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1、房产营销过程中涉及相关法律问题,商品房销售应具备的条件,1、期房销售条件城市商品房预售管理办法第五条规定商品房预售需具备以下条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；,商品房销售应具备的条件,（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知（一）明确规定：“未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质
2、的费用，不得参加任何展销活动”最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。,最终要件：取得预售许可证！,商品房销售应具备的条件,2、现房销售条件根据商品房销售管理办法第七条的规定，商品房现售，应当符合以下条件；（1）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（2）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（3）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（4）已通过竣工验收；（5）拆迁安置已经落实；,商品房销售应具备的条件,（6）
3、供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（7）物业管理方案已经落实。体现：取得大产权证。在房地产的相关诉讼中，有一半以上的案件来自销售纠纷，有来自购房者本身的问题，也有来自开发公司在销售过程中操作不规范导致的问题。法务建议：规范操作是王道，事先防范是根本！,商品房销售应具备的条件,3、符合销售条件的期房与现房都不得违法转让（1）、根据建设部等七部委联合发布的关于做好稳定住房价格的工作意见第七条之规定，“根据中华人民共和国城市房地产管理法有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行
4、转让。”换言之，即禁止期房的转让。,商品房销售应具备的条件,（2）、城市房地产管理法第三十七条第六项和城市房地产转让管理规定第六条第六项之规定，“未依法登记领取得权属证书的，房地产不得转让”；建设部等七部委联合发布的关于做好稳定住房价格的工作意见第七条之规定，“在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”由以上的条款中可以看出，现房再转让要想不违反法律法规的强制性规定，现房必须要依法登记取得房屋权属证书，即开发商办理了房屋初步登记取得大产权，并且
5、预购人（购房者）取得房屋所有权证之后，才能办理过户登记手续。而且，现房直接转让属于逃税行为，损害国家利益，转让无效。,二、商品房销售事实合同风险,案例1：原告朱某、王某为开发公司某小区的购房者，2008年10月看中小区房子一套，当天支付定金，未签购房协议，开发公司开具发票，上面记载房屋坐落位置、单价及总价。过了一段时间后在开发公司代理公司销售人员的催促下，缴纳了6万左右的购房款，未签任何购房协议书及合同，开发公司开具发票标有房屋具体位置，单价及总价。购房者需要换房，销售人员在自己的名片上签字，该名片上载有可换大房一套。后朱某、王某一直不来签订合同，也不缴纳剩余房款，经销售人员多次催促仍不缴纳，
6、同年年底，公司将房屋转卖给第三人。2010年8月，朱某、王某起诉至法院，要求开发公司履行买卖合同，交付房屋。问：1、该案中，现场操作有哪些违规行为？2、开发公司是否需承担责任？,二、商品房销售事实合同风险,违规操作提示：1、未签认购协议书。2、名片上出具承诺。3、转卖房屋前，未发书面解约函。,法律风险点提示：1、合同未签是否表示双方无合同义务？（事实合同风险）2、如果合同成立，名片上记载的“可换大套房”是否表明标的物变更？（表见代理风险）3、如果合同成立，开发公司是否需要承担一房二卖的法律责任？4、未签认购协议书导致开发公司无法按照认购协议书的约定行使权利。,二、商品房销售事实合同风险,法庭辩
7、论原告主张：1、已经缴纳房款，合同成立；2、我方提供的销售员名片已表明合同标的已变更，因此不存在我方逾期违约行为。被告抗辩：1、缴纳的为定金款项，合同签订必须采用书面形式，合同不成立；2、原告提供的名片仅为销售员的签名，且在名片上内容非盖有公司公章，不具有任何效力；3、原告逾期不签订合同，不缴纳房款，构成根本违约，我方已合法解除合同。判决：第一次判决事实合同成立，驳回原告继续履行合同的诉讼请求。现原告变更诉讼请求要求开发公司承担违约责任，该案正在审理中。,二、商品房销售事实合同风险,法务分析房屋买卖合同标的额较大且系比较重要之合同，故法律规定应当采取书面形式订立。城市房地产管理法第40条规定：
