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1、第四章 股东与股权,教学目的与要求：公司法历来把最大限度地营利、实现股东利益的最大化做为公司的最高价值取向。甚至可以说，近现代公司法的历史就是一部为保护股东利益而奋斗和努力的历史。股东是成立公司的人的基础，他们的利益如不能得到法律的充分保护，必将动摇公司制度的根基。本章从股东的概念入手，介绍了公司股东的构成、股东资格的取得与丧失、股东的法律地位、股东的权利和义务、股权的法律性质及股权法律关系、有限责任公司的出资和股份有限公司的股份，以及股权的行使和救济等，以便使学生对公司的股东和股权的相关制度有全面的了解，并能结合具体的理论和实践问题加以分析和运用.,第一节 股东,一、股东的概念（一）股东的含
2、义 由于公司的类型、投资人向公司出资的时间以及取得股权的方式等方面的不同，对股东的含义可以有不同的表述。一般而言，有限责任公司的股东是指因在公司成立时向公司投入资金或在公司存续期间依法继受取得出资而对公司享有权利和承担义务的人；股份有限公司的股东是指在公司设立时或在公司成立后合法取得公司股份并对公司享有权利和承担义务的人。,（二）股东的构成 公司可能由下列三种类型的股东构成：（1）参与公司设立或者认购公司首次发行股份或出资的原始股东。（2）公司成立后因依法转让、继承、赠与或法院强制执行等原因取得股东地位的继受股东。（3）公司成立后因公司增资而加入的新股东。,二、股东资格的取得与丧失（一）股东资
3、格的取得方式 投资人通过认购公司的出资或股份而获得股东资格。就取得股东资格的时间及原因而论，可将股东资格的取得方式分为原始取得和继受取得。1、原始取得凡在公司成立时就因创办公司或认购公司首次发行的出资或股份而成为公司股东的，属于股东资格的原始取得，这些股东属于公司的原始股东。,在有限责任公司及发起设立的股份有限公司中，原始股东主要包括公司的发起人或创办人，而在募集设立的股份有限公司中，还包括其他在公司设立时即认购了公司股份的人。此外，因在公司成立后认购公司新增资本而取得公司股东资格的，也属于股东资格的原始取得。,2、继受取得 凡因转让、继承、公司合并等概括继承取得公司出资或股份并成为公司股东的
4、，属于股东资格的继受取得，这类股东即为继受股东。继受股东主要包括受让原始股东的出资或股份的人，以及因其他事由继受他人的出资或股份的人。,（二）股东资格的限制 从各国或地区公司立法的规定看，多对股东资格作一些限制型规定。这些限制主要体现为以下方面：1、自然人作为发起人应当具备完全行为能力 2、发起人应是法律上不受限制的法人 3、公司不能成为自己的股东 4、公司章程约定不得成为股东的人不得为公司的股东 5、对发起人的国籍和住所的限制,（三）股东资格的丧失 正常情况下，股东资格一直保留。但符合下列情况之一的，股东将丧失其资格：（1）公司终止。（2）公司注销股份。（3）所持有的股权已经合法转让或股份回
5、购。（4）未依公司章程约定履行股东义务，而受到除名处置的。（5）因违法受到政府处罚而被剥夺股权的（6）法律规定的其他事由。,三、股东的法律地位（一）股东享有股权 股东将自己的财产交由公司进行经营，按其投资份额对公司享有一定权利并承担一定义务，这种权利和义务的总称就是股权。股权既是股东法律地位的具体化，又是对股东具体权利义务的抽象概括。（二）股东平等原则 股东平等原则，是指在公司中各股东依其所持有的股份比例或拥有的出资额享有平等的权利，负担同等的义务。,四、股东的权利与义务（一）股东的权利 股东权利的具体内容因公司的种类及股权的性质不同而不尽一致.（二）股东的义务 各国或地区的公司法对股东义务的
6、规定大同小异，股东应承担的义务主要有：遵守公司章程、向公司缴纳出资或认缴股款、对公司所负债务承担有限责任、不得抽回出资以及填补出资等。,股东争议问题,股东资格的确认问题 新公司法第33条规定了内外有别的判断股东资格的标准，但实践中的情况远比这条原则复杂得多，在我国目前公司运作不规范、公司法律有待完善的情形下，司法实践中尚有诸多困惑，也成为公司诉讼处理的难点之一。目前，我国许多公司运作不规范，冒名股东、隐名股东、名义股东、干股股东等股东资格的确认纠纷越来越多。实践中，对工商登记、实际出资、公司章程、股东名册、实际享有股东权利等证据的运用差异极大，使得这类纠纷的处理比较混乱。,案例分析(一)澳星公
