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1、摘 要随着中国加入世界贸易组织，加强知识产权保护力度的需求增加。而知识产权的本质就在于保护利益，作为软件行业起步较晚的发展中国家，其保护力度如何取舍？在本国利益与外部压力之间如何平衡？在大国博弈之间如何以知识产权为武器保护本土软件行业的发展？在软件知识产权保护上主要有版权保护与专利保护两种手段，而各个国家之间对此的取舍亦不尽相同。软件侵权的认定在业界一直是难题，在本文亦有涉猎。此前刚落幕的著作权法修改草案对软件的版权保护有所改动，对行业的发展可谓有利有弊。因此，本文以此为契机，从修改草案论及与外国知识产权保护之对比以及软件行业的发展前景。关键词：软件知识产权；版权；专利；中外对比；修改草案AB
2、STRACTWith Chinas accession to the WTO，the need of strengthen the protection of Intellectual property rights has been increased.The nature of intellectual property rights is to protect the interests.As a developing countries with late started software industry,how to choose the intensity of the prot
3、ection?How to balance between their interests and external pressures? How to use the intellectual property rights as a weapon to protect the development of the local software industry between the great power game? There remains two ways on the protection of software intellectual property : copyright
4、 protection and patent protection, trade-offs between the various countries are also different.Identification of software piracy in the industry is a thorny,this issue also contains this article. Something about the copyright protection of software has been changed in the just-ended the modified dra
5、ft copyright law , the development of the industry can be described both advantages and disadvantages. Therefore, this article take it as an opportunity to contrast with foreign intellectual property protection, as well as prospects for the development of the software industry from the revised draft
6、 discussed.Key words:Intellectual property rights;Copyright;patent;Chinese and foreign contrast; the modified draft目 录绪 论1一、 软件知识产权概述2（一）软件概述2（二）软件知识产权2二、 软件知识产权保护3（一）软件知识产权保护模式3（二）中国软件知识产权保护现状4（三）国外软件知识产权保护现状5三、著作权法修改草案与软件著作权保护6（一）草案修改的背景及概述6（二）涉及软件著作权保护的条款7（三）修改条款简评7（四）草案对我国软件业的影响17结 论20参考文献22外文文献
