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1、某律师事务所政府和社会资本合作（PPP）模式概述,一、背景及概念介绍,二、法律法规及政策框架,三、法律风险及管控,目录Contents,2015-9-14,四、相关业务拓展,一、背景及概念介绍,2015-9-14,2015-9-14,（一）背景介绍2014年今规范化发展阶段2004 年至 2013 年“黑猫白猫”的阶段1995 年至 2004 年“摸着石头过河”的阶段,中共十八大、特许经营立法PPP 模式倡导者做好顶层设计2004 年建设部“126 号令”实践与理论共识初步成型1995 年广西来宾 B 电厂2002 年北京市第十水厂,（一）背景介绍,“摸着石头过河”的阶段,这一阶段，PPP 模
2、式被世行及亚行作为一种新兴的项目融资方式引入中国，与中国政府当时对外商投资的急切需求不谋而合。从 1995 年开始，在国家计委的主导之下，广西来宾 B 电厂、成都自来水六厂及长沙电厂等几个BOT 试点项目相继开展。2002 年，北京市政府主导实施了北京市第十水厂BOT 项目。,2015-9-14,“黑猫白猫”的阶段,2004 年，建设部颁布并实施了市政公用事业特许经营管理办法（下称“126 号令”），将特许经营的概念正式引入市政公用事业。各级地方政府也纷纷以 126 号令为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政策性文件，用于引导和规范各自行政辖区范围以内的特许经营项目开发。因其显著的实用
3、主义特征，我们称之为“黑猫白猫”的阶段。,（一）背景介绍,规范化阶段,中共十八大确定落实“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的改革举措。2014 年 5 月，财政部政府和社会资本合作（PPP）工作领导小组正式设立。国家发改委也在2014年 5 月份推出了 80个鼓励社会资本参与建设营运的示范项目，范围涉及传统基础设施、信息基础设施、清洁能源、油气、煤化工、石化产业，且项目模式不局限于特许经营。其中最为引人注目的，莫过于特许经营管理办法的正式出台。PPP 模式的制度化建设终于正式提上议事日程。2014 年也因此被不少业内人士视为 PPP 模式在中国的“发展元年”。我们将2
4、014年及其以后的若干年称作中国式 PPP 的规范化发展阶段，不仅是基于现状的一个预测与展望，更是对 PPP 模式的最新倡导者做好顶层设计，补上重要一课的期待。,2015-9-14,2015-9-14,（二）概念介绍,PPP是什么,为什么要实施PPP,如何实施PPP,2015-9-14,（二）概念介绍,PPP（“Public-Private-Partnership”）模式，中文直译为公私合营或公私合作，泛指政府部门与社会资本之间的一种合作经营模式。其应用领域为公共产品或服务的制造与供应，是对传统意义上应由政府负责并主导的社会服务体系的补充或替代。在合理有效的PPP 模式下，政府部门与社会资本之
5、间基于一系列协议安排，有望构建一种平等合作的伙伴关系，以风险分担、利益共享为原则，在一个相对较长并且稳定的合作期限内，发挥公私双方各自的资源优势，以更加经济、富有效率的方式完成特定公共产品或服务的制造与供应。,起源,PPP二十世纪九十年代发源于英国，在英联邦国家和地区得到广泛运用，除最常见的道路、桥梁、水务、供热、机场、港口等基础设施领域外，在医疗、公共安全（监狱）、国防、教育、养老、体育场馆等领域也得到广泛运用。,（二）概念介绍,公共产品或服务建立伙伴关系（PPP协议）,结语Conclusion公共服务政府部门2015-9-14,利益诉求社会资本,2015-9-14,（二）概念介绍权威释义财
6、金【2014】76号：“政府部门和社会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”发改投资【2014】2724号：“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”,结语Conclusion2015-9-14,（三）相关概念PPP模式-反映更为广义的公私合作关系，除了适用于新建基础设施和社会事业项目外，
7、还包括既有公共服务类国有企事业单位的混合所有制改革和私有化。更加强调发挥政府与市场的合力。,BOT模式-BOT模式属于典型的PPP，也是最便于操作的PPP模式。-绝大多数任务由社会资本自行承担，政府则主要实施监管和提供必要的政策。BT模式-BT模式属于带资承包性质，不属于PPP范畴。-社会投资者不承担生产或提供公共服务的工作，投资建设与运营脱节。,二、法律法规及政策框架,2015-9-14,4.部门规章规范性文件,5.司法解释6.党的政策2015-9-14,（一）概述1.法律2.行政法规3.国务院公文,25个,2部2部7个,1个1个,（二）重点解读,2015-9-14,法,律,预算法1 强化预
