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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论贪污罪的司法适用学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008 年 6 月 23日 XXX大学本科毕业论文（设计）诚信责任书本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文（设计），是在导师的指导下独立进行研究所完成。毕业论文（设计）中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。特此声明。论文（设计）作者签名： 日 期： 目 录摘要 ABSTRACT 前言 1 一、关于贪污罪概念的界定 1（一）贪污罪概念定义 1（二）对贪污罪的概念定义的评析 1二、贪污罪的犯罪对象的司法认定 2（一）对国家参股或国有
2、公司、企业参股的公司财物的认定 2（二）纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象 4三、贪污罪客观方面的司法认定 6（一）.利用职务之便 6（二）.关于共犯的司法认定 7四、贪污罪主体的司法认定 9（一）国有性质的认定 9（二）关于委派的认定 11（三）关于从事公务的认定 13五、结论 14参考文献 15致谢 16论贪污罪的司法适用摘要贪污罪作为一种严重的职务犯罪行为，历年来是国家统治阶级为了协调统治关系，维护阶级统治予以打击的重点犯罪。今年是改革开放30周年，随着改革的继续深入，市场经济体制的进一步发展，社会生活发生了翻天覆地的变化，实践中出现多种新的贪污行为，给司法部门带来了新的难题，在理论界引
3、起了不少争议，因此刑法学界对此进行了大量的研究。关于犯罪对象的争论主要集中在对国家参股或国有公司、企业参股的公司财物的认定。有的认为应该肯定其国有性质，有的则完全否定其国有性质。笔者认为肯定说有一定的合理性，应当坚持公有资本存在说。对私有财产的认定，有的学者完全否认其作为贪污罪的犯罪对象。而笔者则认为根据我国刑法的相关规定我们不应当把私有财产完全排除在外。对于“利用职务之便”，笔者认为，要弄清贪污罪中利用职务上的便利的真正含义，除从立法本身出发去追寻其立法原旨外，更重要的是以相关的司法解释为依据。因此笔者认为贪污罪中的职务上的便利就是指行为人职务上的处理、处分或者控制公共财物职务行为的便利。关
4、于共犯，笔者认为，对混合主体的共同贪污行为的定性应当考虑到其特殊性，还要兼顾我国现行刑法的特殊规定，即应当将“共同犯罪性质说”与“利用职务便利决定说”两者结合起来。关于主体的认定特别是国有性质理论上有参股说、独资说、控股说之争，笔者认为相比较而言独资说更合理些。笔者结合实际情况，根据我国刑法规定，对贪污罪的概念、犯罪对象、犯罪客观方面等一系列疑难问题进行探讨研究，提出对这些问题的个人看法，以期能解决司法实践中对贪污罪若干情况的适用问题。关键词：贪污， 利用职务之便， 国家工作人员， 公共财物The applicable of justice about the crime of corrupt
5、ionAbstractThe crime of corruption is one kind of serious crime by taking advantage of duty behavior, over the years is the country ruling class to coordinate the relations of the rules , is a key crime which the class of rules attack. This year is the reform and open policy 30th anniversary, contin
6、ues thoroughly along with the reform, market economy systems further development, social life had the earth-shaking change, in the practice there are many kinds of new corruptions, wich has brought the new difficult problem for the Judicial department, and has caused many disputes in the theorists.