7、原文23外文文献译文26绪 论人们当前的生活已离不开计算机软件，软件的应用渗透于生活的方方面面。中国作为一个人口大国，拥有着巨大的软件市场。但是由于一直以来不重视对知识产权的保护，中国的软件行业一直盗版横行。普通用户习惯性地使用各种侵权软件，软件公司之间的抄袭剽窃现象亦很严重。自中国加入世界贸易组织，要求中国加强知识产权保护力度的呼声越来越高。迫于国际舆论压力我国立法在此方面有所加强。然则软件业本身发展迅速，滞后的立法并不能有效遏制遍地开花的盗版现象。因此于2012年3月我国出台了著作权法修改草案。其中对软件知识产权的保护作出了相应的修改。在此文中，我结合了软件行业的现状就相关的修改条款作出评
8、述，并对比了国内外的保护现状。最后结合我自己的理解提出了软件行业内存在的问题并对行业的发展提出了自己的看法。一、软件知识产权概述（一）软件概述软件是用户与硬件之间的接口界面。用户主要是通过软件与计算机进行交流。软件是计算机系统设计的重要依据。为了方便用户，为了使计算机系统具有较高的总体效用，在设计计算机系统时，必须全面考虑软件与硬件的结合，以及用户的要求和软件的要求。计算机软件一般分为系统软件和应用软件：系统软件是指控制和协调计算机及外部设备,支持应用软件开发和运行的系统,是无需用户干预的各种程序的集合,主要功能是调度,监控和维护计算机系统；负责管理计算机系统中各种独立的硬件，使得它们可以协调
9、工作。应用软件是用户可以使用的各种程序设计语言，以及用各种程序设计语言编制的应用程序的集合。比如办公软件、图形处理软件等。 而随着科学技术的发展，软件一词的含义并不再仅仅表示计算机软件，而是扩展到能够运行在某些如计算机般具有运算能力的的设备上的程序集合。本文中所指的计算机软件，取宏观意义上的软件。计算机软件，包括计算机程序及其相关文档。计算机程序指一组指示计算机每一步动作的指令。计算机文档则是用来描述程序的内容、设计方法、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字或图表，如程序设计说明书、流程图、用户手册等 。（二）软件知识产权 知识产权，权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利。因软
10、件凝聚了人类的智力劳动，因而具有知识产权的特征。软件知识产权是指自然人、法人或其他机构对自己在计算机软件开发过程中创造出来的智力成果所享有的专有权利。软件知识产权的内容主要包括著作权、专利权与商标权。著作权指软件的表达（如程序代码、文档等）方面的权利。专利权包括软件的技术设计，如程序设计方案、处理问题的方法、各项有关技术信息等方面的权利。商标权则是指软件的名称标识方面的权利。本文对软件知识产权保护的讨论主要集中在著作权方面。软件受保护的必要条件是：必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体（如磁带、胶片等）上。著作权法规所保护的是作品中构思的表现，至于作品中的构思本身则不是该法规的保护对象，
11、对软件的著作权保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。二、软件知识产权保护（一） 软件知识产权保护模式软件知识产权保护的模式主要有著作权保护、专利保护、商业秘密保护等手段。著作权保护是目前世界各国采用的主流方式。对软件进行著作权保护，其实现门槛低且保护范围广。而且，著作权法只保护软件的表现形式而不保护其设计思想，因为对于由不同语言编写的具有相似或相近功能的软件作品都加以保护，可以平衡各方的利益。专利保护一般作为著作权保护的补充。因为部分软件设计方法或实现思想有创新，属于可专利软件。而这些创新的思想无法由著作权法来保护。虽然专利保护的实现难度大，且在申请期间
12、容易泄密，但专利保护具有独占性，一旦获得专利将会带来丰厚的利益。除以上两种外，商业秘密作为一种保护手段广泛存在于软件行业中。因专利保护的实现难度难度大，软件开发商会选择自己的方式保护自己软件作品的设计思想、实现过程等不被别窃取。例如采取某些技术措施防止别人对自己的软件作品进行逆向工程而再现自己的软件作品。技术实力雄厚的大企业实现商业秘密比较容易。然而商业秘密保护的原则是不禁止别人用合法手段获取商业秘密。一旦别人通过合法手段取得了同样的成果，秘密将不再是秘密。这三种保护模式都各有利弊，各国在立法取舍之时通常都选择以最易实现的著作权保护为主、专利保护为辅相结合的保护模式。以著作权法广泛地保护软件的
