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1、行政执法知识讲座,主讲人：王自明 黟县人民政府法制办公室2014年6月,一、关于表明执法身份 二、关于调查取证三、关于行政处罚事先的告知四、关于行政处罚的听证程序 五、关于集体讨论决定,六、关于制作行政处罚决定书七、关于行政处罚决定书等法律文书的送达。八、关于行政处罚的执行程序九、关于行政处罚自由裁量权的行使,行政法的基本原则,合法行政原则、合理行政原则、行政行为的效力行政法五法：行政许可法、行政处罚法、行政复议法及实施条例、行政诉讼法、国家赔偿法等五大基本行政法律，都各成一个专题。这五部法律，就我看来，行政许可法就是发个本儿，行政处罚法就是罚点款儿，行政复议法及实施条例和行政诉讼法就是民告官
2、，国家赔偿法就是赔点钱儿。行政许可法：行政许可的原则、行政许可的实施程序。,公民、法人和其他组织不服行政机关作出的行政处罚决定提出行政复议、行政诉讼很正常，这是法律赋予他们的权利。作为行政机关和执法人员，我们应该考虑的是我们作出的行政处罚决定能否经受复议机关和人民法院的审查。一个案件要办成铁案，必须符合“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”这五个要求。下面我就从行政复议的角度，谈谈行政处罚应注意的几个问题。,一、关于表明执法身份,表明执法身份，是行政执法人员进行行政行为的先决条件。在执法的过程中出示合法有效的证件可以体现行为人有合法的执法身份，同时也便于社会和人民群众对执法行
3、为的监督。行政处罚法第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”有的执法人员现场调查处理案件时，实际已经向当事人表明了身份，并且也已出示了执法证件，但在案件笔录材料上却没有出示证件、表明身份的记录。,如果办案人员的介绍身份、出示证件等过程记录在询问笔录、检查笔录上，经被检查人、被询问人签字认可后，就不会再有什么异议了。此外，行政诉讼证据若干问题的规定第44条第四项规定：“对行政执法人员的身份的合法性有异议的，原告可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。”因此，协管员等不持有合法有效执法证件的人员是不能执法的。,二、关于调查取证,对
4、于经过批准立案的案件，应当组成调查组，全面、客观、公正地调查、收集有关证据。行政机关没有充分的调查取证就没有决定权，在行政执法过程中最核心和最基本的就是在行政决定作出前的调查程序。行政机关在执法时应遵循“先取证，后裁决”的原则。因为在行政复议和行政诉讼中，都采取的是被申请人或被告举证责任原则。（市公安局：交通肇事逃逸案中，先处罚再作被害人询问笔录）,、询问笔录与检查笔录的制作 询问当事人、证人时应制作询问笔录，检查现场时应制作检查笔录。在制作询问笔录，应当注意以下几点：第一，介绍身份，出示证件。询问当事人时，办案人员应当事先向当事人介绍身份，出示证件。并应当将此过程详细地记录在询问笔录中。第二
5、，仔细填写，认真核对。询问笔录格式中已经设定的“时间、地点、询问人、记录人、被询问人以及问答内容”等，除“至时分”留待询问结束时填写外，其他部分都必须及时、准确填写。,。应注意的是被询问人的姓名和年龄。行政处罚法第25条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。”治安处罚法也规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；（三）七十周岁以上的；”年龄对处罚结果影响是显而易
6、见的,即使被询问人不是本案当事人，而是本案当事人的法人或其他人员、与本案有利害关系的人员以及能够证明本案真相的其他人，根据有关法律规定，其姓名是受法律保护的，年龄也是其是否具有民事行为能力的重要标志，亦不能出现丝毫的差错。当然，笔录的内容还应当记录完整、有针对性、有条理，要善于归纳被询问人的意思，不能被询问人怎么说就怎么记，一字不差，缺乏逻辑性。,第三，自始至终，履行程序 询问笔录允许当事人提出修改、补充，经核对无误后，由当事人逐页签名、捺印或盖章，同时应签署日期。（网吧案件：询问网管但签的是法定代表人的名）当事人拒绝签名、捺印或者盖章的，办案人员应当在笔录上注明情况。根据以上要求和规定做好了
7、询问笔录，有补充和修改的部分也让被询问人签字或盖章、捺印认可，再将首页格式文书中“至时分”填实，调查人员亲自在笔录上签名后，才算履行了询问笔录制作的全部法定程序。星光灿烂休闲中心案件：调查人员篡改笔录，代捺印）,检查笔录与询问笔录形式上虽然不同，但在一些基本要求上是一致的。检查笔录记录的内容应当客观真实，不能带有感情色彩，更不能出现可能、大概、大约、估计、我认为等模糊表述。2、抽样取证。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法，要认真填写采样记录和抽样物品清单，样品的数量应该准确、具体，名称、型号、规格、批号、存放地点、数量等信息均应记录在案并由当事人签字认可。所采集的样品应标明编号并及时