7、司是成立于1996年的有限责任公司。其在工商局备案的公司章程和公司设立登记审核表中均记载该公司股东为富达公司和郭某，各占50%的股份。同年，富达公司将其持有的股权转让给姜某，但股权转让合同未到工商局备案，澳星公司的章程也未作修改。1999年，澳星公司进行重组，重组后工商登记的股东为科大公司、郭某、伊某。后姜某提起诉讼，要求确认其股东资格，并确认郭某非法转让其在澳星公司出资额的行为无效。,案例分析(二)2008年9月，陈某与周某签订一份协议。协议约定，陈某拟出资100万与韩某在济南市某区成立某有限责任公司。陈某因不在济南居住遂委托周某以周某的名义在该公司中出资，并代为行使在该公司中的股东权利，但
8、涉及股东权的实质内容如股利分配、股权转让、增资扩股等重大问题，周某应当取得陈某的同意。对此，韩某知情。,协议签订后，陈某按约定以周某的名义出资100万，韩某出资60万，成立了某有限责任公司。出资各方在工商部门办理了登记，登记显示周某和韩某系该公司的股东。公司成立后，经营效益良好，2009年10月，周某与韩某召开股东会决议，进行分配股利，周某分得5万余元，韩某分得3万余元。而陈某在公司分配股利时毫不知晓。,2010年1月，陈某知道公司分配股利后，向周某发出解除双方委托协议的函件，并要求周某将股利10万余元返还，而周某却认为其系该公司的股东，股东的资格已经为公司章程和股东名册所记载，且在工商部门予
9、以登记，而陈某的股东资格在文件和登记中都没有记载，二人只是借贷关系。协商无果后陈某向法院起诉。问：陈某的主张可否得到人民法院的支持？,案例分析(三)2003年5月16日，A公司通过改制方案，决定将A公司改制成为经营者持大股、内部职工参股组成的有限责任公司；公司注册资本为1388万元，股东39人。6月26日，被告A公司通过了公司章程，该章程中表明原告（职工李某）以货币出资15万元。此外，被告的工商档案材料中会计师事务所的验资证明和银行出资证明均表明原告的投资款为15万元。但原告只自愿向被告交纳入股款1.5万元，其他款项由他人认缴。,6月30日，山东省威海市工商局向被告颁发了企业营业执照，工商登记
10、材料中显示原告的入股款仍是15万元。2004年2月，原告向被告提出辞职申请，同年3月12日从被告处领取股份金1.5万元，原告原持有的股份现由被告的职工持股会持有。2005年9月，被告向全体股东发放了股权证，股份总额为1388万元，并设立了股东名册，因原告已离开A公司并办理了退股手续，故股东名册中没有原告的名字。后原告以公司章程以及工商登记的其投入资本金为15万元，且其退股系被告所迫，被告违反了法律不准抽逃注册资金的规定为由，诉至法院，要求依法确认其股东资格，其享有的股权额为15万元。,案例分析(四)200年5月20日，张某、陈某、黄某合议成立贸易有限责任公司，经商议后，陈某、黄某各出资30万元
11、，张某出资40万元，共100万元存入银行作为公司的注册资金。张某将存单复印后即将自己出资的40万元取出用于自己私有公司的经营，后以该存单复印件为依据，委托会计师事务所进行验资，骗取会计师事务所于5月30日出具的验资报告。6月20日，张某在工商部门申请注册成立贸易有限责任公司，并获得了工商部门核发的企业法人营业执照。对本案如何定性？,案例分析(五)华越集团的章程记载李某、王某、赵某为华越集团出资人，2006年底，李某因急于出国，在未通知王某、赵某的前提下，于2006年11月25日代表王某、赵某分别在华越集团股东会决议、华越集团职工大会决议以及两份免职证明上签字，上述四文件的主要内容是：吸收张某为
12、本企业成员，张某不入资；选举张某为法定代表人；免去李某的董事长职务及法定代表资格；免去李某、,王某、赵某退出本企业，同意吸收张某、董某为新股东，同意李某、王某、赵某退出本企业，同意李某的出资20万元、王某的出资15万元转让给张某，同意赵某的出资15万元转让给董某，同意免去张某的经理职务及法定代表人的资格，同意免去李某的监事职务。该决议上股东签字有李某、王某、赵某否认该股东会决议上的签字为其三人本人所签。2008年3月18日华越集团第二届第一次股东会决议内容为：张某、董某组成新的股东会，企业注册资金仍为50万元，,变更后的出资情况为张某货币出资35万元，董某货币出资15万元，选举张某任经理为企业
