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1、中国计量学院法学必修课程宪法（学）授课教师：王培剑,第四章 宪法的制定与修改,一、宪法的制定二、宪法的修改,问题的提起,1、谁有权制定宪法？2、宪法又是怎样制定的？3、宪法制定后是否可以修改？4、宪法修改是否应该有界限？5、怎么进行修改？,一、宪法的制定,1、谁有权制定宪法？2、宪法又是怎么制定的？,（一）有关宪法制定的理论：宪法制定权力论,简称“制宪权”理论 主要阐述制宪权的性质、主体以 及与修宪权的关系等问题 理论动机：通过制宪权约束国家 权力（包括立法权）但有两种思考进路，即：事实论 和规范论。,1、理论的提出法国,西耶斯：第三等级是什么？（1）制宪权主体：国民（第 三等级），可委托不同
2、于通常 立法机关代表的特别代表行使。法国第三等级会议,续,（2）制宪权无界限：宪法是国民意志的产物，国 民意志只服从自然法，本身就是一种“法”；国民 代表的意志也是独立的。（3）宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。（4）宪法修正权是制宪权的作用。但没有明确区分制宪权与修宪权,2、理论的变迁德国,近代宪法时期，德国在法律 实证主义的影响下排斥该类 理论，将制宪权宪法修正 权立法权。代表人物：拉班德、耶利内克,施米特的学说,（1）制宪权是一种有能力对政治统一体之体制作出决断的实力或权威的政治意志；（2）这种权力是一种“原生性权力”，总是处于“自然状态”之中，不受任何规范性的约束；（3）制宪权是统一
3、的、不可分割的，是其他权力的基础；（4）制宪权主体包括上帝、人民（民族）也可以是君主，甚至是“少数人”；（5）修宪权是制宪权所确定的 一种权力，具有界限。,3、理论的发展日本,芦部新喜（1）制宪权是一种超实定法秩序的 权力，处于政治与法的交叉点，但 非绝对无限制的权力，应受“根本 规范”的限制。（2）制宪权的主体是国民，发动 方式可通过特别的代表（如国民 会议）。（3）修宪权是“制度化了的制宪 权”，是制宪权的“卫兵”。,（二）宪法制定的历史掠影,1、一个接近“神话”的故事 在论美国民主中，托克维尔将 美国的历史起源和开端追溯 到了1620年。这一年，一批避居荷兰的英国 清教徒，乘坐“五月花”
4、号 木船来到北美，登陆前，他们在船上经过反复 讨论，集体（41/102）起草并签订了一份公约。,五月花号，美希尔顿著，王聪译，华夏出版社2006年版,“五月花号公约”,为了上帝的荣耀，为了增强基督教 信仰，为了提高我们国王和国家的荣誉，我们漂洋 过海，在弗吉尼亚北部开发第一个 殖民地。我们在上帝面前共同立 誓签约，自愿结为一个民众 自治团体。为了上述目的 能得到更好的实施、维护 和发展，将来不时依此 制定颁布的被认为是 对这个殖民地全体人民都最适合、最方便的法律、法规、条令、宪章和公职，我们都保证遵守和服从。,意义,“五月花号公约”首先在新英格兰，后来在更广阔的地域里，如德克萨斯、加利福尼亚、
5、爱荷华和奥利根这些向西扩张过程中的前沿州里得到了下意识而且严格的遵守。他们不是唯一签署公约的人，在整个北美应该还有无数这样的公约，尽管这些公约没有像“五月花号公约”那样完整地保存下来，内容也不尽相同，或者不是以这样的形式签署的。公约体现的自治、参与精神影响了美国政治的发展与美国精神的塑造,2、人类历史上第一部（立宪意义的）成文宪法的制定,1775年：北美独立战争1776年：独立宣言、邦联条款（1777）1783年：独立战争胜利，十三州内部矛盾1787年：在华盛顿的倡议下，于费城召开 宪法会议（The Constitutional Convention）,独立宣言部分内容,在人类历史事件的进程中