7、The controversy of the crime target mainly concentrated in the state shares or state-owned companies, enterprises, the shares of companies that property. Some believe that the state should recognize its nature, while others are completely deny its state-owned properties. I think that certainly has s
8、ome reasonable ,we should insist that public capital. On private property that, Some scholars completely denied the criminal offence of corruption as a target. And I think , according to the relevant provisions of Chinas Criminal Law , we should not be excluded completely private property. For used
9、his position to, in my view, to understand the true meaning of the crime of corruption in the use of his position to facilitate, we shoud make a use of the relevant judicial interpretation as the basis. Therefore, I believe that the crime of corruption in his position to facilitate ,wich the perpetr
10、ator positions on the treatment, and disposal of public property or control functions of convenience. About an accomplice, in my view,we shoud take into account its special nature,about the common characterization of acts of corruption of mixed main.we shoud CombineCommon criminal nature and decisio
11、n about used his position to facilitate together. On the subject of that,there are Shares, owned, and holding ,but comparatively speaking, I believe that a more reasonable that owned more. The author unifies the actual situation, according to our country criminal law, conducts the discussion researc
12、h to the crime of corruption main body and the crime object and so on , proposed that individual views to these questions, by the time can solve the applicable of justice about the crime of corruption in the judicial practice .Key Words:Crime of corruption , Used his position to, public property, Co
13、untry staff , 前言贪污罪作为一种腐败犯罪，不仅侵犯公职人员的职务廉洁性，而且危及社会与政治稳定，为了巩固政权，维护统治，历来是刑法惩治的重点。1 董邦俊.贪污罪新论M.北京：中国方正出版社，2004.1.1我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的性质决定了国家工作人员及相关从事公务的人员必须始终廉洁奉公，所以，我国一再强调对贪污罪的打击。不断加大对贪污罪的打击力度，为此须加强有关贪污罪的研究和探讨。本文立足于立法规定，对实践中出现贪污罪的若干问题进行分析研究，提出个人看法，以期能为司法部门提供参考。一.关于贪污罪概念的界定（一）.贪污罪的概念定义我国贪污罪的立法较早，因此刑法学界
14、对贪污罪的概念进行了大量的研究，目前刑法学界存在着以下不同的见解：第一种观点认为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。2 何秉松.职务犯罪的预防与惩治M.北京：中国方正出版社，1999.465-466.2第二种观点认为，贪污罪是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物的行为 。3 高铭暄.新编中国刑法学（下册）M.北京：人民大学出版社, 1998.972.3第三种观点认为，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、
15、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。4 赵秉志.新刑法教程M. 北京:人民大学出版社，1998.779.4（二）.对贪污罪的概念定义的评析笔者认为上述几种观点均有可商榷之处。第一种观点将其主体仅限于国家工作人员，有放纵其他人员犯罪的嫌疑。第二种观点则将犯罪对象仅仅局限于国有财物，也不当缩小了贪污罪的范围。第三种观点则走向另一种极端，将所有的贪污罪的对象都概括为公共财物，若以此推论，那些受委托管理、经营国有财产的人员利用职务之便侵占国有财物之外的公共财物也可以构成贪污罪，这无疑扩大了这一些人员构成贪污罪的范
