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1、 毕业论文评阅书题目： 论建筑工程合同管理 建工系工程造价 专业 姓名 设计时间：2010 年3月18日2010 年5月18日 评阅意见：成绩： 指导教师：（签字） 职务：200 年月日 毕业论文答辩记录卡 建工 系 工程造价 专业 姓名 答 辩 内 容问 题 摘 要评 议 情 况 记录员： （签名）成 绩 评 定指导教师评定成绩答辩组评定成绩综合成绩注：评定成绩为100分制，指导教师为30%，答辩组为70%。 专业答辩组组长：（签名） 200 年月日前 言随着建设市场风险加大、市场监管力度增强、建设市场管理体制的进一步完善，施工单位风险意识普遍加强，目前的建筑市场正在发生着本质的转变。建设市
2、场多年前僧多粥少的现象如过眼云烟，一去不返。甚至出现了工程项目待嫁闺中找不到婆家的现象。这一现象总体上来说是积极的，将促进建设市场的进一步规范，过去对施工单位来说如噩梦般的工程款难讨的局面也将被历史的洪流卷的无影无踪，对信誉度较差的建设单位来说其后果更象是一个噩梦的来临。在这一新形势下，合同管理对承发包双方来说都在变的越来越重要，合同管理也不再仅是一个签字那么简单。简单的说已经变成了一个风险管理的问题。至少在招投标过程中，不管是否有意识，对对方的信用程度、财备状况的考察已变成一个不可或缺的关键环节。而合同模式的选择，对合同双方建立合作、信任的关系尤为重要。目 录摘要11.绪论1.1合同管理的发
3、展史.11.2我国当前合同管理的.21.3加强合同管理的现实意义.32.加强建设工程合同管理的现实意义32.1加强合同管理是市场经济的要求32.2规范建设各方行为的需要42.3建筑业迎接国际性竞争的需要53.正确确定建筑合同的主体63.1确定发包方主体资格63.2确定承包方主体资格64.如何确认建筑合同的效力74.1确认合同效力的一般原则74.2确认合同效力的一般原则94.3建筑工程承包合同效力的确认94.4建设工程合同的效力分述115.发包方的责任认定和承担126.无效建筑工程承包合同的处理136.1缺乏相应手续和资质确认无效合同处理146.2不具备资质的承包和挂靠确认的无效合同处理156.
4、3工程转包、分包确认的无效合同处理156.4完善建筑工程合同管理，应该做好以下几个方面工作156.4.1加强对承包商的资质管理176.4.2加强工程招投标管理196.4.3借鉴国际经验，推行适用于市场经济的合同示范文本216.4.4推行合同管理人员持证上岗制度226.4.5加强合同法律意识，减少合同纠纷产生226.4.6加强合同管理体系和制度建设236.4.7加强施工合同索赔管理工作246.4.8加强合同及相关文件归档管理工作25结论参考文献27致 谢28论建筑工程合同管理摘要合同是一种契约，是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济要求公平有序地竞争，竞争的秩序要靠法规
5、来规范。依法签定的工程合同是工程实施的“法典”、“竞争的规则”、运行的“轨道”。有效的合同管理是促进参与工程建设各方全面履行合同约定的义务，确保建设目标(质量、投资、工期)的重要手段，加强合同管理工作对于承包商以及业主都具有重要的意义关键词：合同管理 项目管理 建筑管理1. 绪论1.1合同管理的发展史八十年代初期，改革开放，由计划经济逐步转向市场经济，出现了市场竞争，广大从业人员开始接触合同，引入合同意识和合同管理，但由于处在起步阶段，因此，当时的合同是很不规范的，也没有什么示范文本，合同的内容过于简单和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教训，交了不少学费。辛辛苦苦赢得的利润，到头来由于合同的
6、漏洞，一场官司就输掉了，甚至赔上了老本。作为建筑施工企业的领导，深感合同的重要，深感加强合同管理的重要。对比八十年代初期，现在企业的合同管理完善得多了，可以说基本到位。但三十多年计划经济体制的残余影响，至今在合同与合同管理上仍然存在一些问题。为确保国家建设资金合法、有效地使用，加强对国家建设项目的合同管理及审计监督具有重要的意义，两者从不同的角度构成对建设项目进行监管。但由于建设工程具有投入大、建设周期长、建设过程需要多个单位共同完成及工程专业性较强等特性，给建设合同的管理及审计监督带来难度。由于建设工程合同内容的复杂性，合同签定难以完善，加之合同约定的内容与实际施工结果一般都存在差异，因此。
7、产生工程合同纠纷普遍发生。同时国家建设项目的出资人是国家，在利益方面存在国家、企业、个人三个方面的利益关系，这种利益格局本身存在损害国家利益的可能，加上建设领域存在的不规范行为及腐败现象，国家建设项目中存在利用形式合法，但合同内容或合同执行结果可能损害国家利益的建设工程合同，达到侵吞国家资产的目的。这一现象在建设领域中普遍存在，其损害国家利益的程度是触目惊心的。对此，国家审计机关依法对国家建设项目进行审计，充分利用法律依据加强对国家建设项目的审计监督。1.2.我国当前合同管理的现状目前我国建设市场发育尚不完善，建设交易行为尚不规范。很多承包商签订了工程合同，片面地重视工程的进度和质量管理，而对
8、合同管理缺乏全面的了解和认识，致使工程项目在实施过程中处于被动局面甚至产生严重违约，造成不必要的经济损失。随着我国建筑市场与国际的全面接轨，建筑市场不断规范，建筑业的不断发展，合同管理的健全与否，直接影响到施工企业的经济效益与社会效益。合同管理已成为建筑企业的迫切需要。在具体的合同管理中，则要求建筑企业将事前预防贯穿于合同管理的全过程，即施工企业对于合同前期的管理、签订及履约过程中的注意，以及后期若发生问题后，应如何管理等，都应贯穿于整个合同管理过程中。我国加入世贸组织以来，随着建筑业的迅速发展， 施工合同管理显得越来越重要，施工合同签订质量的优劣和履行的效果已影响到施工企业的兴衰。施工合同没
9、有按照招投标文件进行签订，建设工程施工合同履约程度低，违约现象严重。合同签订不规范不统一已经成为了我国施工企业工程合同管理的重要问题，大力加强我国施工企业工程合同管理势在必行。随着我国社会主义市场经济体系的建立和不断完善，国内建筑市场在逐步走向法制化和规范化；同时我国已加入WTO组织，建筑市场逐步与国际建筑市场接轨，国外建筑商的进人使建筑市场的竞争将更加激烈。我国的中小型建筑企业综合竞争实力和管理水平，尤其是建设工程合同管理水平，与国外建筑企业比较更是不可同日而语。政府通过制定法规，对合同的主要内容、签定以及合同争议的解决等进行原则上的规定，如：美国的建筑统一条例，日本的建筑业法等对工程承包合