8、“房地产转让，应当签订书面转让合同”。城市房地产开发经营管理条例第28规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。”上述规定是认定房屋买卖合同应当采用书面形式的法律依据。根据法律及相关司法解释的规定，房屋买卖合同书面形式应包括如下类型：1、正式房屋买卖合同。,二、商品房销售事实合同风险,2、具备特定条件的预约合同最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(下称商品房买卖司法解释)第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据最高法院民一庭的观点，商品房认
9、购、订购、预订等协议是在开发商取得立项、规划、报建审批手续至取得商品房销售许可证之前签订的预约性质的合同(事实上预约合同的签订并不限于这个期间)。为保障交易安全，保护业主权益，促进签约，规定具备合同实际履行条件的预约合同，应当认定为本约合同。,二、商品房销售事实合同风险,3、房屋买卖合同的其他书面形式。合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”根据电子签名法第3条第3款的规定，“涉及土地、房屋等不动产权益转让的”的文书，不适用“电子签名、数据电文”。无疑排除了以“数据电文”为表现形式的房屋买卖合同。
10、记载双方房屋买卖意思表示的、以有形方式表现的信函等双方往来资料，应当认定为其他书面形式的房屋买卖合同。有些情况下，没有书面合同，也无法认定口头合同存在，买受人以其持有的购房款收据或发票主张房屋买卖合同成立。此时，买受人持有的购房款收据或发票，既是书面合同形式，也是合同实际履行证据，如果收据或发票载明的房屋位置具体、房屋价款明确，应当认定双方之间的房屋买卖合同成立。在本案例中，由于发票记载的事项非常明确，可以认定买卖合同成立。,二、商品房销售事实合同风险,表见代理：因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的表现特征，本人须对之负责任的代理。表见代理的判断是一个自由裁量的过程，在本案中，销售员
11、为开发公司代理公司员工，虽内部规定不具有对外出具承诺的代理权，但从购房者来看为不知情当事者，有理由相信为有权代理，存在认定表见代理的风险。本案，其实只需开发公司签订认购协议书及发出书面解约函，就不会有法律责任与纠纷。常见表见代理情形：（1）本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授予代理权或者在授予代理权后又撤回其授权。（2）本人交付证明文件给行为人，行为人以此证明文件与相对人实施民事行为。（3）代理人关系终止后本人未收回代理证书，行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为。（4）本人知道行为人为无权代理行为而不表示反对。,二、商品房销售事实合同风险,知识点扩充1、预售许可证是期房
12、预售的前提条件，原则上若开发商没有预售许可证，则不得销售期房，签订的预售合同当为无效，但商品房买卖司法解释为了促进房产市场的发展，特别规定在购房者起诉前取得预售许可证的，预售合同可以认定有效。（解释第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效）。2、购房合同特别规定(1)国家所有的房屋，由各级房屋管理部门统一管理，或由使用单位代管。非经国家主管部门依法特别批准，任何单位都无权自行出售。(2)任何全民的企事业单位，非经上级主管部门的特许，不得擅自购买集体所有的和公民私人所有的房屋。,二、商品房销售事实合同风
13、险,(3)房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买受人可以提出这种买卖合同无效。但买卖集体土地上的房屋不得买卖地基。(4)出售的房屋涉及他人权益时，应事先向买主说明第三人对房屋的权利。在同等条件下，原租用人有优先购买权；如未经原租用人同意而出卖给其他人的，原租用人有权请求人民法院废除该房屋买卖合同而由其购买。(5)城市中国家投资建设的住宅，可按主管机关规定的办法出卖给公民个人。法务建议
14、：规范现场操作，合同事先防范！,三、房屋销售广告风险,商品房买卖司法解释第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示，发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。,三、房屋销售广告风险,要约的构成要件：1、内容具体确定；2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请：又称“要约引诱”是希望他人向自己发出要
15、约的意思表示。承诺：是受要约人同意要约的意思表示,三、房屋销售广告风险,案例2：乙欲购甲房产公司开发楼房，但乙根据沙盘觉得其所购房屋前视线可能被前方楼座遮挡，于是乙咨询甲房产公司售楼人员，甲方售楼人员告诉乙，乙所购楼盘不存在遮挡视线问题，完全可以远眺中心广场。乙随即打消顾虑，并签订合同。楼盘建成后，乙所购房屋前视线被前方楼座挡住，看不到中心广场，双方遂起纠纷，乙方根据消费者权益保护法中虚假广告要求甲公司赔偿8万元。问：1、沙盘、宣传材料能否作为合同的一部分？2、乙方的请求能否得到法院支持？,三、房屋销售广告风险,解析：本案的焦点在于甲方沙盘及宣传彩页能否认定为购房合同的组成部分。宣传彩页是否为