6、，当一个民族必须解除其与另一个民族之间迄今所存在的政治联系、而在世界列国之中取得那“自然法则”和“自然神”（the laws of nature and of natures God）所规定给他们的独立与平等的地位时，就有一种真诚的尊重人类公意的心理，要求他们一定要把那些迫使他们不得已而独立的原因宣布出来。我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等（all men are created equal，宜译为被造而平等），他们都从他们的“造物主”那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的
7、同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。这新的政府，必须是建立在这样的原则的基础上，并且是按照这样的方式来组织它的权力机关，庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。诚然，谨慎的心理会主宰着人们的意识，认为不应该为了轻微的、暂时的原因而把设立已久的政府予以变更；而过去一切的经验也正是表明，只要当那些罪恶尚可容忍时，人类总是宁愿默然忍受，而不愿废除他们所习惯了的那种政治形式以恢复他们自己的权利。然而，当一个政府恶贯满盈、倒行逆施、一贯地奉行着那一个目标，显然是企图把人民抑压在绝对专制主义的淫威之下时，人民就有这种权利，人民就有
8、这种义务，来推翻那样的政府，而为他们未来的安全设立新的保障。,宪法会议=制宪会议,代表后世的“国父们”,共55人，多为种植园主、商人、银行家等，但 其中34人是lawyer，8人是各州的judge，另有立宪理论 专家1人。,“国父们”,富兰克林,代表的平均年龄44岁，最高龄81岁的富兰克林,麦迪逊,36岁，会议的书记员、核心领导人物,结果,经过约4个月的讨论、妥协与让步，于1787年9月17日议决。1788年6月21日，9州（2/3以上）批准。弗吉尼亚、纽约两大州于 6月26日、7月27日批准。1789年3月，华盛顿 当选总统。,3、我国百年立宪史,1908年 钦定宪法大纲1911年 重大信条
9、1912年 中华民国临时约法1913年 天坛宪草1914年 中华民国约法（袁记约法）1923年 中华民国宪法（曹锟宪法）1925年 中华民国宪法草案（段祺瑞宪法）1931年 中华民国训政时期约法1946年 中华民国宪法,续：新中国宪法,1949年 中国政治协商会议共同纲领1954年 中华人民共和国宪法1975年 文革宪法1978年 华国锋宪法1982年 现行宪法,54年宪法的制定,制定目的：赋予新生革命政权的合法性 1952年月，刘少奇率团参加苏共19大，去信斯大林。斯大林的意见：通过选举和制宪 解决合法性问题。中共中央随即 决定：尽快召开全国人大和制宪。,制宪的过程,1、中共中央宪法起草小组
10、提出宪法草案初稿2、中共中央政治局讨论并初步通过3、向宪草委会提出宪法初稿4、宪草委员会审议和讨论5、中央人民政府委员会 通过并交全国人大 讨论（4个月）6、全国人民代表大会通过,现实中的立宪者,宪法起草委员会（毛泽东为首的33位国家领导人及民主党派代表）中共中央宪法起草小组（毛泽东及其秘书）中共中央政治局中央人民政府委员会全国人民全国人民代表大会,起草过程中发挥过重要作用的人物,毛主席的秘书陈伯达,胡乔木（30年代浙大外语系毕业）,田家英,周鲠生、钱端升,1954年3月17日，宪法起草小组回京。在此期间，中共中央邀请周鲠生、钱端升为法律顾问，叶圣陶、吕淑湘为语文顾问，对宪法草案进行了专门研究
11、。,“我们人民”的讨论,政协全体会议、各大行政区、各省市的领导机关和各民主党派、各人民团体也开始了对草案初稿的讨论。据统计，总计有8000多人参加大讨论，共提出5900多条意见。1954年6月16日，中央人民政府委员会向社会 公布了宪法草案，开始宪法草案 的全民讨论。到9月11日，经过近三个多月的 讨论，全国人民 对宪法草案共 提出了100多万条意见。,人大会召开,1954年9月15日第一届全国人大第一次会议召开（1226名代表）,领袖们在会上,刘少奇作草案报告,投票通过宪法,1954年9月20日，一届全国人大一次会议（全票）通过、颁布中华人民共和国宪法。图为报告投票表决结果时，全体代表起立热
