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1、,和君视野H&J View,（第 3 期）,H&J,View,股权激励 专刊,一股引领中国产权体制深化改革和社会收入分配体制变迁的风潮正在萌动我们身在其中,我们一直在关注,股权激励,专刊（第 1 期）2006.12.06,n 热点追踪n 和君观点n 和君案例n 法规索引北京和君咨询有限公司,Tel:010-51268008,Fax:010-84891055,I,热点追踪,H&J,View,股权激励 专刊,国有控股上市公司谨慎试行股权激励,10 月 11 日，备受瞩目的国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法（以下简称试行办法）正式实施，对不断涌现的国有控股上市公司股权激励进行规范管理。与此
2、前颁布的上市公司股权激励管理办法（试行）相比，试行办法为股权激励的实施设置了更高的门槛，这主要体现在对外部董事的要求。试行办法规定上市公司董事会成员中外部董事超过半数以上，薪酬委员会由外部董事组成，方能实施股权激励机制。在试行办法实施之时，尚没有一家国有控股的上市公司达到这一规定。同时，试行办法在激励股权的额度、行权价格、锁定期、离任预留等方面也作了更为严格的限制。此外，国资委和财政部还发出通知指出，为规范实施股权激励制度，国资委和财政部对国有控股上市公司试行股权激励实施分类指导。对在试行办法出台,之前已经公告或实施了股权激励的国有控股上市公司，要按照试行办法予以规范，对股权激励计划修订完善并
3、履行相应的审核或备案程序。试行办法出台后，不少欲实施股权激励的国有控股上市公司开始调整公司治理结构，以符合试行办法的要求。如西飞国际于 11 月 26 日修改了公司章程，将“董事会由九名董事组成，设董事长一人，副董事长一人”修订为：“董事会由十六名董事组成，其中：外部董事八名（独立董事不少于六名），设董事长一人，副董事长一人”，为正式实施股权激励开路。西飞国际也因此成为首家符合试行办法此项规定的国有控股上市公司。而对于“兴奋的抢跑者”而言，要做的就是按照试行办法对原方案进行修改和规范。11 月 18 日，深振业宣布调高股权激励行权价格，成为首家依据试行办法对激励计划进行修订的国有控股上市公司。
4、随着试行办法逐步发挥指导作用，将有越来越多的国有控股上市公司积极改善董事会结构，完善企业法人治理结构。但由于试行办法在某些方面，如股票来源等规定的模糊性，也许会促使企业绕道而行。视,1,H&J目前已有 7 家基金公司制订了详细的股权激励方案，但上报的并不多。更多的基金公司仍然在等待证监会出台相关细则。基金股权激励确定三原则,View,股权激励 专刊,讨论已久的基金公司管理层股权激励，近期出现了加速迹象。11 月 21 日，证监会有关部门召集嘉实、华夏、南方等十二家基金管理公司负责人，探讨基金公司股权激励办法。中国证监会主席尚福林 24 日出席第 31 次基金业联席会议时指出，要尽快研究和探讨基
5、金公司股权激励方案，“推动有条件的基金管理公司实施股权激励试点”。证监会关于基金公司股权激励的指导思想主要有三方面内容：一要着眼改善公司薪酬结构，建立与经营绩效挂钩的长期激励机制；二是协调各方利益，保证公司平稳进行；三是谨慎试点，成熟一家实施一家。但证监会在公布指导思想的同时并没有给出具体规定。从目前一些基金公司,酝酿的股权激励方案看，一般是基金公司大股东与管理层达成协议，在基金业绩增长的情况下，拿出一定比例的股权对管理层实施奖励。除管理层外，投资和研究等对公司业绩贡献突出的部门的中层、普通员工，能否获得一部分股权，取决于各家基金公司的具体安排。对于激励额度，大多数基金公司认为，相比较于上市公
6、司股权激励涉及的股票总数不得超过总股本 10%，基金公司最高可不超过总股本的 15%或 20%。之所以比上市公司的股权激励比例高，主要是因为基金公司和上市公司相比，股本总额较小。据悉，目前已有 7 家基金公司制订了详细的股权激励方案，但上报的并不多。更多的基金公司仍然在等待证监会出台相关细则。视,2,H&J证券公司股权激励适时推进,View,股权激励 专刊,随着证券公司借壳上市的兴起，股权激励正逐渐成为证券业的热点话题。今年下半年以来，先后有广发证券、国金证券、海通证券借壳上市。在监管层表示“鼓励证券公司借壳上市”后，预计今后将有一批证券公司相继上市。而在股票上市流通、获得市场价格之后，越来越