13、具体表现形式，以专利法保护具有创新性的软件的设计思想和实现方法。此外，以商业秘密保护手段作为补充，实现对软件知识产权的全方位保护。下面主要从著作权保护方面简要介绍我国与外国软件知识产权保护的现状。（二） 中国软件知识产权保护现状我国在保护知识产权方面，先后颁布实施了著作权法、计算机软件保护条例、计算机软件著作登记办法、实施国际著作权公约的规定、商标法、反不正当竞争法等一系列相关法律法规，形成了综合性保护体系。因我国一直有免费使用盗版软件的习惯，因而初时立法不宜过于严峻，否则公众难以接受。因此立法留有余地，对于各种侵权行为的惩治力度相对宽松，待以后修改时增加刑事责任条款。从另一方面来看，在知识产
14、权保护中，过分地、片面地维护权利人一方的利益，必将使知识产品使用者的利益在无形中受到损害，从而对整个社会，特别是发展中国家支持可持续发展的科技能力建设，对知识的传播、共享和利用带来负面影响。此外，当前主要的知识产品和产权还是由一些发达国家或基于发达国家的跨国公司所持有，他们客观上具备知识垄断的先决条件。而反垄断法律法规、消费者权益法律法规的不完善和执法能力的薄弱，则更进一步造成他们在发展中地区实现其知识垄断的现实可能。再次，当前信息与通信技术特别是互联网的普及应用，我们已处在一个信息过载的时代，弱化知识产权保护有助于知识的传播和共享。我国现行的著作权法对软件著作权的保护并未作出特殊规定，而是视
15、作一般的著作权法保护的客体。软件对比其他著作权法所保护的客体有所区别。尽管软件在表现形式上接近于一般的文学作品，但软件与其具有决定性的差异功能性。软件是可以运行在相应的硬件设备上实现特定功能的作品。且软件的载体形式多种多样。因此，将软件视作一般的文学作品进行著作权保护确实有失妥当，不能充分反应出软件作品的特征。在此次的著作权法修改草案中就对此作出了新的规定，我将在后文进行详细阐述。（三）国外软件知识产权保护现状一些发达国家，不仅软件行业起步早于我国，连知识产权保护的意识都先于我国很多年，因而其立法比之我国可能更为先进，可以列作参考学习。美国在五十多年前开始对软件进行版权登记。经过这么多年的发展
16、，美国对权利主体的规定比我国立法更细致。对合作开发、受雇佣开发等权利的归属都做了规定。保护范围方面美国与我国类似，著作权法只保护软件作品的表现形式而非设计思想。美国立法比我国先进还体现于对数据库的保护。在经历了漫长的发展后，美国对数据库知识产权的保护已有相对完善的体制；而我国的数据库行业才刚刚起步，虽然学界对此已有诸多争论，但实质性的立法尚未出台，只能将数据库作为汇编作品纳入著作权法的保护之中。在保护期限方面美国比我国更久。这则是个见仁见智的问题。在著作权人权利方面美国法律中并无身份权一项。在侵权救济中，因美国属于英美法系，大量的司法判例极大的丰富了其救济的手段，远胜我国。日本亦采用版权保护主
17、导的保护手段，但对软件的专利申请有专门的审查机制，此点优于我国。通过专利申请而取得软件专利的数量也远远超过我国。日本IT业较之我国发达，专利保护功不可没。欧洲各国除德国于版权保护中包含对软件的相关文档的保护外，其余各国皆与我国类似。欧洲各国认为软件设计思想即算法属于自然科学不应归于专利，因此没有对软件的专利保护。不过各国皆认为承载了某种特定软件的设备应归于具备新型功能的发明因而可以实施专利保护。在数据库的保护方面，欧盟早已通过单独立法对数据库的知识产权进行保护，其进步性值得我国借鉴和学习。从近来发达国家的立法和司法判例来看，这些国家都有缩减保护范围、防止垄断的倾向。而发展中国家软件行业的一个普
18、遍现象是：相较于花费高昂的正版软件，普通公众更乐于选择价格低廉的盗版软件。因而发展中国家立法保护相对都较落后且宽松。然而这种现状会导致国家之间的摩擦和冲突。要改变这种现状还需要发展中国家在立法时注重各方面的平衡。三、著作权法修改草案与软件著作权保护（一）草案修改的背景及概述2012年3月31日，国家版权局网站发布公告，就中华人民共和国著作权法(修改草案)（以下简称草案）开始公开向社会征求意见。修改草案规定了著作权集体管理组织对于非会员开展延伸性集体管理，并增设“权利的限制”一章，明确了法定许可制定实施过程中的付酬机制和法律救济机制，提高了法定赔偿的上限标准，并增设了行政强制措施。对于延伸性集体