16、围。 鉴于以上分析，笔者认为，对贪污罪的概念应当作以下表述：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有所在单位的财物的行为以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其它手段非法占有国有财产的行为。二.贪污罪犯罪对象的司法认定根据现行刑法第三百八十二条、三百九十四条、一百八十三条、二百七十一条规定，贪污罪的犯罪对象包括公共财务、国有财务以及非国有性质的单位财务，对于公共财务的范围，刑法第九十一条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的捐助或者专项基金
17、的财产，以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，因此，根据此规定，对于公共财物的范围的界定相对比较明确，司法争议也不是很大，在司法实务中，对国有财物和非国有财物的理解分歧比较大，因此本文就着重对这两类财物进行讨论。（一）.国家参股或国有公司、企业参股的公司财物可否视为国有财产对此，理论上众说纷纭。其中有的学者持国有控股说，认为所谓国有股份为基础的公司，是指国有财产股的股权代表可以在该股份制企业中对生产、经营活动起支配决定作用，而无需考虑国有资产股所占股份的大小比例，以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中，该企业的财物属于“公共财
18、务”，国有资产未达到公司控股地位的财产，其中国有资产的认定只能按照出资股份的等额度认定。有的学者提出了对单位财物性质的认定可参照51%绝对控股的概念来分别予以界定：(1).对于国有投资绝对控股的单位财务，一概认定为公共财物；(2).对国有、集体绝对控股的，也应该认定为公共财物，因为刑法底九十一条明确规定公共财产包括国有财产与集体所有的财产；(3).集体性质的绝对控股，也视为公共财物；(4).对国有、集体投资总额不占绝对控股的，不应视为公共财物。否定说认为，除国有独资公司的财产属于单一的公共财产外，有限责任公司股份有限公司、中外合资、合作公司的财产属于法人财产，法人财产是一种不同于公民的私人财产
19、和公共财产的新型财产所有形式。其提出的理由是：企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本，建立现代企业制度的核心是现代企业法人制度，而要确立企业法人的地位，就必须明确企业的法人财产。公有资本存在说认为，在混合型经济中，只要有公有资本的存在，就应全额认定为公共财产。理由是：法律规定的是有终极所有权的公共财产，但是在经营方式多样化的情势上，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权的角度认定公共财产。在公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的 责任机构和责任人，公共财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此建立在公有制为主体
20、，各种所有制并存的基础上的法律，必须对公有资本的法人财产予以特殊的关注和保护。 笔者认为，公有资本存在说具有相当合理性。为了保护国有资产的安全，实现国有资产的保值增值目标，维护国家和人民的利益，对于国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份或份额，包括现有已投入企业的国有资产折成的股份或份额，构成股份制企业中的国家股份或份额，应当界定为国有资产；全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有法人股，应当界定为国有财产；股份制企业公积金、公益金中，全民单位按照投资应占有的份额，应当界定为国有财产；股份企业未分配利润中，全民单位按照投资应占有的份额，应当界定为国有财产。其理由是：提出对“混
21、合性质经济组织”（即国有参股、控股公司企业）的财物区分为“公共财物”和“非公共财物”是完全没有必要的，并且在现实操作中是十分困难的，会加大司法成本。因为，按照刑法第九十一条的规定，我国的公共财产是按照所有制标准确定的，即基本上是以“国有”和“集体所有”两种所有制形式来界定财产是否属于“公共财产”的。而经过30年的经济体制改革，特别是随着现代企业制度的建立，我国的现实经济组织已经不再全部按照所有制形式划分了，混合型的经济组织大量的出现。“公司”是这种“混合型经济”的一个典型代表。我国公司法规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产所有权。”立法已经将“公司财产”作为一个整体来对待。由于公司是由
22、不同“身份”的股东的资产投资形成的，按照传统的所有制来辨别这类经济组织的性质已经不可能。鉴于此，立法机关在1995年制定的关于惩治违反公司法的犯罪的决定就已经把贪污罪的对象扩大到“本公司财物”。97刑法第二百七十一条第二款继续沿袭了这一规定。这就是说明立法者关注的已经不再是“本单位财物”的性质。因此笔者认为，以出资比例或财产份额来决定是否是公共财产是非常困难的。基于对公共财产的保护之目的，对于混合所有制性质的财物应当统一按照公共财物来处理。这既符合现行刑法的有关规定，也与公司法的原理相统一，更有利于保护公共财物不受侵犯。从世界刑法的立法趋势来看，多数国家刑法对贪污罪对象的范围没有所有权性质的限
23、制，如意大利刑法典、法国刑法典、日本刑法典等都是如此。所以笔者认为，只要有公共财产成分的参与就都应当将其界定为公共财产。总而言之，国有财物是国家享有所有权的财物，通常是指国家机关，国有公司、企业、事业单位，人民团体所拥有的财物，以及股份制企业、中外合资企业中属于国家所有的财产。 （二）.纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象 这里所指的纯私有的财产，也即指非国有财产。根据我国刑法第一百八十三条第二款、第二百七十一条第二款规定，保险金、本单位财物可以视为贪污罪的犯罪对象。这里就出现了一个与刑法第三百八十二条第一款规定不相协调的情形，即根据刑法第三百八十二条的规定，“贪污罪的对象只能是公共财产，这也是
24、理论界的一个通说。但是笔者认为，贪污罪的犯罪对象通常是公共财物，但不能局限于公共财产，即针对不同类型的主体，可以适度扩大其范围，甚至包括私有财物。因为我国刑法第一百八十三条第二款规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照贪污罪定罪处罚。”第二百七十一条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，依照贪污罪定罪处罚。根据这两个规定，只要是受