13、法定代表人，选举董某为监事。张某、董某在该决议上签字。后经张某申请，华越集团股东变更登记为张某、董某。李某向张某出具其签字的委托书，委托其代为办理事务为公司(企业)变更登记事宜，未有转让股权及作出股东会决议事宜。现李某、王某、赵某诉至法院，要求法院确认被告张某、董某于 2008年3月18日作出的两份华越集团股东会决议无效。,第二节股权,一、股权的类型（一）自益权和共益权 依股权行使的目的和内容为标准进行的划分。凡股东以自己的利益为目的而行使的权利是自益权。凡股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利是共益权。,（二）固有权和非固有权 依股权的重要程度为标准进行的划分。固有权是公司法赋予
14、股东的、不得以公司章程或股东（大）会决议予以剥夺或限制的权利。非固有权是指依公司章程或股东（大）会决议可剥夺或可限制的权利。,（三）单独股东权和少数股东权 依股权行使方式为标准进行的划分。单独股东权是指可以由股东一人单独行使的权利。少数股东权是指持有已发行股份一定比例以上的股东才能行使的权利.（四）一般股东权与特别股东权 以其权利行使主体为标准进行的划分。一般股东权是指公司的普通股东即可行使的权利；而特别股东权则是指专属于股东中特定人的权利.,二、股权的法律性质（一）主要学说 各国或地区的公司法对股权内容的规定大同小异，但对于股权性质的认识在学理上却大相径庭。在我国法学界对股权性质研讨的过程中
15、，较有影响的观点主要有所有权说、债权说、社员权说、股东地位说、独立民事权利说等。,（二）股权与公司法人财产权 股权与公司法人财产权是公司成立后股东和公司各自享有的法定权利，它们因出资行为的完成和公司的正式成立而同时产生。股权的享有者只能是股东，公司法人财产权的享有者只能是公司，二者在法律和公司章程规定的范围内各自拥有独立的内容和排他的性质。,三、股权法律关系（一）股权的主体股权的主体即股权的享有者，而股权的享有者只能是股东。股权的主体可以是单数，也可为复数。（二）股权的内容股权既有财产权的一面，又有非财产权的一面。前者如股利分配请求权；后者如表决权。这就决定了股权的内容具有综合性。我国公司法对
16、股权的内容有明确规定。,（三）股权的客体 股权的客体是指股权的作用对象。一般而言，股权是股东对公司所行使的权利，即以公司为作用对象。因此，股权的客体就是公司本身。,四、股权的内容（一）股利分配请求权（二）剩余财产分配请求权（三）公司新增资本或发行新股的优先权（四）表决权（五）知情权（六）诉讼权,五、股权的行使（一）委托代理行使制度 一般而言，自然人股东的股权可由其本人亲自行使，本人因故不能亲自行使时，可委托他人代理行使。法人股东的股权除可由法定代表人行使外，一般由指定代理人行使。（二）股权的转让 股权的转让是指公司的股东依照一定的程序把自己的股权让与受让人、由受让人取得股权而成为公司的股东。,
17、六、股权的救济 公司法对股东的救济方式可以分为两大类：一是股东可以通过行使公司法赋予的权利来使自己的股权得以实现；二是在行使上述权利后仍不能得到有效保护时，股东可以寻求司法救济。,第三节有限责任公司股东的出资,一、出资的概念 我国公司法中通常使用的出资概念有广义和狭义之分。狭义的出资是和股份对应的概念，通常是指有限责任公司股东或者出资人对公司资本所作的直接投资及所形成的相应资本份额。广义的出资可泛指各种公司（包括股份有限公司）的股东对公司资本的直接投资.,二、出资证明书（一）概念及法律特征 出资证明书是有限责任公司股东出资的凭证。其法律特征主要有：（1）出资证明书是表彰有限责任公司股东的股权的
18、证书。（2）出资证明书是股东出资的证明文书，它不仅证明出资的主体，而且可以证明出资的金额和出资的比例。（3）出资证明书是要式证书，必须依法定条件制作。,（4）出资证明书不能用于商业交易和流通。（5）出资证明书必须在公司成立以后才能向股东签发（二）记载事项出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司登记日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。,（三）效力出资证明书必须加盖公司的印章，并应由董事长签字。在无相反证明的情形下，出资证明书的效力主要表现在：1、出资证明书具有证明股东资格的效力2、出资证明书具有证明股东权利义