19、管理制度，著作权集体管理制度是衡量一个国家或地区著作权保护水平的重要标志，也是解决使用者合法使用作品的重要途径。近年来，中国建立了一系列著作权集体管理组织，但是社会各界关于著作权集体管理的认识和知识尚有待提高，很多作者还没有加入相应的集体管理组织，在现实中常常出现使用者愿意合法使用作品却找不到权利人的情况。因此，草案根据中国国情，借鉴北欧国家著作权集体管理制度，原则性规定了延伸性集体管理制度，即对于具有广泛代表性的著作权集体管理组织，国务院著作权行政管理部门可以许可其代表非会员开展延伸性著作权集体管理业务。一直以来，中国著作权保护制度实行行政保护和司法保护双轨制，但是现行著作权法中没有规定任何
20、行政强制手段，尤其在网络技术迅猛发展互联网上侵权盗版现象普遍甚至在某些地区、领域和环节还十分猖獗的形势下，这种立法上的不足和欠缺已经严重影响和制约了著作权行政保护的有效性和威慑力，不利于打击侵权盗版行为，著作权行政管理部门特别是一线执法部门在实际执法和社会监管中反应强烈。为有效有效打击侵权盗版行为，完善中国著作权行政保护制度，草案加了著作权行政管理部门执法手段的规定。（二） 涉及软件著作权保护的条款除以上修改外，此次草案的修改也涉及了对软件知识产权保护的内容。现行的著作权法并没有将对软件的保护单独罗列，而是将其视作一般的客体保护。而在修改草案中，新增了一些针对软件著作权的特别条款。在涉及软件著
21、作权的条款中，新增了对软件的定义。其定义也包含了对软件保护的范围。新增了软件持有者的合法使用权限，这是现行著作权法所没有的，同时还规定了权利的限制。同时增加得还有其他合理使用的条款。另外，草案还增加了软件使用中有别于其他客体的特殊使用。比如可以基于学习的目的免费使用软件，或者基于获得必要兼容性信息的目的复制或翻译部分软件，或者为了改进软件的功能而修改软件，以及善意第三人的相关保护。此次的修改草案较之现行法律对软件著作权的保护规定得较为细致，接下来我将逐条列出相关条款并作简要评述。（三）修改条款简评此次著作权法修改草案对软件著作权权保护有重大的改动的主要有以下条款。1、第三条第三条 本法所称的作
22、品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。其中新增第十五款：计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。修改前的著作权法所使用的概念是“计算机软件”。计算机软件，是与计算机系统的操作有关的程序、规程、规则及与之关的文件(文档)。计算机程序，是适合于计算机处理的指令序列。处理包括使用汇编程序、编译程序、解释程序或者翻译程序来处理想要执行的程序及该程序本身的执行。现在业界从事软件开发工作通常采用软件工程方法学,
23、软件开发人员采取分工协作的方式完成软件的开发工作。软件开发的过程可分为需求分析、概要设计、具体设计、编程实现、软件测试、交付使用等若干个阶段, 由不同部门的工作人员完成。计算机源程序与各种文档都是软件开发不同阶段所产生的、体现工作人员创造性劳动的文本,两者二合为一则客观地反映了软件开发过程的全貌。通常, 在软件开发过程中, 计算机程序的编写只是其中的一个步骤, 而文档的编写却贯穿软件开发的全过程，从最初的需求到实际的开发到最后的测试及交付都必须有相关的文档。做过软件开发的人都知道，需求分析、概要设计、详细设计等步骤的完成需要对软件行业有深入的了解，其技术人员需要有着丰富的从业经验。而编程人员的
24、门槛则低得多，只需掌握了一定的编程语言和技术就可以完成相关代码的编写工作。在开发的过程中，系统架构工作远比代码编写工作凝聚了更多的创造性劳动。编程人员只的工作的流程是架构师提供设计蓝图而由他们实现，就像建筑工人按照设计师给出的设计图修建房屋。而架构师则需要对整个开发过程提出创造性的见解与指导，相当于要画出整个建筑的设计蓝图从大致的模型到每一处细节的实现都体现在相关的文本之中。法律只立法保护建筑工人修建的房屋而不保护建筑师的设计，这不是舍本逐末么？由此可以看出，仅仅对计算机程序加以保护, 所涉及的是程序直接编写人员的利益,其他参与软件开发并做出重要的创造性工作的人员的利益不能充分体现, 例如系统