16、购房合同的组成部分要看沙盘、宣传彩页是要约邀请还是要约。沙盘是要约邀请还是要约要具体分析，本案中甲乙双方宣传彩页作为一种广告工具，应当认定为商业广告无疑。进而，根据我国合同法第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。但“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。具体到本案中的沙盘及宣传彩页认定为签订商品房买卖合同既没有详尽的约定乙方购买的房子的具体位置及坐标，也无法证明甲方曾经明确承诺过，故无法判定沙盘、彩页构成虚假广告。,三、房屋销售广告风险,案例3：郑州市民张某与某开发商签订商品房买卖合同，约定张某购买开
17、发商开发的某小区商品房一套，交付时间为2006年6月30日以前。合同签定后，张某按约支付了房款，但在收房时发现房屋内厨房和卫生间的位置与宣传画册上的户型结构不一样，遂拒绝收房。双方协商未果，张某诉至法院要求开发商承担违约责任，并支付逾期交房违约金。问：张某请求能否得到支持？,三、房屋销售广告风险,解析：通常情况下，商品房销售广告和宣传资料的内容往往不够具体、明确，一般只作为要约邀请，而不作为合同的要约，对双方当事人均不产生合同约束力。,三、房屋销售广告风险,案例4：在某楼盘沙盘上，甲看到小区某处有垃圾中转站这样的标识，不过销售人员乙说，在规划上其实是挪走了。如果甲收楼时还是见到有这个垃圾中转站
18、，则乙的口头允诺是否构成违约？,三、房屋销售广告风险,解析：本案还是涉及关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条，这条司法解释的适用限制是在对“开发规划(俗称红线)范围内”的房屋及相关设施所作的说明和允诺，如果广告中是对开发规划范围以外的说明和允诺是不能视为合同条款的，也就是说，房地产开发商对周边环境的承诺是不能视为合同条款的。比如关于周边环境、学校、交通、购物等的介绍不能视为合同的条款。至于垃圾中转站的问题，沙盘上有，销售人员说会搬走，将来收楼的时候，如果你没证据证明销售人员说过此话、以及中转站会对合同订立和房屋价格的确定有重大影响的话，也就无法证明开发商违约。,三、房屋销
19、售广告风险,小结：关于宣传彩页、沙盘等广告宣传资料能否作为购房合同的一部分，大家需要掌握一个关键点：即该广告宣传资料关于该楼房的宣传是否“具体明确”，如果达到具体明确的要求了，那么法院在认定的时候一般会考虑将广告内容认定为构成要约。,三、房屋销售广告风险,风险防范：基于以上案例，特别是对售楼人员来说，不能为了销售而随意允诺，否则一旦允诺与实际不符很容易产生纠纷。其次，产生纠纷后，作为销售人员就不要再去澄清以前说过什么了，尤其是打电话的或者带着律师的客户。总之，为了企业的信誉，也为了避免以后产生纠纷，讲解或承诺尽量应实事求是。,三、房屋销售广告风险,案例5 2001年成都华德房地产开发有限公司（
20、以下简称华德公司）在邛崃市修建兴贤商业步行街，并向广大消费者散发了邛崃市兴贤步行街房屋的相关资料，其在宣传资料中有“华德兴贤商业步行街 21世纪商业投资锦囊 70年旺铺产权一家三代的摇钱树”等内容。同年6月20日，朱劲浩与华德公司签订了商品房购销合同，以178000元购买了兴贤商业步行街D栋1号房。在该合同中双方为对房屋产权的年限未对房屋产权的年限作出约定。而华德公司与邛崃市国土资源局于2001年2月23日订立的国有土地使用权出让合同，约定华德公司所取得的邛崃市临邛镇兴闲街两侧国有土地使用权的出让年限为50年，出让年限届满，邛崃市国土资源局有权无偿收回出让土地的使用权，该宗土地上建筑物及其他附
21、着物所有权也由邛崃市国土资源局无偿取得。2004年，朱劲浩前往相关部门办理产权手续时得知其所购房屋仅有50年产权，为此，朱劲浩认为，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）第三条规定，华德公司对以上房屋70年产权的允诺具体确定，应当视为要约，华德公司收取了其70年产权房屋房款，却只交付了50年产权的房屋，即华德公司多收取了20年房屋使用权的房款。故请求法院判决华德公司退还房款的七分之二即50857元。,三、房屋销售广告风险,【判决要旨】邛崃市人民法院经审理后认为，一方面，解释第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划
22、范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”目前对房屋价格造成影响的是房屋的区位、建筑结构和质量等，朱劲浩无证据证明土地使用权的期限对本案争议房屋的价值确有影响。因此，华德公司“70年旺铺产权”的宣传内容不符合上述条款规定的构成要约的条件，不应视为合同内容。,三、房屋销售广告风险,另一方面，华德公司的上述主张也不构欺诈。理由如下：1、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例已经规定了综合用地的使用年限最长为50年，朱劲浩