19、务范围的效力,三、股东名册股东名册是指有限责任公司依据公司法的规定必须置备的用以记载股东及其所持股份数量、种类等事宜的薄册。我国公司法规定有限责任公司应当置备股东名册。依我国公司法规定，有限责任公司的股东名册应记载下列事项：股东的姓名或名称及住所；股东的出资额；出资证明书的编号。,四、出资的转让（一）出资转让的概念出资转让是指有限责任公司的股东依法律或公司章程的规定将自己的出资转让给他人的行为。其主要法律特征可概括如下：1、出资转让是一种股权买卖行为2、出资转让不改变公司的法人资格3、出资转让是要式行为,（二）转让的方式及限制（三）强制执行程序中的股权转让（四）出资转让的程序1、公司内部股东变
20、更登记2、股东工商变更登记,案例分析(六)甲公司、乙公司、丙公司和张某、李某共同出资设立了丁有限责任公司，其中甲公司出资40%，乙公司和丙公司各出资20%，张某和李某各出资l0%。公司成立后，乙公司未征求其他股东的意见，直接将自己10%的股份转让给丙公司。张某拟将自己的股份转让给陈某，书面征求其他股东的意见，甲公司和李某表示同意。但都表示要购买张某的股份，乙公司一直不作回复，丙公司明确表示反对.,甲公司、李某和陈某的出价均为20万元，甲公司和李某表示要分期支付，陈某同意一次性支付，张某将股份转让给陈某。陈某受让股权后，向董事会提议召开股东会临时会议更换公司董事，董事会不予理会，陈某要求丁公司购
21、买自己的股份丁公司拒绝，陈某起诉丁公司要求收购自己的股份，法院判决陈某败诉。,丁公司总经理王某购买的新设备质次价高，李某经调查受了对方公司的贿赂，李某向监事会反映。问题：(1)乙公司直接将股份转让给丙公司的做法是否合法?请说明理由。(2)张某将股份转让给陈某的做法是否合法?请说名理由。(3)法院判决陈某败诉是否正确?请说明理由。(4)陈某可以如何保护自己的权益?(5)李某可以如何保护自己的权益?,案例分析(七)甲与丙签定一协议，协议约定甲出资50万与乙成立a公司，甲决定委托丙以丙的名誉在公司中出资，并且由丙代甲在a有限公司中行使股东权，但同时约定涉及股利分配、股权转让、增资扩股等重大问题，丙应
22、获得甲的同意。对此行为乙知情，乙出了60万元用于成立a有限公司。a公司成立以后公司章程及所有工商登记的文件显示乙和丙是公司的股东。,a公司成立后效益很好，为了进一步扩大生产，公司决定增资扩股，后乙、丙召开股东会，决定引入新股东b公司，并由丙转让部分的股权给新股东b公司，同时新股东b公司公司再向公司投入50万元。股东会决议通过后，a公司在工商部门办理了相关股权转让及增资扩股的变更登记。后甲得知相关情况后向法院提起了诉讼，要求确认其股东地位同时确认丙转让股权的行为及增资扩股的行为无效。请问其请求能否得到法院的支持？,案例分析(八)A转让股权所造成的损失。自然人A和公司甲都是乙公司的股东之一，200
23、4年年底，甲要收购A及其他部分股东的股权，乙结合公司净资产价值、公司资产负债率、国家产业政策、行业发展方向等，对股权价值作了综合说明，并由自然人A与甲公司依法签订了股权转让协议。,2006年年初，A认为乙在作股权说明时，提供了错误的会计报表，给A造成了损失，并以甲和乙为共同被告诉讼至法院，要求甲乙连带赔偿请问：（1）法院能否受理本案？（2）A要求甲乙共同承担赔偿责任是否能够得到法院支持？,第四节股份有限公司股东的股份,一、股份的概念二、股份的表现形式三、股东名册四、股份的转让,我国公司法上对少数股东权的规定有：1、请求召开股东会或者股东大会临时会议。公司法第40条规定：代表十分之一以上表决权的
24、股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。公司法第101条规定：单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时，应当在两个月内召开临时股东大会。,2、股东大会的召集和主持。公司法第41条第3款规定：董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。公司法第102条第2款规定：董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之