7、多的证券公司在考虑引入股权激励机制来留住高层管理人员。上市证券公司中信证券于今年 9 月 6 日成功实施股权激励，迈出了券商股权激励的第一步。但在具体操作中，证券公司仍要面临,实施股权激励。而在证券公司治理准则(试行)第六章“激励与约束机制”中规定：“证券公司应当建立有效的经理层人员激励与约束机制。证券公司经理层人员、董事、监事或员工持有或控制本公司股权，应当事先取得中国证监会的批准，并向公司股东会报告。”此内容意味着证券公司股权激励正获得监管层的认可。但是监管层并没有为证券公司股权激励出台相关的操作细则。因此证券公司实施股权激励仍缺乏规范的操作方法和流程。视,相关法律法规不健全的窘境。目前证
8、券法和公司法都没有不允许证券公司3,4,上,II,和君观点,H&J,View,股权激励 专刊,股权激励重要问题探讨,文/和君咨询,黄前松,中国经济时报【2006 年 06 月 15 日】,发行限制性股票或授予股票期权是否构成发行股票根据证券法第 10 条，有下列情形之一的，为公开发行：1）向不特定对象发行证券的；2）向特定对象发行证券累计超过二百人的；3）法律、行政法规规定的其他发行行为。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。公司公开发行新股，根据证券法第 13 条第一款，应当符合
9、下列条件：1）具备健全且运行良好的组织机构；2）具,有持续盈利能力，财务状况良好；3）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。市公司非公开发行新股，根据证券法第 13 条第二款，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。问题在于：上市公司向不超过 200名或超过 200 名的激励对象发行限制性股票或授予股票期权，构成非公开发行股票或公开发行股票，应符合证券法第13 条所规定的条件，且应经证监会实质性审查后核准。但是，办法规定证监会对于上市公司拟实施股权激励计划所,5,是,H&J,V
10、iew,股权激励 专刊,要求的条件跟证券法所要求的发行股票的条件相比较低，且只需要备案即可。因此，虽然目前已经有诸多公司制订的股权激励计划得到了证监会的无异议函，且进入了实施阶段。但是，作为下位法的办法与作为上位法的证券法的法律冲突已经产生，应该引起各方重视，并加以解决。笔者认为，向高管发行限制性股票或授予股票期权应不同于向一般社会公众发行股票，其发行条件较一般意义上的公开发行或非公开发行应低些。尽管如此，立法中须注意立法技术，解决法律冲突问题。激励对象的购股资金来源办法规定，上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。那么，激励对
11、象认购限制性股票或对股票期权行权的资金来源如何解决？由于激励对象都是自然人，融资成为整个激励计划过程中十分关键的一个环节。管理层收购的资金来源一般分为两个部分：一是内部资金，即管理层的自有资金；二是外部资金，即债权融资和股权融资。已经披露的上市公司管理层收购中，所需资金从几千万到几个亿，因此单靠管理层的自有资金是远远不够的，这就使得外部融资成为股权激励中的关键问题之一。下面逐一探讨各种可能的融资渠道涉及到的法律问题。1）银行借款银行贷款用于股权激励计划是否存在法律障碍？根据贷款通则的规定，借款人不得用贷款从事股本权益性投资，,国家另有规定的除外。如果借款人不按借款合同规定用途使用贷款的或用贷款