23、应当知道不存在70年的产权；2、消费者在购房时，只要审查卖方的各种文件，就可以查清产权状况，原告无证据证明被告实施了故意隐瞒相关文件误导消费者的行为。据此，邛崃市人民法院判决驳回原告的诉讼请求。宣判后，朱劲浩不服，向成都市中级人民法院提起上诉。,三、房屋销售广告风险,成都市中级人民法院经审理后认为，1、购买商品房是市民生活中较大的事项，当事人在购买房屋过程中，应对相关的法律法规有所了解。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例是国务院于1990年5月19日颁布实施的法规，距今已有较长时间，且中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中明确规定综合用地的使用年限最长为50年。因
24、此，有关综合用地使用年限的规定属朱劲浩应当知道的范畴。,三、房屋销售广告风险,2、本案中，虽然华德公司就所售房屋作出的“70年旺铺产权”宣传，对购房者有一定的诱导作用，但朱劲浩未提供证据证明，其取得该宣传资料是在与华德公司签订购房合同之时。且双方签订的邛崃市商品房购销合同首页说明的第4条对购房者在购房时应查看相关证照做了提示，而双方签订房屋买卖合同之前，华德公司已经取得了“兴贤商业步行街”房产的国有土地使用证。没有证据证明华德公司故意隐瞒该国有土地使用证的内容或向朱劲浩提供了其他虚假资料。朱劲浩在签订房屋买卖合同时，有条件查询包括国有土地使用证等相关资料，只要朱劲浩尽到注意义务，就能够知道其所
25、购房屋相应土地的使用年限为50年，不应当因华德公司的“70年旺铺产权”宣传而作出错误意思表示。故不能认定华德公司在订立房屋买卖合同时对朱劲浩实施了欺诈行为。,三、房屋销售广告风险,3、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。但该规定中的“说明和允诺”视为合同有效内容应当同时具备两个基本条件。
26、一是具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响；二是必须符合法律法规的规定。从房屋价格成因分析，房屋的公允市场价格主要与房屋使用性质、所处区位、建筑结构、材料、外观、质量、开发商品牌和商誉等综合因素相关联，并最终由市场供求关系所决定。土地使用年限对房屋价格有一定影响，但未达到重大影响的程度。另外，根据国务院颁布的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十二条的规定“综合用地的使用年限最长为50年”，而华德公司开发建设的为“家带店独立跃式商铺”，属综合用地的范畴，相应的土地使用年限应为50年。“70年旺铺产权”也不符合该行政法规的规定，因此，有关“70年旺铺产权”
27、的宣传内容不能作为本案商品房买卖合同的有效条款。,三、房屋销售广告风险,4、因双方签订的买卖合同中，并未载明朱劲浩购买的房屋有70年产权。同时，也无其他证据证明朱劲浩与华德公司签订房屋买卖合同，是按70年房屋产权确定的房款，结合前述理由，应当推定朱劲浩购买的是50年产权的房产。综上，二审法院认为原审判决驳回朱劲浩诉讼请求正确，应当予与维持。遂判决驳回上诉，维持原判。,三、房屋销售广告风险,案例6：某群诉案。销售广告中出具赠送阁楼，并用图文明确表示，但在交房后，并无图中所示阁楼，导致业主要求开发公司承担违约责任。法律风险点广告内容不符交房要求，与合同约定不符。开发公司面临虚假广告的法律风险。广告
28、形式多样化：媒体广告、报纸杂志、宣传单、样板房及各种宣传资料等。,三、房屋销售广告风险,分析：根据商品房买卖合同司法解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请，但就在开发规划范围内及相关设施所做的说明和允诺具体明确，并对商品房合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。即使该说明和允诺未载进合同，仍为合同内容。1、何谓具体明确？属于法官自由心证的范畴。2、虚假广告的法律责任：行政责任和民事责任。3、判决结果：开发公司不承担责任，判决驳回原告诉讼请求。,三、房屋销售广告风险,知识点扩充：惩罚性赔偿1、民法基本原理：同质救济。以弥补损害为原则，不支持损害以外的赔偿责任。损
29、害以外的赔偿具有惩罚性，称为惩罚性赔偿。2、在商品房买卖中，为了规范市场交易行为，商品房买卖合同司法解释第八条、第九条特针对几种情形约定了对开发商的惩罚性赔偿,买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。（1）、一房二卖。（2）、欺诈。故意隐瞒抵押事实，隐瞒未取得预售许可证的事实及提供虚假证明，隐瞒所出售房屋已经为拆迁安置房屋事实。（3）、擅自抵押。惩罚性赔偿责任：返还购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。,四、一房二卖风险,一房二卖产生原因：利益、合同签订时间与房屋产权的取得不一致如何避免一房二卖：预告登记制