25、国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，都构成贪污罪，显然，在国有公司（包括国有保险公司）、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的情况下，被行为人侵占的财物是包括公共财物和非公共财物在内的，即这种情况下，行为人侵占的可以是私有财物。在这种情况下，行为人贪污的数额是以行为人占有的公司、企业财物总额计算，而不可能按照国有公司、企业以及集体经济组织在公司中的股份比例折算贪污数额。有的学者认为，刑法第一百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规
26、定的“依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”是指符合第三百八十二条、第三百八十三条的规定的定贪污罪；不符合第三百八十二条、第三百八十三条第的规定的贪污罪构成要件的但符合第一百八十三条第二款或第二百七十一条第二款规定的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。笔者不赞同上述观点，理由如下：其一，刑法修改后已将贪污罪从侵犯财产罪中划出来，另列贪污贿赂罪一章，从犯罪客体由单一的侵犯财产权转变为以职务行为的廉洁性为主要客体，财产权为次要客体。这充分表明了立法者关注的主要不是财产权利，而是对维护职务廉洁性的义务的更高要求。这也正表明了国家从严治吏和严惩腐败的决心。国家工作人员当然
27、负有维护其职务廉洁性的义务，不管其非法占有的财物的性质如何，均应该较之于其他工作人员作出更为严格的要求。因此，这些人员实施刑法第一百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规定的行为，不管“本单位财物”的性质如何，都应当以贪污罪处罚。其二，从国家工作人员的本质属性来看，不是体现其“身份”性，而是其“从事公务性”，从事公务是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。贪污罪要说明的是国家工作人员对其职务的违背，利用自己的职务活动谋取私利的行为。国家工作人员的职务来源于国家权力或公众赋予的权力。恪尽职守、廉洁奉公是其职务行为的根本准则。因而，不论国家工作人员非法占有的财物的性质如何，都体现对
28、其职责的违背，都直接侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。其三，从刑法在第三百八十二条外，还规定了第二百七十一条第二款的情形的目的来看，这是为了解决在某些情况下客体不适格的难题。因为在第二百七十一条第二款所规定的行为在某些情况下构成贪污罪会存在犯罪客体上的难题，即按刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的客体之一是公共财产的所有权；而在公司、企业、事业单位的财产为非公共财产的时候，直接按贪污罪处理就会存在客体的不适格的情形，为了不至于因客体的难题而影响到立法意图的实现，于是有此特别规定。在这种情况下，前提是承认总则的规定对分则具有一般的拘束力，因而第九十三条第二款规定的主体可以一般的适用于所有的以国家
29、工作人员为主体的犯罪，没有必要为了主体的问题而有第二百七十一条第二款的规定，其规定的目的是为了解决客体的难题，即突破公共财产的界限，适当扩大处罚的范围。其四，从严惩腐败和从严治吏的刑事政策来看，在当前腐败案件有增无减的情形下，为了实现国家从严治吏的目标，把财物扩大解释为包括公共财产和非公共财产，这是对国家工作人员提出的更高要求，只要其侵犯了职务的廉洁性，就应该以贪污罪定罪处罚，从而突显政府从严治吏的决心。在当前严峻的反腐情势下，这也不失为一个有效举措。三. 贪污罪客观方面的司法认定（一）.利用职务之便在刑法修订之前，刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务之便”的含义争议很大，主要有以下
30、三种观点：第一种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手公共财物等便利条件。1 刘家琛.刑法分则及配套规定新解M.北京:人民法院出版社,2000.3071第二种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用自己主管、保管、出纳、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的方便条件，而不是指利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境，或凭工作人员身份便于进出某些场所、较易接近作案目标等方便条件。2 王季君.贪污贿赂罪M.北京:法律出版社,1999.52第三种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用组织、领导、管理、监督活动的工作便利，
31、或者履行公共管理职权和职责的方便条件，或公职人员利用职务范围内直接管理、经手公共财物的方便条件。以上几种观点从不同角度、不同侧面，在一定程度上阐述了贪污罪中利用职务上的便利的含义，但均不够完整，没有从根本上揭示其真正内涵。笔者认为，要弄清贪污罪中利用职务上的便利的真正含义，除从立法本身出发去追寻其立法原旨外，更重要的是以相关的司法解释为依据。根据1999年9月16日关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行），对于贪污罪中利用职务上的便利解释为：“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”上述司法解释实际上是就贪污罪中利用职务上的便利的外延而作出的