12、进行股本权益性投资的，由贷款人对其部分中国证监会出台的作为下位法的办法与作为上位法的证券法的法律冲突已经产生，应该引起各方重视，并加以解决。或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。贷款用于股权激励计划当属股本权益性投资，为贷款通则所禁止的。2）向法人借款管理层向法人借款存在法律障碍。贷款通则第六十一条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务；而且在第七十三条中规定，如果行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民,性,H&
13、J,View,股权激励 专刊,银行对出借方按违规收人处以 1 倍以上至 5 倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。在审判实践中，人民法院认定两企业之间为借贷或变相借贷后，会判令借款方返还本金，对出借方超出银行存款利率的利息请求不予支持。3）信托融资信托为股权激励计划融资提供了多种可能性。通过信托公司实施股权激励计划有两种主要的方式：第一种方式，委托人将资金委托给信托公司，信托公司成为信托资金名义上的所有人，委托人成为信托的受益人。信托公司将资金贷给激励对象，激励对象购买公司股票。衡平信托投资有限责任公司在 2003年 1 月推出的“全兴集团管理层股权收购融资项目”即是这种方式。根据报道，该信托
14、产品是专为全兴集团经营管理层收购股权而实施信托融资，将加入计划的信托资金集合运用,统一为全兴集团管理团队提供信托贷款,用于收购全兴集团国有资本退出的部分股份。可见这种信托产品虽然符合信托投资公司管理办法第22 条信托公司可以采取贷款的方式运用信托财产的规定,但遇到贷款通则设定的投资限制，即借款人不得用贷款从事股本权益性投资。也就是说,衡平信托将信托资金贷款给全兴集团的管理层存在法律瑕疵。根据关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知（中国银行业监督管理委员会 2004 年 12 月 7 日发布）规定，信托投资公司办理集合资金信托业务时，应设立集合信托计划，并在集合信托计划,开始推介前,逐一向
15、注册地银监局报告。信托投资公司在履行报告程序时，至少应在集合信托计划开始推介前 5 个工作日，向注册地银监局和推介地银监局送达有关信托计划的材料。在此期间，受理部门无异议的，信托投资公司可进行推介。可信托为股权激励计划融资提供了多种可能见，在该通知的框架下，如果将信托资金贷款给激励对象的做法获得管理部门批准，则法律风险更小。但是，这并不能从根本上消除法律风险。第二种方式，委托人将资金委托给信托公司，并指定资金专门用于购买目标公司的股票，并设定委托人与激励对象为共同受益人。信托生效后，信托公司成为目标公司名义上的股东，行使股东权利，并获得股东收益。在扣除相关的费用和报酬后，信托公司将股东收益按事
16、先的约定比例和条件分别支付给委托人和激励对象。这种方案非常简洁，激励对象虽然并没有获得股票的所有权，只是获得受益权，但是，这种受益权的弹性很大，可以由相关各方做出富有创造性的具体方案。4）中高层人员激励基金公开发行证券的公司信息披露规范问答第 2 号中高层管理人员激励基,6,H&J,View,股权激励 专刊,金的提取为提取激励基金提供了法律依据。公司能否提取中高层人员激励基金奖励中高层管理人员，奖励多少，由公司董事会根据法律或有关规定作出安排；公司发生设立中高层管理人员激励基金的行为，应当在公开披露文件中披露有关的决策程序、实际决策情况以及激励基金的发放情况，并在财务报表附注相关部分对会计处理
17、情况作出说明。从会计角度出发，公司奖励中高层人员的支出，应当计入成,本费用，不能作为利润分配。公司在达成一定业绩目标的前提下，可以按当年净利润净增加额的一定比例提取一定的激励基金。该激励基金的部分可以当年以现金方式支付给管理层，其余部分可以通过信托管理或公司代管的方式，委托信托公司或公司代为在特定期间购入公司上市流通股票，经过一定的期限，在公司股价符合指定股价条件下，将购入的股票奖励给激励对象。视,III,和君案例,A 公司限制性股票激励计划,方案概述委托人 A 公司的股东 B 公司将其所持有的占 A 公司 6%的股权委托给信托机构。在该部分股权以相应的比例换为 C股份有限公司（上市公司）股票
