B公司转移、藏匿，以降低损失。法院查证属实后，迅速采取行动。最终，A公司追回约800万元。,【例7】A公司追偿担保损失案,【分析】A公司的担保部门在担保款项追偿中发挥了重要作用。这与该公司设立专人专岗密切跟踪被担保人经营动向和财务状况的制度安排是分不开的。在后期的追偿中，担保人应多方调查，寻找可疑迹象，查证属实后就要迅速依法采取行动，公司内部应当给予人力、物力、财力的必要支持，以最大限度地追索权利，从而降低担保损失。,谢 谢！,