30、度、售控措施,四、一房二卖风险,案例7：甲于8月1日与乙签订房屋买卖合同，售价50万；于8月2日与丙与签订同一房屋的买卖合同，售价60万元；于8月3日与丁又签订同一房屋的买卖合同，售价70万，并于当日与丁一起办理了产权变更登记。后乙丙得知后诉至法院，请求确认甲、丁转让房屋行为无效。问：乙丙之请求是否于法有据？本案应如何处理？,四、一房二卖风险,涉及问题：1、甲与乙、丙、丁之间的合同是否有效？2、房屋产权发生变动的时间为何时？注意：不动产物权的变动以登记为生效要件。动产物权以交付为生效要件。何为不动产？何为动产？不动产范围：土地；建筑物与构筑物；林木；与不动产尚未分离的产物，如农作物。,四、一房
31、二卖风险,解析：上述案件如何处理？因丁已与甲办理过户手续，房屋所有权已经发生转移，丁取得房屋的所有权。根据物权法“一物一权”的原则，甲的房屋不可能存在第二个所有权，故甲与乙、丙 之间签订的房屋买卖合同根本无法履行，甲属于构成根本违约。而所有权属物权，违约责任属于债权，根据物权优先于债权的基本原则，乙、丙的请求很难得到法院的支持。故，乙、丙诉只能请求法院判决甲赔偿违约金。,四、一房二卖风险,若甲为房地产公司，则乙、丙可请求法院判决甲赔偿购房款一倍的损失。法律依据为最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房
32、屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。,四、一房二卖风险,又假如甲公司将房屋过户给了丙，乙的请求及法律依据同上，而丁请求法院判决甲赔偿购房款一倍的损失的法律依据则为上述解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的
33、事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”“物权优先于债权原则的例外”买卖不破租赁,四、一房二卖风险,一房二卖纠纷处理的一般原则一房二卖，指出卖人先后或同时以两个买卖合同，将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人。又称房屋的二重买卖。房屋买卖合同关系成立后，房屋出卖人全面、正确地履行合同，是合同效力最重要的表现，也是出卖人最主要的义务。但在一房二卖情况下，由于标的物的特定性，一般而言，不可能出现出卖人同时履行两个合同的情况。也就是说，出卖人在履行了一个合同后，对另一合同的履行必然产生违约问题。,
34、四、一房二卖风险,对一房二卖纠纷，应分别不同情况予做不同的处理：1、在一房二卖中，出卖人先后与两个不同的买受人订立合同后，对后买受人履行了合同义务，办理了房产过户登记手续的情形。在该情形下，两个房屋买卖合同均属有效。但因成立在后的合同已经履行完毕，该合同中的买受人已实际取得房屋所有权。此时，前后两个买受人享有的请求权性质是不同的：后买受人因其债权已得到满足，已经是该房屋的所有权人，故其享有的是基于对该房屋所有权上产生的物权请求权。前买受人享有的是基于房屋买卖合同产生的债权请求权，该债权请求权系一种对出卖人的请求给付，尤其是受领其给付的权利，对买卖标的物本身无直接支配及排他的效力。即使其已占有买
35、卖标的物，因该房屋所有权已经登记移转于后买受人，故其对该房屋的占有即丧失法律上的基础，构成无权占有，应负返还房屋的义务。,四、一房二卖风险,依据合同法的规定，出卖人对买受人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，在法律上或者事实上不能履行的情况下，买受人不得要求履行。出卖人违反此种义务，即应承担相应的法律后果。也就是说，合同的标的物已经归他人所有，实际履行已不能，在该种情形下，没有强制实际履行问题。此时，合同上的债务转化为损害赔偿的债务。出卖人依合同法规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对债权得不到满
36、足的买受人承担赔偿损失的责任。,四、一房二卖风险,2、在一房二卖中，出卖人将房屋售与前买受人并办理了产权过户登记之后，又与后买受人成立就同一房屋为标的物的买卖合同。此时，由于房屋产权已经过户，出卖人已非房屋所有权人，出卖人系出卖他人之物。合同法规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，合同法不承认出卖他人之物的合同的效力。违反合同法规定，即属于无权处分行为。关于无权处分制度，合同法规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条作反对解释，即权利人
37、不追认且处分人事后也未取得处分权的，合同即无效。因无权处分并最终导致合同无效的，由出卖人向后买受人承担信赖利益的赔偿。,四、一房二卖风险,3、在一房二卖中，二次买卖均未完成过户登记的处理。在二次买卖均未办理过户登记的情形下，房屋所有权仍为出卖人享有，而二次买卖的买受人均未取得房屋的所有权。原则上讲，买受人只能通过债权保护方法保护自己的权益。然而，基于先后买卖合同而生的此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力，故前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。也就是说，一合同的债权人并不能排斥另一合同的债权请求。在这种情形下，出卖人是否得以所有人的地位对将要履行的合同有选择权