8、进行鉴定检验。,3、证据先行登记保存。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，执法人员应向当事人出具证据先行登记保存通知书。实施先行登记保存时，应当有当事人在场，当事人拒绝到场的，执法人员可以邀请有关人员参加。对先行登记保存的物品应当开列先行登记保存物品清单，由执法人员、当事人或者有关人员签字或者加盖公章。并应当在七日内及时作出处理决定（退还、没收、扣押）。实践中存在着有始无终的情形，或对一证据连续多次采用证据先行登记保存措施，其实质是以证据先行登记保存之名行扣押之实，这已经违反法定程序了。,在执法过程中要严格证据先行登记保存的使用范围，对没有必要进行证
9、据登记保存，或通过询问笔录、证人证言、现场笔录等其他证据就能够确定行政相对人违法事实的，则不能采取该措施。例如交通运管部门对异地经营的车辆也采取证据先行登记保存；交通局为收缴规费，将当事人的摩托车扣押，声称需要登记保存，我们认为无必要。,4、查封、扣押。查封、扣押一般是在取得当事人违法事实的证据后实施，这种证据只能是证明当事人违法事实的证据，并且要有明确的法定依据。要与证据先行登记保存相区别。执法人员应向当事人出具查封、扣押通知书，查封、扣押的物品应当开列查封、扣押物品清单，由执法人员、当事人或者有关人员签字或者加盖公章。应告知当事人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。5、调取的证据。
10、调取的证据应当是原件、原物，调取原件、原物确有困难的，可由提交证据的单位或者个人在复制品上签字或者加盖公章，并注明与原件（物）相同字样或者文字说明。严格地说无提交证据的单位或者个人签字或者加盖公章的复制品是不能作为证据使用的。,6、关于重口供，轻调查的问题“重口供，轻调查”的现象时有发生，办案人员往往认为当事人承认了违法事实就行了，而忽略了对其他证据的收集调查。其实在证据规则中，当事人的陈述是效力相对较低的一种证据。有些执法人员不严格按照违法行为法定构成要件的要求全面地收集证据，普遍对客观证据不够重视。根据中华人民共和国治安管理处罚法的规定“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够
11、证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”,三、关于行政处罚事先的告知,行政处罚法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人有陈述、申辩等权利。如果当事人提出的事实、理由、证据成立的话应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。、关于告知的时机问题 根据行政处罚法第31条的规定，告知程序应当在作出行政处罚决定之前进行。实践中，有的行政机关在送达告知书的同时即送达处罚决定书。,我们认为，这种做法不符合告知程序的要求。法律规定告知程序的重要目的就是保护当事人陈述权、申辩权的充
12、分行使。行政处罚法第41条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。上述做法的后果是当事人虽然知道了自己的程序权，但已没有行使权利的必要和可能，实质上是行政机关拒绝听取陈述和申辩。、关于告知拟处罚结果的问题 实践中，行政机关在告知拟处罚结果时，往往有以下几种情形：a、告知拟处罚的所有种类。b、告知拟处罚的单一处罚种类。c、告知拟处罚的上限、下限。,出现上述三种情形，行政机关的理由是法律未对告知处罚结果详加规定，考虑到在正式作出处罚前留有余地，仅原则地告知拟处罚内容与法不悖。我们认为，上述几种告知情形均不符合法定要求，应视为未履行告知义务。理由是：其
13、一，虽然从形式上看，行政机关履行了告知义务，但当事人无从知晓其将要承担的行政法律责任，致使其无法申辩和不敢申辩，实质上未能让当事人充分行使申辩权，剥夺了当事人的程序性权利，有违告知程序的立法本意；,其二，行政处罚法规定不得因当事人陈述、申辩加重处罚，但是如果不明确告知拟处罚结果，又怎么体现出是否加重了处罚？其三，行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”这里就可以清楚的看到，只有完整告知“拟作出行政处罚决定的具体内容”，才能准确判断是否有权要求听证，否则，将无法判断是否属于可以要求听证的范围。
14、,还有一种告知我们要注意避免，那就是在告知时以最高限告知，然后和当事人讨价还价，最后在无法定情节的情况下而给予很轻的处罚。有的行政机关还把此当作一种经验，说是有利于案件的执行。、告知内容与正式处罚不一致时是否需要重新告知的问题 行政机关正在处罚前，依照法律规定告知了当事人违法事实、理由、依据和拟处罚内容，但正式作出了处罚决定时，对告知的拟处罚内容作了重大调整，如：对违法事实、适用法律、处罚结果等作了变化，行政机关是否在正式作出了处罚前再次履行告知程序，应视具体情况分别对待：,a、若正式处罚决定在处罚理由及法律依据上没有变化，而对违法行为的程度作了减小或减轻了处罚结果，则无需再次告知。b、若对原