10、同的主要内容等进行了原则规定。又如由德国建筑工程承发包委员会(DVA)编制，德国工业标准委员会(DIN)审定作为工业标准颁发，适用于建筑工程的“承发包条例 (简称VOB)”，是进行工程承发包以及合同管理的依据，虽然它不是建筑法，不居于正式法律，只是一种条例，但是，它规定一切国家投资的项目必须严格遵照此条例。1.3.加强建设工程合同管理的现实意义1.3.1加强合同管理是市场经济的要求随着建设市场风险加大、市场监管力度增强、建设市场管理体制的进一步完善，施工单位风险意识普遍加强，目前的建筑市场正在发生着本质的转变。建设市场多年前僧多粥少的现象如过眼云烟，一去不返。甚至出现了工程项目待嫁闺中找不到婆
11、家的现象。这一现象总体上来说是积极的，将促进建设市场的进一步规范，过去对施工单位来说如噩梦般的工程款难讨的局面也将被历史的洪流卷的无影无踪，对信誉度较差的建设单位来说其后果更象是一个噩梦的来临.在这一新形势下，工程招投标、合同管理对承发包双方来说都在变的越来越重要，工程招投标不再只是一个纯粹的报价问题、合同管理也不再仅是一个签字那么简单。简单的说已经变成了一个风险管理的问题。至少在招投标过程中，不管是否有意识，对对方的信用程度、财备状况的考察已变成一个不可或缺的关键环节。而合同模式的选择，对合同双方建立合作、信任的关系尤为重要。加强合同管理对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城
12、市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健
13、康发展。1.3.2规范建设各方行为的需要很多建筑企业的管理层，不能从战略高度分析和认识合同管理对企业生存和发展的重要意义，缺乏对合同管理职能的重视。大多数建筑企业没有设立专职的合同管理部门和人员，没有建立严格的合同管理制度和规范的工作程序，仅仅将合同管理职能分解为技术、经营、质检等几大部门分别进行管理，无法从整体上分析和把握合同的确切状态及应采取的合同措施，合同管理漏洞百出。对多年来积累的有关合同管理的经验教训，缺乏系统的搜集、整理和分析，已有的经验教训不能指导今后的合同管理工作，常常为同样失误重复地交“学费”。这类企业合同管理工作执行的深度和质量往往依赖于具体合同管理人员的素质水平和本身所具
14、有的经验，项目现场合同文件管理混乱，大量无效、错杂的合同文件既干扰了合同管理人员的分析和判断，又不能为合同管理提供有力的合同依据，特别是由于难以保证合同管理中关键性环节的全面实行，发生遗漏或工作失误则会导致重大合同失误，形成合同风险。同时，项目合同管理人员缺乏有效的监控措施和控制风险的对策，也容易滋生各种腐败不同建筑企业因其管理资源状况、经验等因素的，合同管理工作都具有其特色，即使是以同一标准文本为蓝本，在最终工程合同文本中亦会呈现出一定的独特性。因此，为简化和规范企业的合同管理行为，保证合同管理的效率和效益，建筑企业有必要根据本企业合同管理特点和优势，根据建设工程施工合同示范文本，综合考虑工
15、程类型、业主管理风格、项目管理方式等不同要素，建立本企业的合同标准文本体系，特别是在工程项目管理组织中，处于自身管理范围之内的标准文本，如各种专业性分包工程标准文本、不同分包方式的分包招标标准文本等。同时，根据企业经营战略目标，密切关注国内外有关标准文本及其与各自经营地理区域内合同履约境协调、适应性的发展变化，根据企业合同管理工作积累的经验教训，及时补充和完善合同标准文本体系。由于合同种类多，数量大，合同变更频繁，且在履约中往来函件和资料较多，故合同管理系统性强，施工企业如果仅仅依靠人工管理，则费时费力，信息传递慢，而管理不能及时到位，必将造成合同损失，尤其是时效性要求高的索赔，若不能按时提供
16、必要的合同履约信息，将会导致索赔失效。因此，在信息技术高速发展的今天，合同管理应建立在信息管理的基础上，施工企业应大力推行合同管理信息化，建立企业合同信息管理系统，以提高企业合同管理的效率，提高企业的合同管理和经营管理水平。1.3.3建筑业迎接国际性竞争的需要随着我国加入WTO，我国建筑市场的竞争也日趋激烈，对于建筑企业既是一次严峻的生存挑战，也是一个难得的机遇。我国的中小型建筑企业综合竞争实力和管理水平，尤其是建设工程合同管理水平，与国外建筑企业比较更是不可同日而语。主要表现在合同体系不健全、合同管理水平低、人员素质较低。在建筑市场上，不慎签订一个的合同就有可能导致企业面临破产的窘境，因此，
17、建筑企业必须加强对合同管理的、加强对控制合同风险对策的研究，以提高企业的抗风险能力，确保在日益竞争的建筑市场上求生存、谋发展。随着国内、国际两大市场的逐步接轨，建筑市场的竞争必将日趋激烈，建筑企业应重视和研究建设工程项目合同管理工作，从战略高度对合同管理工作进行重新审视和，企业领导者在充分把握自身竞争优势力量、现有可利用资源状况、企业发展战略目标的基础上，应深入分析不同地理区域、不同工程类型的业主对建筑企业服务的具体要求，采取针对性的合同管理战略。在企业内部，建筑企业应通过全面提高员工的合同履约意识，结合并突出企业自身的管理风格，树立企业与众不同的市场形象，提高企业经营管理特别是合同管理水平，
18、增强企业的综合竞争力，在建筑市场上争取更大的生存和发展空间。2. 建筑合同的主体建筑管理的合同主体有发包方和承包方，建筑工程承包合同是指指建筑单位(发包方)与施工单位(承包方)之间，为完成商定的建设工程项目的建设任务，而签订的明确双方权利义务关系的协议。建筑管理的合同主体有发包方和承包方，首先，在建筑工程承包合同纠纷中，有违约情形的存在必然就有违约责任的承担。但是，在现行的建筑行业相关的法律法规规范里，对承包方和发包方违约责任的承担却作出了不对等的规定。比如对发包方而言，设计变更的后果仅仅是延期完工，这根本不是违约责任的承担，而不过是履行合同义务而已。笔者特别提出了建立和完善索赔制度的理念来弥