25、十以上股份的股东可以自行召集和主持。,3、股东临时提案。公司法第103条第2款规定：单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。,4、提议召开董事会临时会议。公司法第111条第2款规定：代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。,5、股东派生诉讼的提起。公司法第152条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五
26、十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。,6、解散公司的请求权。公司法第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。,第五节 股东派生诉讼,一、股东派生诉讼制度概述（一）股东派生诉讼的涵义 股东代表诉讼（derivativeaction）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司
27、的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。是一种独特的事后救济责任机制。,我国公司法第152条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。,监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，
28、或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。,他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。该条是对股东派生诉讼的规定。我国公司法第153条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。,（二）股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别 股东直接诉讼是指股东为维护自己的利益而基于股份所有人的地位以自己的名义直接向公司或者其他人提起的诉讼，既不具有代表性，也不具有代位性。两种诉讼的区别在于：,（1）两种诉讼
29、制度设计的理念不同。直接诉讼是为个别利益受到公司侵犯的股东而设立的保障体制，在直接诉讼中原告必须提出他受到的伤害不同于其他股东受到的伤害，目的在于保护股东合法权益。派生诉讼主要是中、小股东对那些在大股东庇护之下而侵犯公司利益的管理层提起的诉讼。其根本理念在于对中、小股东权益应当实施公平保护。,（2）提起诉讼的原因不同。股东提起直接诉讼的原因一般在于公司侵犯了股东法定的或约定的权利（如违反公司章程）或者与股东股份相关的权利。因而实际上直接诉讼主要涉及股东与公司之间的合同关系。股东提起派生诉讼的原因通常涉及董事的信托义务以浪费公司资产如董事失职而给公司造成了损失，所涉及的其实是一种侵权关系。,（3
30、）诉讼中的当事人的地位不同。在直接诉讼中股东为原告，公司为被告，各自享有不同的诉讼权利。派生诉讼一般可以被看做一个双重诉讼，即由公司对造成公司损害的第三人提起损害赔偿或其他补偿的诉讼和原告股东基于公平对公司提起诉讼，要求法院发布命令迫使公司提起前述诉讼的诉讼合并而成。,（4）讼的形式不同。直接诉讼依据参加诉讼的原告数量不同可以采取普通诉讼的形式也可以采取集团诉讼的形式，而派生诉讼一般都采取集团诉讼形式。（5）诉讼继续进行附加条件不同。直接诉讼通常按照普通民事程序进行，一般不附加条件。而在派生诉讼中为了防止股东“敲竹杠诉讼”一般都附加“对董事要求”、“对股东要求”、“当时所有权规则”和“费用担保
31、规则”等条件。,（6）原告对诉讼费用的负担不同。直接诉讼按照“支付自己的律师”原则，原告的诉讼费用应由股东自己承担。在派生诉讼中为了提高诉讼效率，解决阻碍提起有益诉讼的“搭便车”问题，原告诉讼费用一般按照“共同基金”的原则由公司支付。,（7）对撤诉和进行诉讼和解的要求不同。在直接诉讼中，原告股东可以自由处分自己的民事权利、撤销诉讼请求或进行诉讼和解。在派生诉讼中，由于诉讼涉及整个公司的“公益”原告股东进行和解或撤诉应当由法院批准并有义务向其他股东披露与此相关的事项。,（8）诉讼终止后的结果不同。在直接诉讼中，个别股东提起的诉讼终止后，并不妨碍其他股东就相同或类似事项而提起诉讼的权利。在派生诉讼