25、架构师跟软件测试人员。这很不合理, 也不能体现国内外对软件著作权保护的目的。而且不利于软件行业的长期发展。此外，即使是修改之前的著作权法，对于软件的保护也仅限于软件本身的保护而不涉及数据库的保护。众所周知，软件的顺利运行离不开数据库的支持。数据库虽然本身不属于软件的一部分，但大部分软件从设计到研发到使用与维护各个阶段都必然用到数据库。而且大型软件应用在运行的过程中会产生相当数量的数据，这些数据被存储于数据库之中，累积起来是非常重要的资料。目前国外的大型软件企业已经在做数据仓库和数据挖掘方面的工作，数据库的重要性日益凸显。且Trips协定第10条第2 款规定：“数据汇编或其他资料汇编，无论呈机器
26、可读形式还是其他形式，只要通过对其内容的选取或安排而构成了智力创造，就应作为智力创造加以保护。该保护不应延及数据或资料本身，并不应损害存在于数据或资料本身的任何版权。”先前已经论及欧美发达国家已经有对数据库知识产权保护的立法及司法判例。由此观之，就软件行业的发展来看，应当立法加强对数据库的保护。因此对于新法于软件保护范围之限缩，我以为不妥。2、第四十一条新增第四十一条 计算机程序的合法授权使用者可以从事以下行为：(一)根据使用的需要把该程序装入计算机等具有信息处理能力的装置内；(二)为了防止计算机程序损坏而制作备份复制件。这些备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用，并在本人丧失合法授权时，负
27、责将备份复制件销毁；(三)为了把该程序用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；未经该程序的著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的程序。此条（近似计算机软件保护条例第十六条）规定了程序的合法授权使用者享有对程序的使用、修改、备份之权利。而合法授权使用者即是合法持有软件复制品的单位、个人。用户购买软件的最终目的是安装软件，使之与硬件相结合, 以进行数据处理、信息交流、程序控制或达到其他目的。软件的最终价值和最大用途，就是作为一种工具供人们使用, 给生活带来方便, 提高工作效率。而安装是进行这一切工作的第一步。因此第一款所规定之内容属于软件的最基础的功能。条文中并未提及授权
28、者可以运行软件，而运行软件又是绝大多数用户的初衷。既然安装都被罗列在法条中，为何运行未见罗列？想来立法者是觉得不必多此一举。那又何必多此一举写上可以安装程序？这个不谈，此处有一个疑问，如用户可能拥有多个硬件设备，且这多个设备都需要装载并使用某款软件，而用户显然不会为此而重复购买此软件，因为软件产品都具备可复制性。正常情形都是用户购买一份软件，而将其安装在所有需要的设备中。对此种一物多用的行为是否合法，法条并未给出定论。不过可以依据常情推断，用户并不会为多个设备而重复购买一款软件，想来立法者是不禁止此种行为的。而另一种情形是，用户在他所有的设备上安装了某款软件，且他只购买了一份。然而这个人的职业
29、是卖电脑的，所有安装了这款软件的电脑都会被出售。条文所述“根据使用的需要”是否包含了以出售为目的的需要？又或者这个人是开网吧的，那他是否需要为网吧的每一台电脑都购买一份正版软件？软件在使用过程中难免会因为各种原因而导致损坏或不能使用，且著作权人并不承担因用户原因导致软件损毁之责任，因此需要用户自行复制软件备份。从立法者的目的出发，法律也只允许防止损坏而做出备份的行为，而禁止其他一切目的的备份行为。这些备份复制件不得提供他人使用。软件产品不同于其他著作权法所规定之产品。一本书，或一张光碟，用户买回来之后可以自己使用，也可以随意转借他人，不受法律约束。而在软件业，似乎不存在“借”这一说。生活中我们
30、会说把你这本书借我看看，或这张CD借我听几天，而不会说你这个软件借我用用。这一块，原本立法是空白的，现在我们知道了，你不能借！你借你就违法了。你只能告诉想找你“借”软件的朋友，你自己买吧。而且条文所使用“他人”之概念，在法律中通常指除了当事人之外的一切人。法律中不仅有自然人，还有法人的概念。法人的“他人”，是指其他法人还是包括了其他自然人？例如，一家公司购买了某款商业软件，可以安装在公司的电脑上吧？而其他法人，例如别的公司当然不能使用此软件的复制件了。那么公司的股东可以把这个软件安装在自己的电脑上么？不行！因为股东之于公司法人，是他人。这里沿用公司法里法人人格独立的原则可以理解。公司的财产只能