18、以后，信托机构在授予条件满足时将该部分股票分期授予激励对象。主要条款股票来源：大股东无偿赠予。授予范围：15 名管理人员。总体规模：占现有股本的 6%。方案实施的前提条件：激励对象现有的股权一年内成功转换为上市公司的流,授予条件：激励对象绩效考核合格。锁定期：股票分四期授予，激励对象在每期股票获授后一年内不能转让。评论1.大股东用较低的成本达到激励效果。适逢牛市，且有 A 公司这类公司上市受资本市场追捧，激励对象的原始股上市后会有较高的溢价。2.不受证监会上市公司股权激励管理办法（试行）约束，无需通过中国证监会的无异议审核，因为这是股东处置自身股权，不涉及上市公司及其它股东的利益。视,通股。7
19、,C,C,n,n,n,n,n,n,H&JC 上市公司股票期权激励计划,View,股权激励 专刊,方案概述C 股份有限公司激励对象在行权条件成就时，有权以 5.59 元/股的行权价格买进一定数额的股票。在禁售期过后，激励对象可以在二级市场上转让股票。主要条款股票来源：股份有限公司向激励对象定向增发购股资金来源：个人出资+激励基金授予范围：45 名管理人员总体规模：共 800 万股,行权价格：按上市公司股权激励管理办法规定，确定为 5.59 元/股行权条件：股份有限公司上一年度加权平均净资产收益率不低于 3%;上一年度年平均净利润增长率不低于 10%评论1.定向增发很好地解决了股票来源的问题。2.
20、激励基金在一定程度上帮助激励对象解决购股资金问题。视,IV,法规索引法规名称/发布单位（时间）国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法/国务院国有资产监督管理委员会、财政部（2006 年 9 月 30 日）关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知/国家税务总局（2006 年 9 月 30 日）股权分置改革工作备忘录第 18 号股权激励计划的实施（一）/深圳证券交易所（2006 年 6 月 8 日）关于公司法施行后有关企业财务处理问题的通知/财政部（2006 年 3 月15 日）企业会计准则第 11 号股份支付/财政部（2006 年 3 月）国有控股上市公司(境外)实施股权激励试
21、行办法/国务院国有资产监督管理委员会、财政部（2006 年 1 月 27 日）,8,n,n,n,n,n,n,n,H&J,View,股权激励 专刊,上市公司股权激励管理办法（试行）/中国证监会（2005 年 12 月 31 日）中华人民共和国公司法/第十届全国人民代表大会常务委员会（2005 年 10 月27 日）国家税务总局关于企业高级管理人员行使股票认购权取得所得征收个人所得税问题的批复/国家税务总局（2005 年 5 月 19 日）关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知/财政部、国家税务总局（2005 年 3 月 28 日）关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见/财政部、
22、科技部（2002 年 8 月 21 日）公开发行证券的公司信息披露规范问答第 2 号中高层管理人员激励基金的提取/中国证监会（2001 年 6 月 29 日）关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知/国家税务总局（1998 年 1 月 20 日）视股权激励专题联系人：,中国本土规模最大实力最强的综合性咨询公司之一，荣获北京管理咨询公司综合实力排名第一、中国咨询业第一品牌等称号和君咨询秉持“管理咨询投资银行”的双重专业能力，在数十个行业里积累了丰富的案例和经验，被公认为是中国咨询理念、思想及方法,罗中天和君咨询 咨询师Tel:13401076629Email:北京和君咨询有限公司公司地址：北京朝阳区慧忠路5号远大中心B座10层 100101公司网站：,的领导者Tel：010-51268008Fax:010-848910559,