38、呢?,四、一房二卖风险,实践中，应当区别不同情况，予以合理的处理：（1）、均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；（2）、均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，出卖人已将产权证书移转占有与买受人或有关单位的;可认为出卖人已经选择了其欲履行的合同，该合同的履行就此优先于另一合同。,四、一房二卖风险,（3）、均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，且出卖人未将产权证书移交给买受人或有关单位，则按买受人行使请求权时间上的先后确定。房屋买卖合同买受人的权利之一，也是履行的重要内容，就是行使房屋所有权过户登记请求权。因为就买受人而言，其目的是欲取得房屋所有权，而取得合同标得物所
39、有权的惟一途径为移转登记的完成。在两个债权的实现构成竞争关系的前提下，谁先取得登记申请权，谁就有优先的效果。（4）、上述情形都不存在时，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。,四、一房二卖风险,4、在一房二卖中，后买受人明知出卖人已与前买受人就特定房屋订立买卖合同，仍与出卖人就该房屋订立买卖合同的处理。值得讨论的是，后买受人明知出卖人已与前买受人就特定房屋订立买卖合同，但仍与出卖人就该房屋订立买卖合同的情况，是否属民法通则第五十八条第(四)项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”的情形?因为一旦认定该种行为属于恶
40、意串通，则依据合同法第五十二条第二项的规定，合同无效。,四、一房二卖风险,商品房买卖中的一房二卖纠纷的处理最高人民法院商品房买卖合同纠纷解释基于对开发商缺乏诚信行为的规制角度，创制了新的物权变动规则。因此，关于商品房买卖中的一房二卖纠纷的处理，在法律适用上，应首先适用最高人民法院商品房买卖合同纠纷解释，该解释未尽之处，方可依一般原则进行处理。1、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。,四、一房二卖风险,2、买受人以出卖人与第三
41、人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。3、在一房二卖中，预售合同登记的，是否具有对抗其他买受人的效力预售合同登记是否具有对抗其他买受人的效力问题，涉及该登记是否具有预告登记的效力问题。所谓预告登记，是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。预告登记与一般不动产登记的区别表现在：一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记。即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权而进行的登记。而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记完成后，
42、并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来将要发生物权变动的权利。,四、一房二卖风险,4、在一房二卖中所卖的房屋若是被拆迁房屋，被拆迁人对补偿安置房屋的优先权最高人民法院商品房买卖合同纠纷解释规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立的拆迁补偿安置协议，实际上包括两方面的内容：一是拆迁人与被拆迁人就
43、房屋的拆迁事项达成协议；二是就补偿的房屋问题达成协议。如果用于产权调换的房屋属于商品房的，实际上在拆迁人与被拆迁人之间形成了商品房买卖关系，应当适用房屋买卖的一般规则。而且因为买卖合同的标的物拆迁安置用房的特殊性，该债权的性质为特种债权，具有物权的优先效力，该效力可以对抗第三人。于是，被拆迁人享有请求优先取得补偿安置房屋的权利。,四、一房二卖风险,案例8：甲有一栋房屋，于2000年8月1日出租给乙，租期5年。2002年3月1日，甲将房屋卖于丙并登记。后丙持房产证要求乙搬出，乙不允，遂起纠纷。问：1、丙能否要求乙搬出房屋？2、承租人可否以优先购买权为由要求法院确认甲与丙之间的行为无效？,四、一房
44、二卖风险,法律依据：关于承租人的优先购买权1、合同法230条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。2、关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）118条 出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。3、最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释第21条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人