8、算约束，加强对预算管理和监督，建立健全全面规范、公开透明的预算制度；2 确立全口径预算体系，健全透明预算制度；3 加强人大审查监督（经人大批准的预算，非经法定程序，不得调整，且应向社会公开）。,行政诉讼法1 从争议解决的角度为PPP/特许经营协议奠定法律制度基础。2 第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。,2015-9-14,（二）重点解读行政法规,政府采购法实施条例PPP项目应由政府采购的应依据采购法和本条例进行采购。第七条：政府采购工程以及与工程建设有关的货
9、物、服务，采用招标方式采购的，适用招标投标法及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。招标投标法实施条例第九条：作为业主单位的政府部门可以直接招标项目投资人且无需设定施工资质条件，如相关大型建筑施工企业中标，则可依据规定直接与所设立项目公司签订工程施工合同；如相关财务投资人中标，则可通过再次招标方式确定项目施工单位。,（二）重点解读国发201320号.加快出台政府向社会组织购买服务的指导意见，推动公共服务提供主体和提供方式多元化。推动民间资本有效进入金融、能源、铁路、电信、铁路领域。2015-9-14,国发201335号要通过完善扶持政策，吸引更多民间资本，培育和扶持养老服务机
10、构和企业发展。国发201336号政府应集中财力建设非经营性基础设施项目，要通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种形式，吸引包括社会资金，参与投资、建设和运营。,国发201333号向地方政府和社会资本放开城际铁路、市域（郊）铁路、资源开发性铁路和支线铁路的所有权、经营权，鼓励社会资本投资建设铁路。国发201443号推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。,2015-9-14,（二）重点解读国发201445号.政府购买服务所需资金列入财政预算，从部门预算经费或者经批准的专项资金等既有预算中统筹安排，支持各部门按有关规定
11、开展政府购买服务工作。,（国发201460号）鼓励社会资本投资城镇供水、供热、燃气、污水垃圾处理、建筑垃圾资源化利用和处理、城市综合管廊、公园配套服务、公共交通等市政基础设施项目。,财金201476号首次在规范性文件中提出PPP模式。推广运用PPP的重要意义；做好PPP项目示范；履行财政管理职能；加强组织建设。,财金2014113号规范项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程。对（PPP模式项目实际操作产生积极正面推动作用。,财社2014105号推进政府购买养老服务与逐步使社会力量成为发展养老服务业的主体相结合。财预2014351号对适宜开展政府与社会资本合作(PPP)模式的项目，要大力
12、推广 PPP模式；通过 PPP模式转化为企业债务的，不纳入政府债务。,（二）重点解读发改投资20142724号就PPP的操作、合同作出指导。对PPP实施中的主要原则、项目范围及模式以及工作机制等发表指导意见。2015-9-14,财税201455号企业投资经营符合公共基础设施项目企业所得税优惠目录规定条件和标准的公共基础设施项目，可享受企业所得税“三免三减半”优惠。财金2014112号确定天津新能源汽车公共充电设施网络等30个PPP示范项目，其中，新建项目8个，地方融资平台公司存量项目22个。,发改基础2014981号推出基础设施等领域鼓励社会资本参与的80个项目涵盖铁路、公路、港口等交通基础设
13、施。六部委第25号令对能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动进行具体规定。,（二）重点解读财综201496号政府购买服务定义。规定了购买主体和承接主体、购买内容和目录、购买方式和程序、预算和财务管理、绩效和监督管理等内容。2015-9-14,财金2014156号通知提出 PPP合同管理的核心管理和加强 PPP合同管理的要求。对PPP项目合同共性条款和机制作原则性介绍。国办发201542号鼓励融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目TOT，合理选择BOT、BOO等运作方式。,（二）重点解读,司法解释 关于适用若干问题的解释（2015年4月2
14、0日第1648次会议通过）公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议。2015-9-14,党的文件 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定(2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过)明确了废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法。,三、法律风险管控,（一）选择PPP项目社会投资人,2015-9-14,财政部体系和发改委体系的规定有所不同：,财政部体系将PPP项目选择社会投资人定性为政府采购服务（财,金【2014】76号），并规定“PPP项目采购方式包括