31、是公司的财产，公司购买的软件只能用于公司的办公电脑。那么，自然人的“他人”呢？父亲购买的软件，能够复制并交给成年的子女使用么？以常情推断，当然是可以的！只要父亲愿意，他可以任意处分。父亲买本书也可以随便送或者借给子女吧？然而据此法条理解，父亲是不能将软件的复制件交给子女使用的。反过来也不行。甚至丈夫都不能将软件复制给妻子使用，因为妻子也是“他人”！这不反人类常识么！此外，现在网络上有很多平台可以供用户间相互交流软件。很多掏钱购买了正版软件的用户会好心的把付过费的软件上传到网上以供大家使用并且是免费的。此举确实损害了软件开发者的利益，因为没人去买他们的软件了。不过此种模式由来已久流弊甚广。一直以
32、来处于灰色地带的行为赫然成了违法的了，而且从立法者到执法者都无疑是这些软件使用者的一员，立法者的“大义灭亲”固然值得赞赏，然而骤然禁止，似乎有欠妥当。立法的时候，立法者似乎只着眼于收费软件而没有考虑到很多正版的软件其实都是免费的。例如腾讯QQ等聊天软件，例如世界之窗、Firefox等浏览器软件，例如网络游戏的客户端。用户可以自由地从网络免费获取这些软件。那么问题是，这些免费的软件，用户是否可以将备份交予他人使用？某些软件例如网游客户端，通常占据的硬盘空间极大，而从网络下载可能需要消耗很多的时间。通常的情况是，用户甲下载完成后会用自己的设备将其复制给其他有需要的乙丙丁等等。此处我们不考虑甲是以盈
33、利为目的，我们姑且认为他是出于与人方便之心，例如同学或者同事之间用U盘相互传递游戏客户端。以常人之心推断，这是当然合理合法的！而从此条文看，这种行为居然被禁止了！本来是可以节省大量的数据流量及时间从其他用户那里获取复制件的，却因为此条文而必须自己老老实实从网上下载简直荒谬！第三款，允许用户自己根据需要对软件进行修改。包括将之用于实际的计算机应用环境或者优化其性能。何谓“实际的计算机应用环境”？举个例子，一款软件只能使用windows的操作系统，而不适应其他操作系统，此处的操作系统即是实际的应用环境。如果此时，用户需要在UNIX的操作环境上使用此软件。那么他可以修改此软件，使之适用于新的操作系统
34、。这修改的工作量不下于软件的第一次开发。我们假设用户自己独立完成了这项工作。那么这种修改就是具有独创性的，其修改后的成果已然符合了著作权法的保护条件了然而修改者居然对此不享有著作权。当然这种对软件整个架构及运行环境都推翻重做的修改，已然近似于开发了，完全不同于对软件的功能改进的修改。而从法条上看其地位等同于后者。我认为立法应当区别对待这两者。后文讨论的对软件的修改，仅指后者。此条禁止将经过修改的软件产品交予第三方使用。为改进其性能而对软件产品进行修改，实际是履行对所有之物的处分权，这是合情合理的你买一本书回去，你也可以在书上写写画画，圈出书中的错别字，做做批注吧？然而对其进行修改已然改变了原物
35、所承载之智力成果，侵犯了原著作权人的保护作品完整权，即禁止歪曲、篡改作品的权利。故持有者只能自己使用而不能将之流通。就像一本小说，你可以想象书中的主角就是你，你还可以把小说中主角的名字全部涂改成你自己的名字，但是你不能改个名字就说这是一部新的小说然后拿出去给别人看。此条款从立法层面上限制了改版软件的流通市场。众所周知，很大一部分流通的盗版软件与被侵权的原版软件并非完全一样，而是作出过修改、删节的改动版。而这些修改或删节多数是普通用户喜闻乐见的例如删除软件内嵌的、令用户烦恼不已又无法清除的广告，或是去除用户并不需要的冗余功能而对软件性能做出优化，或者属于网络上仍流传着的所谓“破解软件”（因大部分
36、正版软件需收费或者使用上有限制，某些专门技术人员会通过技术手段破解收费模块以及使用限制，并将破解后可以随意使用的程序上传到网络供大家下载）。上述行为毫无疑问都属于向第三方提供修改后的程序。当前许多软件公司的盈利模式并不在于售出了多少程序的复制体，其利润来源于内嵌的广告或是通过付费可以获得更好、更高级的服务的权限。这种盈利模式的软件，当然不希望被用户修改，因修改之后就难以实现其经济利益了。然而网上致力于破解这种软件的技术爱好者大有人在。而且这种自己改来自己用居然就合法了这种修改就是为了用于实际的计算机应用环境。立法者究竟考虑过这些软件厂商的处境没有？当然拥有这种高超技术的人毕竟是少数，对软件厂商