32、中，按照“一事不再理效应”一旦诉讼被法院裁决终止就不能再就同一事项而提起派生诉讼。,（9）诉讼所得补偿或赔偿的享有者不同。在直接诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿由股东享有。但在派生诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿由公司享有，股东一般不能获得直接赔偿。,一般而言，适用股东直接诉讼的主要情形有：（1）涉及股东知情权方面的案件。（2）涉及股东表决权方面的案件。（3）涉及股东优先认购权方面的案件。（4）涉及股利分配的案件。（5）涉及股份回购方面的案件。（6）涉及公司并购、解散和清算方面的案件。（7）涉及证券方面的案件。,适用股东派生诉讼的主要情形：（1）涉及公司管理层重大过失的案件。（2）涉及浪费公司资产的案
33、件。（3）涉及自我交易的案件。（4）涉及关联交易的案件。（5）涉及管理报酬的案件。（6）涉及利用公司机会的案件。,（三）对股东派生诉讼的评价股东派生诉讼的积极意义1、股东派生诉讼的事前防御作用2、股东派生诉讼的事后救济作用（1）有利于保护公司和少数股东的利益。（2）有利于维护债权人的利益。股东派生诉讼的消极意义1、股东派生诉讼不利于公司价值的提高。2、股东派生诉讼削弱了公司管理者的权利。,二、股东派生诉讼的当事人（一）股东派生诉讼的原告 提起派生诉讼的股东应当满足一定的持股条件，才有权提起诉讼。无论是英美法系还是大陆法系，股东派生诉讼的原告必须是股东，即原告在提起和维护诉讼时必须具有股东身份。
34、1、起诉股东的资格。在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。,(1)持股期间的限制。(2)股份数的限制。(3)利益代表的限制。2、诉讼提起的客体范围。所谓诉讼提起的客体范围，是指原告股东得以提起代表诉讼的请求原因。对此，各国大致有两种立法例：一种是以美国为代表，凡是公司依法享有的诉权，具备法定条件的股东均可提起代表诉讼；另一种则以日本和我国台湾地区为代表，即代表诉讼的对象范围仅限于董事的责任。,（二）股东派生诉讼的被告 派生诉讼中被告的范围，主要有两种立法方式。一种为自由式，如美国。另一种为限制式，如日本。从各国
35、立法来看，股东代表诉讼的被告范围是在逐步扩大的，这也体现了现代公司立法日益强调保护股东权益的趋势。从目前国外立法看，被告的范围主要是：,1、有损害公司利益行为的股东可以作为被告。2、董事、经理、监事等对公司负有忠实义务的高级管理人员可以作为被告。3、其他损害公司权益的第三人。这里第三人的范围十分广泛，不仅包括公司内部损害公司利益的雇员，而且也包括公司之外的任何第三方，其范围应包含任何自然人、法人或其他经济组织对公司构成的民事侵权和行政机关对公司的行政侵权行为。,（三）公司在股东代表诉讼中的地位 关于公司在股东代表诉讼中的地位。各国规定不尽相同，在日本，公司既非原告，也非被告，而是一种诉讼参加人
36、，于原告之侧而参加诉讼。但在美国，公司在派生诉讼中居于双重地位，一方面，由于股东所主张的乃是公司的权利，而且一切有利判决都将归于公司，所以，公司乃是真正的原告；另一方面，由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为名义上的被告，原告股东在提起诉讼时必须将公司列为被告。,综观目前各国的立法案，有的国家将公司规定为原告，有的规定为被告，有的规定为第三人。我国新公司法并未对此作出明文规定，但在公司参加股东代表诉讼的情况下，确定公司的法律地位对案件的审判具有重要的意义，公司在不同的代表诉讼中的法律地位不同，对实体权利义务的处理权限也各不相同。大多数学者认为，在我国的代表诉讼制度的设立中，应将公司视作无
37、独立请求权的第三人。,（四）其他股东地位 我国新公司法152条的规定，对代表诉讼的原告股东资格因有限责任公司和股份有限公司而有所不同。法律对有限责任公司的股东资格没有进行任何限制，但是对股份有限公司的股东资格进行了限制。根据该条规定，连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才有资格提起诉讼。,三、股东派生诉讼程序（一）诉讼前置程序 各国立法都对此做了相应的规定，但这些前置程序因国而异，并不相同。综观两大法系国家的公司法，这些前置程序主要包括向公司提出正式请求或通知等。1、股东在提起代表诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务。,根据我国公司法第152条的规定，股东可以在以下情况提起