45、签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持；,四、一房二卖风险,第24条具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（1）房屋共有人行使优先购买权的（民法通则第78条 按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利）；（2）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（3）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（4）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。注意问题：出租人出卖出租房屋应提前 15天通知承租人。,五、房屋销售定金风险,案例9：
46、甲有一套中心城区的产权房准备出售，他在当地报刊上登了“售房公告”，公告中明确写明了该房座落、结构、面积、售价及联系电话。乙见报后迅速与甲联系，表示愿意以甲的售价购买该房，并付了2万元定金给甲。两天后，丙找到甲表示愿以更高的价格买下该房，甲因贪图钱财，便与丙签订了售房合同。乙得知后认为甲违约，要求其赔偿损失，并双倍返还定金。但甲却以自己刊登的是“要约邀请”而非要约为由拒绝赔偿损失，仅答应归还定金2万元。问：1、甲的公告是否为要约邀请？2、该案如何处理？,五、房屋销售定金风险,首先我们来明确几个概念：定金、订金、保证金、预付款 定金：指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方
47、在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物。定金的功能：担保方式；违约责任 订金：常用于承揽合同、服务合同场合。它指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约的担保。订金的功能：单方担保 保证金：常适用于租赁合同等场合，所担保的对象往往是标的物的返还。预付款：是合同当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于帮助对方履行合同。,五、房屋销售定金风险,关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事
48、人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。,五、房屋销售定金风险,定金类型及适用范围根据最高法院在2000年12月8日公布的“关于适用担保法若干问题的解释”，定金的类型和适用主要有如下几种：1、订约定金。解释第115条规定了订约定金。订约定金即立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。订约定金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。凡在意向书一类的协议中设定了订约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，对拒绝订立主合同的当事人就要实施定金处罚。,五、房屋销售定金风险,2、成约定金。解释第116条规定了成约定
49、金。作为主合同成立或生效要件而约定的定金，称之为成约定金。当事人在合同中约定有成约定金的，定金未交付，则合同不成立或不生效。若当事人约定定金并明确表示定金的交付构成合同的成立或生效要件的，该定金具有成约定金的性质。但是，为了鼓励交易，如果主合同已经履行或者履行了主要部分，即使给付定金的一方当事人未按约实际交付定金，仍应当承认主合同的成立或生效。3、解约定金。解释第117条规定了解约定金。解约定金是指以定金做为保留合同解除权的代价，即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同，接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。需要注意的是，当事人一方虽然以承担定金损失解除了合同，但在守约的当事人
50、因合同解除受到的损失大于定金收益的情况下，解约方仍然应承担损害赔偿的责任。,五、房屋销售定金风险,4、违约定金。担保法第89条对违约定金作了规定，解释第120条、第122条对违约定金作了补充规定。违约定金是指以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金。担保法规定以当事人一方不履行约定的债务作为适用定金罚则的条件，解释进一步对“不履行”分不同情况作了不同规定。一是明确规定违约定金处罚的条件不但要有迟延履行等违约行为，还要有因该违约行为致使合同目的落空的结果，这两个条件缺一不可。二是主合同部分得到履行，部分没有履行，一方当事人因此受到了损失，但是合同的目的没有完全落空，这时，既要对