37、的利益影响不大。而且修改后的软件不允许交给他人使用。看似很合理。不过对此有很容易的变通之道。成功破解软件的人可以将破解软件的方法制作成简单易懂的教程上传到网络以供大家学习。就像iPhone手机每一款出来后不久都会有人将破解教程上传到网络一样。法律只禁止流通破解的成果并不禁止流通破解的手段，根本没有从源头上解决问题。而且，一部分人对程序作出修改并上载到网络供大家使用并非出于盈利之目的，而是基于某种“助人为乐”的热情。立法对于以盈利为目的而修改并提供三方使用的侵权软件加以禁止是理所应当，因为其行为侵犯了著作权人的利益。而对基于公益的软件修改行为依然加以禁止则有些说不通了。因为用户在使用软件时很注意
38、用户体验。而用户会选择使用修改后的“侵权软件”是因为它们给了用户更好的体验。原著作权人所开发的软件难免有所疏漏，某些问题可能会交付用户使用之后才会体现出来，而开发者的后续版本更新进度可能跟不上情势的变化，甚至落后于改版软件市场技术人员的更新速度，因此导致用户投入改版软件的怀抱。如不对此基于公益的免费改版软件加以禁止，则可以加强著作权人的忧患意识，使其努力及时为用户提供更佳体验的新版软件，对用户及其本身发展都是颇有裨益的。因此我认为，对此条第三款应加以修改。不能一视同仁的将所有流通的改版软件都认定为侵权。而应以其是否盈利为目的加以区分。对纯公益的改版软件不应当禁止其流通，而对以盈利为目的、损害著
39、作权人经济利益的侵权软件，应当严加禁止。3、第四十二条新增第四十二条 为了学习和研究计算机程序内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储等方式使用计算机程序的，可以不经计算机程序著作权人许可，不向其支付报酬。本条是关于合理使用著作权的规定。根据规定，出于学习和研究设计思想和原理的目的可以不经许可、不支付报酬而使用程序此处又体现了著作权法不保护软件设计思想这一理念。不光不保护，甚至立法鼓励研究学习，亦即鼓励抄袭，变相地是保护了侵权者的利益。因为研习软件设计的思想后，侵权者就可以以此思想为指导编写出具有相同或相近功能的程序，而损害了原著作权人的利益。若不是处于模仿、抄袭之目的，有什么人回去
40、研究程序的设计思想？乍看之下此条款似乎不利于软件行业的长久发展。毕竟抄袭和模仿是病态的竞争机制，由此发展而来的软件行业的未来势必是畸形的。然而中国的软件行业起步太晚，发展远远滞后于发达国家。发达国家的某些软件企业资金雄厚技术实力强劲，可以不计后果的纵容免费的盗版软件横行。如微软等企业，中国90%的电脑都安装了盗版的windows操作系统。而微软针对中国的盗版软件诉讼也一直没有针对个人用户。因此多年积累下来，国人已习惯使用免费的软件，这些企业亦占领了巨大的市场份额。在此背景下，若不鼓励本土软件行业抄袭跨国企业的软件思想，本土软件企业的生存发展势必更加步履维艰。而现在软件行业的抄袭何其之多。一款水
41、果忍者火了，各种版本的切割类游戏如雨后春笋般冒了出来。一款愤怒的小鸟火了，各种愤怒的动物的游戏也跟着出现。这些后继者与模仿者们根本不介意其显而易见的抄袭会被用户鄙视。天下文章一大抄，软件何尝不是。著作权法对于这种实质近似而变现形式不同的模仿根本就不加以禁止。这里就体现了专利保护之于版权保护的优越性之一了。而且，以“研究学习为目的”在司法实践中很难界定。根据民法中谁主张谁举证的规则，著作权人若主张侵权，则要举证证明侵权人不是以研究学习为目的，否则只能坐视自己的程序被免费使用。而这等举证难度可想而知。只要使用这些软件的人稍微懂一点法律常识，了解过这一条法律条文，完全可以肆无忌惮的使用各种软件谁能阻
42、止你成为一个软件爱好者呢？而且在软件业，对盗版的诉讼对象一般都是企业而非个人用户。而企业用户可以免费使用这些软件进行学习，再写出免费的代码，以完成盗版的工作。所以，此条款为软件侵权提供了方便之门个人用户可以凭此条款免费使用软件，企业用户可以凭此免费学习、模仿软件。四、第四十三条新增第四十三条 计算机程序的合法授权使用者在通过正常途径无法获取必要的兼容性信息时，可以不经该程序著作权人许可，复制和翻译该程序中与兼容性信息有关的部分内容。适用前款规定获取的信息，不得超出计算机程序兼容的目的使用，不得提供给他人，不得用于开发、生产或销售实质性相似的计算机程序，不得用于任何侵犯著作权的行为。此条意在当合
43、法授权使用者在穷尽救济手段正常途径无法获取必要兼容信息可以合法地复制翻译与之相关的部分内容，即可以对抗著作权人的保护作品完整权。此条中值得注意的是“正常途径”以及“必要”。正常途径好理解，即合法的途径，不侵害著作权人权利的途径。例如查阅软件使用说明书，或者按照正规程序升级软件版本，使用官方提供的相关解决方案等。结合后文“不得提供给他人”可以看出，正常途径不包括使用其他非著作权人所复制翻译的相关内容。而“必要”就比较值得推敲了。是否必要通常都是主观判断，而主观判断在司法实践中极难界定。软件的兼容性信息是指计算机程序与计算机之间相互配合的程度。如果是完全不兼容，即软件无法安装或完全无法运行，则当然