38、代表诉讼：（1）公司拒绝。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。,（2）公司超过法定期限未提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（3）获得豁免。如果股东能够证明：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，”股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。,（二）诉讼费用担保制度 为了防止少数股东滥用派生诉讼，避免和减少
39、公司被诉而造成的损失，一些国家都规定被告有权请求法院在诉讼开始之前，要求原告股东对因此而发生的费用提供一定的担保。我国在引进这一制度的同时，剔除了诉讼费用担保制度。,第六节 股份回购,一、股份回购概述（一）股份回购的概念和特征 所谓股份回购，又称股票的收购，是指公司依法定程序收购其发行在外的股份的法律行为。股份回购不仅关系到公司自身资本的维持和公司债权人利益的保护，而且还关系到公司适应市场交易的自我调节与交易安全的利益平衡。,股份回购特征为：1、股份回购是从股东手中买回自己股份的行为。一方当事人是公司，一方当事人是股东，回购与否通常由发行公司来决定，但可以由股东选择。2、股份回购的是自己公司的
40、股份。哪些股份可以回购，取决于不同的法律政策。3、股份回购是一种特殊的股份转让行为，双方有转让协议。4、股份回购必须依照法律的规定来进行。,（二）股份回购的目的和优缺点 公司回购股票是为了调整资本结构和发挥财务杠杆的作用，改善资金运用效率，达到利润分配或反收购等目的。最终目的在于引起股价上升，使股东财富最大化。股票回购是西方企业普遍采用的一种财务战略，在我国则受到相当的限制，上市公司无法将其视为一种常用资本运营工具。,股票回购会引起公司资本减少，削弱对公司债权人的财产保障，而且上市公司回购本公司股票，易导致其利用内幕消息进行炒作，或对一系列财务指标进行人为操纵，使投资者蒙受损失。股票回购会引起
41、公司资本减少，削弱对公司债权人的财产保障，而且上市公司回购本公司股票，易导致其利用内幕消息进行炒作，或对一系列财务指标进行人为操纵，使投资者蒙受损失。,（三）股份回购的立法模式 目前世界范围内对公司股份回购的法律规定，存在着两种立法模式：一是“原则禁止，例外允许”，又称德国模式或欧洲模式，受法定资本制的影响，这种立法模式原则上禁止公司进行股份回购，但同时作出例外规定，只有在法定条件下，才允许公司有条件地回购其股份，但原则上必须限期处分。,另一种为“原则允许，例外限制”型的美国模式，以美国为典型。美国各州的法律规定虽不尽相同，但大多数原则上允许公司回购自己的股份，对公司回购股份相应限制较少，有些
42、州还允许作为库存股(treasury stock)持有。,二、我国股份回购法律制度及其实践（一）我国股份回购的法律规定 我国公司法第143条规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。,（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，
43、不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。,（二）我国股份回购的特征1.股票回购的对象主要是非流通的国有股，回购后国有股比例降低。2.采用的方式为协议收购，回购的价格以每股净资产为基础。3.相关财务指标改善。回购减少了公司的总股本，对资产与所有者权益产生影响，但对当期收益总额没有影响，使回购后公司的每股收益和净资产收益率上升。4.股价略有上升。回购主要由公司用自有资金支付，是在二级市场之外发生的，不存在从市场抽资的问题，有利于二级市场。,三、异议股东的股份回购请求权 所谓股份回购请求权，是指当公司进行重大事项表决，多数
44、股东与少数股东利益发生严重冲突时，少数异议股东可以要求公司以公平合理价格回购其股份的权利。通过股份回购请求权，少数股东可以实现安全退出，免受压榨之苦。同时，公司以股份回购为代价，可以减少决议中的摩擦与冲突，降低公司运行成本。,公司法第七十五条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。,万科10亿基金回购自家股票 据