15、公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”（财库【2014】214号）；,发改委体系并未完全将PPP项目社会资本投资人选择局限在政府,采购这个概念之下，规定“实施方案审查通过后，配合行业管理部门、项目实施机构，按照招标投标法、政府采购法等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴”（发改投资20142724号）。,（一）选择PPP项目社会投资人,2015-9-14,2015-9-14,（二）PPP项目用地问题土地管理法第五十四条，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得
16、；但是，城市基础设施用地和公益事业用地经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。可以看出，有偿出让方式是主要使用方式，划拨方式必须要符合相应的情形，并应报经县级以上人民政府批准。在划拨用地目录（2001年）中，对于“城市基础设施用地和公益事业用地”等明确是可以以划拨方式取得，据此可以理解PPP项目中的大部分用地，可以采取划拨地；但对于社会基础设施项目用地（如教育设施、医疗卫生设施等），则强调其公益性和非营利性，否则根据规定将属于“应当以有偿方式提供土地使用权”的情形。,（二）PPP项目用地问题,2015-9-14,项目法人关于土地使用的权利，就实际操作经验概括下来，主要有以下三种：划拨土
17、地使用权,通常为平抑政府购买服务费用（或向公众收费水平）或者市政管线、站、场等涉及多方主体的用地，一般采取划拨用地的方式。但划拨用地融资，目前争论不一。出让土地使用权,项目法人通过出让方式获取土地使用权，基本是采取协议转让的方式，由政府在PPP协议中保证项目用地获取，土地出让金上交财政，由财政统一调配，是否能用于该项目的补贴则不一定；在土地出让价格方面采取暂定价的方式，如果未来土地实际获取成本低于或高于该等成本，相应调高或调低相应的产品或服务的价格。通过租赁方式享有对土地使用的权利,以租赁方式获取用地的，通常属于前期手续未办理任何变更的情形（含立项、土地使用权等仍在政府行业主管部门名下），该等
18、情形下，需要明确租金标准、租赁期限（租赁通常期限不超过20年，如果短于PPP项目经营期的，需要明确续约方式）、长期稳定供应等，但该等情形下，项目法人无相应的土地使用权，对于构筑物亦不能根据房地一体主义标注所有权，建筑物亦无法办理权证。,（二）PPP项目用地问题,2015-9-14,在现行的法律规定下，通常的操作路径是按照协议出让土地的方式操作，,以保证项目公司能顺利获取土地，但即使是协议出让，如果产生两个以上的意向用地人的话，则根据协议出让国有土地使用权规定亦不能保证项目公司一定能获得项目用地，且招拍挂制度会使得相应的土地使用权的获取成本增加，相应会抬高政府购买服务的成本，或者第三方付费的成本
19、，这便需要做例外的约定，以保证PPP项目投资人或其设立的项目公司按照双方事先约定的金额获取相应的土地使用权。,当前的实践中，如项目公司没有获得项目所占有的土地的土地使用权，,会进而影响项目公司对项目资产的所有权，一方面影响项目公司的融资方式和能力，另一方面，PPP项目投资额都比较大，如此巨大的投资，最后的资产却不是自己的，一定程度上也挫伤投资人的积极性。,（三）PPP项目风险分担,2015-9-14,（三）PPP项目风险分担,2015-9-14,财金201476号文对风险分担进行了明确规定：“按照风险由,最适宜的一方来承担的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上
20、由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”,一般的风险分担模式，应如表2进行。PPP模式中，应考虑政府和,投资人风险的最佳应对、最佳分担，将PPP项目的整体风险降为最低：,对政府而言，应用PPP模式不是把所有风险都转移给投资人，而是,要考虑效率，因为对其没有管控能力的风险，投资人会索要更高的价格；,对投资人而言，不能把承担更多风险作为获得更多回报的机会，要,考虑自身承受力。,（四）政府方持股比例限制,PPP项目合同指南（试行）（财金【2014】156号）规定：项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。政府在
21、项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。2015-9-14,（四）政府方持股比例限制,2015-9-14,该指南中50%的政府出资比例限制规定是否必然强制适用于PPP项目？我们认为并非如此，理由如下：,该指南明确规定“结合国内外PPP实践，编制本指南，以帮助PPP项,目各参与方全面系统地认识PPP项目合同，指导合同的订立和履,行。”，换言之，该指南编制之目的为指导合同的订立和履行而并非强制要求必须遵守该指南订立和履行PPP项目合同；,业内一般认为PPP模式非常多元丰富，不能简单套用指南的模式或结构、,合同，该指南不是强制性的，也不应该是强制性的；,各地方规定在是否明确政