15、告知的违法事实有了扩大，或有了新的事实和法律依据，或重新对违法行为进行定性，或加重了拟处罚结果，均应再次告知,四、关于行政处罚的听证程序,1、听证程序的适用范围：行政处罚法规定，对几种较重大的行政处罚适用听证程序。这几种行政处罚是：（1）责令停产停业的处罚；（2）吊销许可证或执照的处罚；（3）较大数额罚款的处罚等。属于听证适用范围的较大数额的罚款，其标准由各省、市、自治区权力机关或者人民政府根据本地实际情况具体规定；属于实行垂直领导的行政机关，由国务院有关主管部门作出具体规定，这类规定一律应予以公布。（安徽省行政处罚听证程序规定：较大数额罚款是指对公民处以1000元以上的罚款、对法人或其他组织
16、处以10000元以上的罚款。,国家有关部门对较大数额罚款已有规定的，从其规定。治安管理处罚法规定：公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证。行政机关在作出上述处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。,2、对个体工商户的性质应当怎样认定呢？中华人民共和国民法通则第二章是对于公民和自然人的相关法律规定，其中第四节就是个体工商户和农村承包经营户。既然个体工商户在民法通则中被放在了公民和自然人这一章中进行规范和调整，可以认为在民事法律中个体工商户是公民性质。民法通则的规定也适用于行政执法。
17、另外，根据国家工商总局工商个字2001第177号答复规定：“对个体工商户当场实施行政处罚，应当按照中华人民共和国民法通则第二章第四节的规定，按公民对待”。因此，我们应当认定个体工商户的性质为公民或个人。,3、没收违法所得是否告知听证问题：行政处罚法第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这是一条听证适用范围的规定，其中没有提及没收违法所得。如在执法实践中，当事人就没收违法所得要求举行听证怎么办？,案例：2004年9月，某市工商局在执法时发现，某某公司在加工生产男女系
18、列服装时，将“上海”产地标识佩挂在其服装上。共生产伪造产地的服装50395件，获取加工费价税合计80万多元，扣除税款为68万多元。同月20日，该局作出了行政处罚决定：责令该公司改正错误行为，没收违法所得68万多元。某某公司认为，市工商局在没收其68万多元财产时，没有告知其有要求举行听证的权利，属于程序违法。但市工商局认为，行政处罚法和国家工商行政管理总局都没有明确要求对“没收违法所得”举行听证，而且在处罚作出前，已经听取了某某公司的申辩。,案件起诉到法院后，当地一审法院根据最高人民法院2004年9月对新疆自治区高级人民法院关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复（人民
19、法院经审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。）,认为虽然行政处罚法在听证程序部分没有列举违法所得，但没收违法所得68万元确实属于较大数额，且关系到行政相对人的重大经济利益，而保护行政相对人的重大利益正是立法的本意。于是，以该案未举行听证为由，判决撤销没收违法所得的
20、行政处罚决定。,对此我们应当怎样理解呢？行政处罚法第四十二条规定主要是从罚种上划定听证适用范围的，同时列举了责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这几个罚种。凡法律采取列举式规定的，都不可能在法条中对所有同类的需要规范的事项一一罗列出来。因此，对当事人实体权利影响比较大的其他也需要听证的一些罚种，就使用了等字来表述。没收违法所得是行政处罚中的一个重要罚种，显然包含在这条规定的等字里面，故属于听证适用范围。,但是，并非所有的没收违法所得都必须经过听证程序，它与罚款听证一样，应当有数量上的限制，且以 较大数额为条件。罚款与没收违法所得所指向的对象在性质上是不同的，即罚款是剥夺当事人的合法财
21、产，而没收违法所得是剥夺当事人的非法收入，但是，没收违法所得与罚款都属于财产罚，都以剥夺违法行为人的财产权利为目的，两者具有相似的法律影响力。据此，我们认为，应当参照罚款听证的数额标准来确定没收违法所得的听证条件，如果属较大数额，听证则为行政机关的行政义务，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，应当举行听证。,五、关于集体讨论决定,行政处罚法第38条规定：对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。案例：温州人黄国仁，原是一家医药经营部的职工。2003年1月,经营部解散,他下岗，分得部分药品，存放于藤桥供销社仓库内。2004年,他在温州市区创