19、补法律的不足。 其次，建筑承包合同中的承包形式一直是法学界和实务界讨论的热点。笔者认为，建筑施工中的“包”，不仅仅是指施工过程对工程本身的“包”，也指出，设计的“包”同样是值得重视的。无论是哪一种，“包而不实”都是不宜提倡的，同时也是后患无穷的。 另外，施工许可证在整个建筑施工过程中都起到至关重要的作用。设立必须办理施工许可证才可以入场施工的行政许可制度反应了国家有关部门对建筑施工的监管力度，但是，处罚不力”和“处而不罚”使规章制度几乎成了一纸空文。2.1确定发包方主体资格发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商
20、户、个人合伙、联营体等。承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部建筑业企业资质管理规定第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部
21、自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让建筑业企业资质证书；不得非法扣压、没收建筑业企业资质证书。2.2确定承包方主体资格承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证
22、书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。几种特殊主体承包工程的合同效力：a施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。b施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。c施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。d建筑公
23、司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。e个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。f两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效3.建筑合同的效力3.1确认合同效力的一般原则3.1.1有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：3.1.2不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；3.1.3未按国家规定的程序和批准的投资计划；3.1.4承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；3.1.5承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；3.1.6建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；3
24、.1.7分包单位将其承包的工程再分包或转包。3.2.1有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：3.2.2不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；3.2.3资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。 3.2.4不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。3.3发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存
25、在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。3.4违反建设工程规划许可证的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。3.5对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原建筑业企业资质管理规定（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照建筑业企业资质管理规定所核定
26、的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。3.6承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。3.7对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。3.8建设工程合同中带资、
27、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。3.9外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。3.10建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。3.11具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程
28、款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力2订立合同应当遵循的基本原则根据民法通则、合同法的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建
29、设部建筑企业资质管理规定是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。3.2确认合同效力的一般原则根据民法通则第五十八条、合同法第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：2.1审查合同主体是否合格；2.2审查合同内容是否合法；2.3审查当事人的意思表示是否真实；2.4审查合同是否履行了法定的审批手续。同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。3.3建筑工程承包合同效力的确认3.1审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查