22、府出资比例限制这一点上并不相同。,因此，在确定PPP项目政府出资比例时，应注意检索地方有关PPP规定中是否有政府投资比例的限制。若存在此等限制，则建议向该等地方PPP规定的发文单位确认此政府投资比例限制的适用性。,（五）立法冲突,2015-9-14,根据中央有关部门贯彻落实党的十八届三中全会决定重要,举措分工方案，财政部是落实“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”改革举措的第一责任人。据此，财政部提出PPP模式，并开展了一系列工作，如设立政府和社会资本合作（ppp）工作领导小组，编制PPP操作指南、合同指南等。,作为基础设施和公用事业特许经营管理办法的责任单位，发,改委提
23、出特许权的概念，也是有渊源的。最早提出“特许权”概念的法律规范性文件的，是原国家计委与原电力部、交通部在1995年8月21日发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知。因此，从PPP项目的实践看，授予特许权、特许经营权早期已在很大程度上，成为PPP的代名词。,（五）立法冲突,2015-9-14,PPP项目操作过程中，在确定是以发改委规范性文件还是以财政部规范性文件为依据这一问题时，建议从以下几个角度进行考量：,如果是中央或地方财政部门推出的PPP项目，则一般以财政部规范性文件为依据较,为合适；,如果是中央或地方发改委推出的PPP项目，则一般以发改委规范性文件为依据较为,合适；,如果
24、结合PPP项目实际情况决定采用竞争性磋商方式的，因竞争性磋商采购方式是,财政部首次明确的一种的采购方式，此情形下，以财政部规范性文件为依据较为合适；因PPP项目操作一般会涉及地方发改委和财政部门的审批/备案，且实践中PPP项目,采购方一般都会与地方发改委和财政部门存在内部沟通的渠道，故应注意就此问题与地方发改委和财政部门进行事先沟通，并通过会议纪要等形式将沟通内容进行记录，以避免PPP项目在后续两部门审批/备案过程中遇到障碍。当然，也应尽可能寻找两套体系交叉的地方以尽可能同时遵守两套体系，以便于项目的推进。,（六）小结,2015-9-14,前述PPP项目法律问题仅系从若干个平面中选取的几个点，
25、因PPP项目涉及主体众多，且在诸多方面法律法规的掣肘和限制，非一次讲座所能囊括。故仅从PPP项目操作实践过程中，可能遇到的几个相关问题进行粗浅分析，供大家探讨。,四、相关业务拓展,（一）多方专业机构介入PPP项目,2015-9-14,投资咨询机构将参与到社会资本对PPP 项目的考察中来,根据财政部印发的关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知，PPP 项目要经过定性和定量两方面开展的物有所值评价工作和财政承受能力论证。专业律师事务所将介入PPP项目,PPP 项目中，涉及到庞大的合同体系并须设定相应的边界条件，合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、
26、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。项目合同是其中最核心的法律文件。项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。,2015-9-14,（一）多方专业机构介入PPP项目 招标代理机构将介入PPP项目,根据2014年12月31日财政部的财库2014215号文，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。,
27、财务、税务、技术等中介机构将介入PPP项目,PPP项目的付费机制包含使用者付费（User Charge）、可行性缺口补助（Viability Gap Funding）和政府付费（Government Payment）三种，而针对每一种付费方式，均需要对收支予以衡量，尤其是在可行性缺口补助和政府付费。,（二）律师事务所作为PPP中介机构牵头人更适合,2015-9-14,PPP模式运作方式、结构设计、以及合同体系搭建复杂为政府事务、基础设施建设、投融资等提供法律服务的律师事务所更具优势.PPP项目的发起到合同签订的全过程需要专业律师参与PPP项目全生命周期管理专业律师事务所全程介入更为适合,（三）
28、成为社会资源集结者和项目方案促成者,2015-9-14,律师要由提供单纯的法律服务变为社会资源集结者和项目方,案促成者。律师作为现代服务业代表，联系不同行业、不同联盟，寻找各种资源，并作为中介为各方提供商业机会，结成产业联盟，促成项目合作。这改变了律师以前只从投资风险防范上为一方当事人考虑，导致项目成功率减少的纯粹法律服务。,现在我国目前的新常态是各行各业都在转型升级，传统的经,营模式和服务模式都被打破、被颠覆。律师行业的服务也面临转型升级，律师的全新定位应是不断改变自己的知识结构和理念，集结周边社会资源，完成商业策划模式，积极促成项目落地。律师在PPP投资过程中，应资源共享，互通有无，异地联合提供服务。,