22、办了盈丰药品零售有限公司。2006年1月26日，温州市局的执法人员在执法时发现，藤桥供销社仓库内有大量药品和医疗器械。黄国仁承认全部药品均系其一人所有。温州市局认定其在藤桥未取得药品经营许可证的情况下从事无证经营药品活动。,2006年3月17日，温州市局向黄国仁送达了听证告知书,但黄没有在法定期限内提出听证申请。3月28日，温州市局经过合议后作出行政处罚决定,对无证经营药品行为，决定没收扣押的全部药品及违法所得37178.15元,并处罚款19万余元;对无证经营三类医疗器械的行为处以没收扣押的三类医疗器械,并处罚款5000元。黄国仁不服，向法院提起行政诉讼。他认为，药监局未经听证程序作出行政处罚
23、决定,认定的事实不清，程序违法,请求予以撤销。,鹿城区法院认为,依据行政处罚法规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案显属较重的行政处罚,但温州市药监局未进行集体讨论决定,属于程序违法，于判决撤销药监局的行政处罚决定书。这个案件对个人罚没款达23万多元，应当属于给予较重的行政处罚的情形，根据行政处罚法第三十八条第二款规定，应当集体讨论决定，但温州市药监局只是合议而未经集体讨论就作出处罚决定，明显属于程序违法行为，所以被法院判决撤销。,六、关于制作行政处罚决定书,行政机关必须在规定的期限内作出行政处罚决定书。行政处罚是一种要式行为，对于决定给予行
24、政处罚的，必须制作符合法律形式的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（1）当事人的姓名或者名称、地址等自然状况；（2）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（3）行政处罚的种类和依据,（4）行政处罚的履行方式和期限；（5）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（6）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。,七、关于行政处罚决定书等法律文书的送达。,行政处罚决定书等法律文书须按民事诉讼法的要求在规定的期限内送达当事人。直接送达：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成
25、年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收，向诉讼代理人送达时，适用留置送达；受送达人已指定代收人的，送交代收人签收。收件人本人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达的日期。,留置送达：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。留在受送达人的住所之日期为送达的日期。,邮寄送达：直接送达诉讼文书有困难的，可以
26、邮寄送达。以回执上注明的收件日期为送达日期。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。公告送达：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，可以公告送达。自发出公告知日起，经过60日，即视为送达。除此之外，还可有委托送达、转交送达。,八、关于行政处罚的执行程序,对于已生效的行政处罚决定，当事人应当在规定的期限内自动履行。行政处罚法规定，对于罚款处罚，实行决定处罚机关与收缴罚款机构相分离制度，即作出罚款处罚决定的行政机关及其工作人员不能自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内到指定银行
27、缴款，除非符合当场收缴的条件。行政处罚法规定有下列情况之一的，可以当场收缴：1依法给予20元以下罚款的；2不当场收缴事后难以执行的；3在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定银行缴款确有困难，经当事人自己提出，可以实施当场收缴罚款。,对当事人无正当理由逾期不履行行政处罚决定的，行政机关可以采取下列强制执行措施：1到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；2依法将查封、扣押的财物拍卖或冻结的存款划拨抵缴罚款；3申请人民法院强制执行。但当事人确有经济困难，一时难以缴清罚款的，经申请并由行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。,九、关于行政处罚自由裁量权的行使,自由裁量权是指国家行政机关在法律、法
28、规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。据不完全统计，我国现行有效法律、行政法规1200多部，现行有效的地方性法规、地方规章及部门规章约21000件左右。在这个庞大的体系中，涉及行政处罚条款的占95%以上，授予行政机关处罚裁量条款的有90%以上。行政机行使自由裁量权的范围是很广的，几乎渗透到行政执法的全过程。,自由裁量权是行政机关进行行政管理不可或缺的条件，不过，对自由裁量权的不当行使也造成了行政执法的消极一面。陕西省检察机关提供了一组数据：从该省近年查办的职务犯罪案件情况看，滥用自由裁量权的案件，占到行政执法机关职