45、统计，自万科实施股权激励方案以来，万科已委托信托机构8次回购。在2006年、2007年、2008年度，万科已分别计提激励基金2.15亿元、4.84亿元和7.64亿元。在此期间，深国投受托运用该批总数达14.63亿元的资金分批买入大量万科股票，合计持股近1.047亿股。从历次奖励基金购入万科股票来看，每次买入之后，万科股价的确都会大幅上涨。“通过制度上的制约和奖励，公司管理层可以尽心尽责为股东们经营好他们的资产。”,案例分析 张某、王某和赵某合资兴办了一家食品加工有限责任公司，注册资本为300万元人民币，王某占公司股份的70，赵某占16.7，张某占13.3。公司章程约定，王担任公司的董事长、总经
46、理，赵某担任副总经理；公司的合并，分立以及主要资产的转让必须经过股东会的批准。该食品加工企业自成立以来投放了大量的资金用于公司食品注册商标的宣传，由此使得公司注册商标的价值得到了极大的提升，成为该公司的重大资产。,后来由于公司经营出现了重大失误，导致公司的现金流严重不足。在公司暂无其他途径筹集资金的情况下，为继续食品生产，王某召集股东会并且提议转让公司的注册商标给其他公司以缓解现金流的压力，从而维系正常的生产。张某认为公司的注册商标为公司的重要无形资产，转让该商标将对公司日后的生产经营带来严重的负面影响；况且公司已经投入了大量的资金提升商标价值，转让该商标的对价也明显偏低，故在召开股东会时，对
47、转让注册商标的决议投了反对票。,张某认为公司的注册商标为公司的重要无形资产，转让该商标将对公司日后的生产经营带来严重的负面影响；况且公司已经投入了大量的资金提升商标价值，转让该商标的对价也明显偏低，故在召开股东会时，对转让注册商标的决议投了反对票。由于张某仅占公司股份的13.3，在王某和赵某均投了赞成票的情况下，股东会形成了转让注册商标的有效决议。,张某由此要求公司按照合理的价格收购其持有的股份。在无法与食品公司协商一致的情况下，张某提起诉讼。法院判决王某在食品公司转让公司注册商标决议中表示反对，注册商标系公司的主要资产，因此公司有义务回购王某的股权。,累积投票制度 累积投票制度，是指股东在股
48、东大会选举董事或者监事时，其所持的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或者监事数量相等的投票权，股东既可以把全部投票权集中选举一人，亦可分散选举数人，最后按得票多少决定当选董事或监事。,公司法第一百零六条 股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。,一家公司由大股东、二股东、三股东、四股东和为数众多的中小股东组成，公司股本总额为100万股，每一股享有一个表决权，该公司董事会由5人组成。当大股东持有或控制的股份达到85%时，根据
49、累积投票规则，大股东享有425万票投票权（85*5）。其余股东一共只享有75万票投票权。即使大股东将其投票权平均分配给5名候选人，也能将其他股东合并推选的候选人被排除在董事会之外。,若大股东持股50%，二、三、四股东持有25%的股份，剩余25%的股份由众多分散的中小股东持有，则只有当小股东采取一致行动时，才有可能在董事会中获得席位。由于一致行动带来的高额代理成本和集体行动中的“搭便车”问题，对于小股东来说，更愿意的是“用脚投票”。,某公司要选5名董事，公司股份共1000股，股东共10人，其中1名大股东持有510股，即拥有公司51%股份；其他9名股东共计持有490股，合计拥有公司49%的股份。若
50、按直接投票制度，每一股有一个表决权，则控股51%的大股东就能够使自己推选的5名董事全部当选，其他股东毫无话语权。,但若采取累积投票制，表决权的总数就成为10005=5000票，控股股东总计拥有的票数为2550票，其他9名股东合计拥有2450票。根据累积投票制的原理，股东可以集中投票给一个或几个董事候选人，并按所得同意票数多少的排序确定当选董事，因此从理论上来说，其他股东至少可以使自己的2名董事当选，而控股比例超过半数的股东也最多只能选上3名自己的董事。,天津九安医疗电子股份有限公司累积投票制度实施细则2010.8浙江禾欣实业集团股份有限公司累积投票制度实施细则2010.2浙江仙琚制药股份有限公