44、可以算作缺乏必要的兼容性信息。然而在实际使用中，软件版本之间很多时候并不是完全的、彻底的不兼容，只是部分不兼容，即可以安装或者使用，而不能实现全部功能或者有其他使用上的不便或障碍。而部分不兼容是否影响使用，是否必要，则取决于具体的判断了。不同的用户对是否必要的心理认同肯定不同。因此此条款的司法裁量空间很大。第二款提及不得超出兼容使用的目的很好理解。超出此目的而复制或翻译相关的内容已然违背此条款的初衷而构成了侵权行为。然而法律一旦开了一点点口子，这一点口子的容积就会被扩大到无限。不得超出兼容使用而复制与兼容性相关的内容，在实践中会被扩张成为任意地复制软件的部分内容。虽然立法已然加以限制，但考量到
45、中国的司法实践，这种状况肯定会发生。至于不得提供给他人则可参照第四十一条第三款理解。这里的“他人”依旧存在难以界定的问题。不得用于开发、生产或销售实质性相似的计算机程序，是为了防止侵权及盗版的条款。因为这一条允许用户复制或翻译一部分程序内容，且只提到不允许交由他人使用，用户自己怎么用则没有太大限制。因此可能出现这种情形用户提取出程序中某些功能模块，将之用于自己的软件开发之中，省去重复开发的麻烦。更有甚者，用户将提取自若干程序的许多片段组合成一个新的程序，而自己几乎不用从事任何的代码编写工作。此等赤裸裸的抄袭当人是应当被禁止的。5、第七十一条新增第七十一条 计算机程序的复制件持有人不知道也没有合
46、理理由知道该程序是侵权复制件的，不承担赔偿责任；但是应当停止使用、销毁该侵权复制件。如果停止使用并销毁该侵权复制件将给复制件使用人造成重大损失的，复制件使用人可以在向计算机程序著作权人支付合理费用后继续使用。毫无疑问此条款旨在保护善意第三人的利益。知识产权不同于物权，对于民法及物权法上的善意取得制度不能当然沿用。但两者皆为支配性的财产权，因而在立法上有所借鉴。此处的复制件持有人不知也不应当知道所持复制件是侵权的，即在主观上没有侵权的意愿。根据主客观一致的判断原则可以认定持有人的持有行为并不构成前述条款的侵权行为。基于保护善意第三人信赖利益的考虑，可以理解此法条中“不承担赔偿责任”的描述。从另一
47、方面说，知识产权毕竟是一种财产权。持有侵权软件虽在法律上不归因于侵权行为，但对著作权人的利益却产生了实质性的损害。因而停止使用、销毁侵权复制件，可近似等同于前述条款中所提及的停止侵害、消除影响的侵权救济方式。而持有人可能已经使用这软件从事了生产劳动或其他活动，销毁复制件可能会对持有人的利益造成重大损失，如不立法加以救济，显然有失公平。因而法律允许持有人在支付合理费用后继续使用。此条款的实际意义在于用户在使用时可以无需考虑软件来源如确是合法软件当然可以安装使用；若是侵权软件，在得知侵权后，或可删之，或可“先斩后奏”支付合理费用既不损害用户利益亦不损害产权人利益，且先使用后付费的使用方式对用户体验
48、优先的软件行业的发展有着积极意义。法条虽未明确出现此等字眼，却在立法层面上对司法实践作出了如此的指导，显示出高明的立法技巧。（四）草案对我国软件业的影响业界一直以来对我国软件知识产权保护的立法诟病不已。此次著作权法修改草案出台，关于软件保护的相关条款已在前文评论，此处不再赘述。下面我主要对软件行业存在的一些问题进行描写。如今的国际知识产权保护法律制度，是发达国家的意志体现。虽然其对包括中国在内的广大发展中国家，有其积极的一面，但其负面影响不可以被低估。由于发达国家拥有的绝大多数知识产权，发展中国家拥有的自主知识产权相对较少。发展中国家若采取较高水平的保护，不仅意味着更多的外汇支付及更高的经济发展成本。对于普通消费者来说，这亦是一个较重的经济负担。因此，发展中国家应当倾向于选择弱保护政策，以促进技术进步，尽快降低由外国引进技术的依赖。然而我国立法时却没有考虑这一点。随着中国加入世界贸易组织，要求中国加强知识产权保护力度的国际呼声越来越大。因为世界上绝大多数知识产权都掌握在发达国家手中，加强知识产权的保护有利于保证他们的利益。发达国家的跨国软件集团用其雄厚的资金实力在中国不计代价地以纵容盗版的方式蚕食了大量的市场份额，再以加入世界贸易组织为要挟强迫中国政府加强知识产权保护。这样