29、务犯罪案件三分之一强。一位工商人员私下对记者说，涉及虚假宣传的行政处罚，按规定罚款额可以在“1万元以上20万元以下”。面对如此大的空间，个别执法人员上来就先告知当事人要按上限罚款，然后随着当事人找各种关系说情，执法者就不断地“给面子买账”，最终罚1万元了事。,（如工商管理方面关于无照经营查处取缔办法规定，“无照经营”可处以“2万元以下罚款”。如以1元作为起点，2万元作为上限，其相差20000倍，足见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。）中华人民共和国行政处罚法第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”自由裁量权不是随意裁量权，必须要遵循“
30、过罚相当”的原则，行政机关应当根据当事人违法行为的性质、情节以及社会危害程度等给予其相应的处罚。尤其是2004年3月国务院全面推进依法行政实施纲要提出“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”的规定，,从而使自由裁量权的规范行使显得尤其重要。2008年6月19日国务院关于加强市县政府依法行政的决定中提出：要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。,山东省淄博市市长刘慧晏说，淄博市搞规范行政执法自由裁量源自一位外商的一句大实
31、话。刘慧晏说，这位外商告诉他，他的企业在生产中违法，执法人员开始要罚款2万元，托人“公关”之后，降到5000元。这位外商没有感到高兴，相反感到太可怕了：执法尺度都能随意讨价还价，今后企业面临的外部环境变数还会少吗？这位外商说，这样的投资环境，风险太高了。由此，淄博市行政部门开始审视手中的自由裁量权。出于与淄博相同或相近的考虑，近年来，一些地区和系统相继推出了符合当地实际的、细化了的自由裁量权标准。我们市政府也于2008年12月12日正式发布实施了黄山市规范行政处罚自由裁量权工作意见。意见要求全市各级行政执法部门用1至2年时间，采取“分步实施、先易后难、逐步完善”的方法，建立健全行政处罚自由裁量
32、权制约机制，统一、细化处罚标准，减少处罚随意性。,我们执法人员在执法实践中，往往存在这样一个误区：执法人员大多注重法律依据和执法程序，而忽视自由裁量的公正、合理。认为法定依据与法定程序是决定行政处罚案件是否合法的重要因素，而自由裁量本身就是法律赋予执法机关和执法人员自主决定的“空间”，无须太认真，即使有所偏颇，也不致于导致行政诉讼的败诉，因为行政诉讼中司法机关通常只对具体行政行为合法性进行审查，作出判决，一般不做合理性审查，也不做变更判决。基于这种认识，行政处罚中不同程度存在主观随意性，导致处罚不正确，不合理，该重的从轻，该轻的从重。甚至诱发“不正当考虑”，从而滋生出腐败或出现以权谋私、收受贿
33、赂、办人情案等现象。事实上，如果该重的从轻，既违背了法律规范的宗旨，起不到惩戒违法、促进规范的目的，还会使行政相对人产生误会，认为法律条文仅是纸上“老虎”，只要适当交了罚款，其某些违法行为就可以继续存在；,若该轻的从重，既损害了行政相对人的利益，有悖于“保护公民、法人和其他组织合法权益”的原则，还会使行政相对人产生抵触和对抗情绪。如果由于行政处罚自由裁量权的任意实施造成行政行为“明显不当”或“显失公正”，根据中华人民共和国行政复议法和中华人民共和国行政诉讼法的规定，复议或诉讼均可以撤销或变更其不合理的行政行为。,在实践中不正确使用行政处罚自由裁量权的表现形式有以下几种形式：1、考虑不应当考虑的
34、因素或不考虑应当考虑的因素的。这里面包括了两种情况，一是考虑了不应当考虑的因素，如考虑被处罚对象地位高低、权势大小、“关系”深浅；或将相对人在被告知和受罚之际正常的询问原由、申辩说理以致反驳作为加重处罚的理由考虑。二是不考虑应当考虑的因素。如实施处罚中对法定从轻或从重情节不予考虑，对非法定从轻或从重情节更不予考虑；对偶犯或屡犯不予分别考虑。2、相同情况，不同处罚，不相同情况，相同处罚，又不能说明理由的。,相同情况不同处罚的，比如对同样的违法行为对此企业从轻对彼企业从重；对公民甲从轻对公民乙从重；对本地人从轻对外地人从重；对有“关系”的从轻对无“关系”的从重。上述这些情况，严格从法律上讲，是一种滥用职权的行为，应该是不合法的。不相同情况相同处罚的，如对有法定从轻情节和无法定从轻情节的、对有法定从重情节和无法定从重情节的、对态度好的和劣的、对危害大的和相对较小的一样处罚；对一般情况下的行政违法同由于受到侵害或不公对待情况下的行政违法一样处罚。,3、处罚动机不良，目的不当，不符合法律规定的目的，假公济私，打击报复的。4、未查清违法事实、情节或认定事实、情节有误，就轻率的作出行政处罚的。事实不清楚，证据不充分，据以实施行政处罚自由裁量权的基础就不存在，在这种情况下做出行政处罚决定，其所谓的自由裁量权自然是不能算合法的。,谢谢大家！,