12、烈鼓掌。,宪法颁布后,54年宪法的命运,1955年，“胡风事件”；1956年，中共八大宣布提前进入社会主义阶段，这部“过渡时期”的宪法失去了时间效力；1957年，反右斗争扩大化。反右派”的标语赫然出现在1957年国庆游行的队伍中,结局,1958年8月毛泽东在北戴河召开的政治局 扩大会议上说：“民法、刑法那样 的条文谁记得住？宪法是我 参加制定的，我也记不得。我们每个决议都是法，开会也是法，治安条例也养成了习惯 才能遵守。主要靠决议、开会，不靠民法、刑法 来维持秩序”。,续,1966年，文化大革命爆发，宪法 被全面废置。唱歌跳舞歌颂毛主席1975年、1978年和1982年宪法实际上是对前一部宪法
13、的全面修改。,二、宪法的修改,现实问题：学理问题：1、什么叫宪法修改？2、要不要宪法修改？1、概述3、宪法修改要不要受限制？2、宪法修改的界限4、怎样进行宪法修改 3、宪法修改的方式 4、宪法修改的程序,（一）概述,1、“宪法修改”的含义 又称“宪法修正”。宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动。（教材pp.38-39.）根据宪法规定的特定修改程序：未必。（教材p.40的例子）,施米特的分类,以是否依据前一部宪法规定 的修改程序，分为：无视宪法的宪法修改 尊重宪法的宪法修改,实质,宪法变动的一种主要形式,施米特：宪法变动的五种
14、形式,宪法的废弃宪法的废止宪法的修改宪法的打破宪法的临时停止（临时中止）施米特：宪法学说，第112页以下。,2、宪法修改的必要性,有关宪法的空想：“永久宪法”（也门1970年 宪法、苏丹1973年宪法）“万世不磨之大典”（日本 1889年明治宪法）,两个最主要的原因,（1）使宪法的规定更适应 社会实际的发展和变化；（2）弥补宪法规范在实施 过程中出现的漏洞。教材pp.4142,（二）宪法修改的界限,1、限制宪法修改的理论一些宪法的禁止修正规定：意大利：“共和政体不能成为修改对象”（A.139）法国：“任何有损于领土完整之修改，不得着手进行。”（A.89）德国：联邦制以及人的尊严（A.1）、民主
15、的社会的联邦国家（A.20）的基本原则（基本法A.79）。,禁,两种学说,修正无界限说：只要按照宪法修改的程序，任何条款均可修改，即使有禁止修正规定，但 其本身就可修改，最终等于均可修改。,理由,（1）人民主权是绝对性的权力，修宪权和制宪权都是主权行动，不应有限制；（2）宪法规范之间的效力平等：理论上，同一部宪法中不存在可修改的 规范和不可修改的规范 的效力差别。（3）事实上也不存在可以 修改与不可以修改的标准,修正有界限说,主要理由：在于修宪权有别于制宪权，是制宪权所设定 的一种权力，为此不能变更制宪权之 所在、以及作为制宪权之根基 的价值原理（宪法的基本 原理）。否则，就超越 了宪法修改，
16、而等于 革命、或重新制定宪法。代表人：施米特,2、限制宪法修改的表现（各国立法例）,（1）内容上的限制（2）时间上的限制 a.消极限制：不得修改的时间 b.积极限制：应当定期修改（3）形式上的限制 教材pp.42-43,思考 or 讨论：我国宪法,有不可修改的内容吗？如有，是什么？,（三）宪法修改的形式,1、全面修改2、部分修改（决议 or 宪法修正案）3、无形修改（宪法变迁）,宪法修改的特殊形式：宪法变迁,来源于德国：Verfassungswandlung含义：由于不符合宪法条文的宪法 实例的出现而导致在没有明文 修改的情况下宪法规范发生 变更的情形。在国外，也可能通过宪法 解释、宪法惯例出现。,学说的看法,事实说：无规范力规范说：在一定要件下引起宪法规范的变更。主要要件：（1）不违反宪法的根本规范；（2）长期反复出现；（3）为国民法意识所认可。,（四）宪法修改的程序,1、提案2、先决表决3、公告4、议决5、公布（pp.46-49）,我国的修宪程序（A.64）,中共中央关于修改宪法 惯行性的前置加接程序 部分内容的建议 全国人大常委会提出 或1/5以上全国人大代表宪法修正案（草案）全国人大通过 全体代表2/3以上（修宪权主体）,