30、以上主体是否具备发包条件：发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；发包人是否属于招标人；发包人是否取得建设工程规划许可证。3.2审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；
31、合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。3.3审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。3.4审查合同是否经过了必要的程序。如依照中华人民共和国招标投标法第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使
32、用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日楼堂馆所建设管理暂行条例规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字
33、（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”3.5审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定3.4建设工程合同的效力分述3.4.1有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；未按国家规定的程序和批准的投资计划；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；分包单位将其承包的工程再分包或转包。3.4.2
34、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。3.4.3发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。3.4.4违反建设工程规划许
35、可证的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。3.4.5对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原建筑业企业资质管理规定（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照建筑业企业资质管理规定所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主
36、同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。3.4.6承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。3.4.7对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。3.4.8建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款
37、承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。3.4.9建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）4. 如何确认建筑合同的效力办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内
38、民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运
39、、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。工程竣工后，
40、合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。5.无效建筑工程承包合同的处理对无效建筑工程承包合同处理的
41、总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民
42、事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。6.1缺乏相应手续和资质确认无效合同处理关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。其中，对于建设方不具备建
43、设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。同理，对于建设方具备相应的建设条件
44、，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据民法通则第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。6.2不具备资质的承包和挂靠确认的无效合同处理关于不具备施工资质的企
45、业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等
46、原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。6.3工程转包、分包确认的无效合同处理关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。6.4完善建筑工程合同管理，应该做好以下几个方面工作 工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性。目前我国建设市场发育尚不完善，建设交易行为尚不规范，使得建设施工合同管理中存在诸多问题，主要表现为:合同双方法律意识淡薄，其主要表现在：少数合同有失公正。合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象。从目前实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理