32、解释。所谓“主管”是指行为人本人虽然不具体管理经手公共财物，但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。“管理”是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。“经手”是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作的需要而使行为人对公共财物具有实际控制权。从职务上的便利的内涵来说，职务、职权应当具有一定的稳定性，如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共财物的职权，只是偶尔一次受委托经手公共财物，则不能认为其具有经手公共财物的便利条件，从而将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。3 肖中华.也论贪污罪的“利用职务上的便利” J.法学
33、,2006年第7期3因此笔者认为贪污罪中的职务上的便利就是指行为人职务上的处理、处分或者控制公共财物职务行为的便利。贪污罪中利用职务上的便利就应指行为人利用主管、管理、经手公共财物从而对上述公共财物享有处理、处分或者控制公共财物职务行为的条件。而不是因担任某一职务或从事某项工作所形成的与其自身行使涉及公共财物的职务行为、职权行为和职责行为无关的方便条件。（二）.关于共犯的司法认定在司法实践中，共同贪污行为有以下三种1 颜娟.贪污罪的共同犯罪问题研究J.吉林公安高等专科学校学报,2002年8月第4期1：（1）特殊主体的共同贪污行为；（2）不具有身份者与特殊主体的共同贪污行为；（3）特殊主体与具有
34、身份者的共同贪污行为。后两种又可称为混合主体的共同贪污行为。对于前者实践中没有多少异议，争议最多的是后一种，即混合主体的共同贪污行为。归纳起来有以下几种说话：一、共同犯罪性质说。该说认为，这一共同贪污行为应按共同犯罪的整体性质来决定，只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件，不论主犯是否特殊主体，都应以贪污罪定罪处罚。这是目前我国的通说。二、主犯决定说。该说认为，对此类共同行为应以共同犯罪中主犯的性质定性。即如果主犯是特殊主体，各共同犯罪人均按主犯所实施的贪污犯罪认定；如果主犯是不具有身份者，各共同犯罪人应按主犯所实施的非贪污犯罪认定。三、利用职务便利决定说。该说认为，应当以是否利用了职务
35、上的便利来认定这一共同贪污行为。只要其中的特殊主体在实施犯罪过程中利用了职务便利，无论本人是主犯还是从犯，该共同贪污行为都以贪污罪论。上述各种观点都从一定角度说明了如何对混合主体的共同贪污行为的定性问题，但各自存在一定的瑕疵，因而不能很好的解决对此类共同贪污行为的定性问题。对于共同犯罪性质说，此说为目前通说。其主要依据刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的以共犯处。”这是符合立法精神的。但是这无视不具有身份者的行为特点，而将他们的行为特点完全按照贪污行为的特点解释，实属不妥。对于主犯决定说，此说的主要依据是两个司法解释。一个是1985年7月18日两高关于当前办理经济犯
36、罪案件中具体运用法律的若干问题的解答（试行）指出：“内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定。”另一个是2000年6月27日最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”但是此说将定罪与量刑的关系颠倒。因为刑法之所以划分主从犯是为了解决量刑问题，而不是为了解决定罪问题，确定主从犯的前提是一定性质的共同犯罪已被认定，然而，此说以主从犯的量
37、刑反过来逆向决定共同犯罪的性质，颠倒了定罪与量刑的逻辑关系。1 颜娟.贪污罪的共同犯罪问题研究J.吉林公安高等专科学校学报,2002年8月第4期1鉴于此，笔者认为，对混合主体的共同贪污行为的定性应当考虑到其特殊性，还要兼顾我国现行刑法的特殊规定，即应当将“共同犯罪性质说”与“利用职务便利决定说”两者结合起来。理由如下：其一因为共同犯罪要求各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下相互配合，共同实施贪污行为，各个行为人的行为构成一个不可分割的整体，整体的行为特征决定共同犯罪的性质。只有根据整体行为性质定罪，才不至于割裂各个犯罪人之间的内在联系。其二2000年6月27日最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案
38、件如何认定共同犯罪几个问题的解释第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处。”从此解释我们可以看出立法者也倾向于将二者结合起来认定。因此对于混合主体的共同贪污行为的定性须从共同犯罪整体上确定共同贪污行为的性质，而且要着重判断共同行为中是否利用了有身份的特殊主体的便利，从而根据具体类型具体分析，确定其中是否存在共同贪污犯罪。四贪污罪主体的司法认定犯罪主体之于犯罪如人的大脑与人的关系，任何犯罪行为都必然是一定的犯罪主体实施的。“犯罪主体要件是犯罪构成其它要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的
39、定罪原则的基础。”2 董邦俊.贪污罪新论M.北京：中国方正出版社，2004.25.2贪污罪是一种职务犯罪，主体具有特殊性。因此，要准确把握贪污罪主体的范围。关于贪污罪主体，根据刑法第三百八十二条第一款、第二款以及第九十三条的规定，贪污罪主体大体上包括两类人员：一类是国家工作人员；一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租凭等方式管理、经营国有财产的人员。3 高铭暄.刑法学原理 第一卷.M.北京: 人民大学出版社,1993.625.3这些人不一定都具有国家工作人员的身份，即是说，不具有国家工作人员身份的人员在其特定情况下，也可以构成贪污罪。针对第二类人员的认定在司法实践
40、中问题不是很大，在司法实践中困扰司法机关的主要是国家工作人员的范围。因此准确界定国家工作人员的范围对于贪污罪的认定具有极大的现实意义。笔者认为，在理解国家工作人员的范围时，应从体系性角度将刑法第九十三条的两款结合起来考察，其中第一款规定的“在国家机关中从事公务的人员理所当然是国家工作人员。由此，可以说国家工作人员包括四种人：（1）国家机关工作人员；（2）国有公司、企业、事业单位工作人员；（3）受委派从事公务的人员；（4）其它依照法律从事公务的人员。在这四种人当中，第一种人的范围在司法实践中争议不是很大，因此，这里仅对后面三种人的认定进行分析。从条文表述上看，后三种人的界定主要涉及以下三个关键问
41、题：国有性质的认定、委派的确定以及从事公务的界定。（一）.国有性质的认定应当说，在计划经济时代，一个单位的所有制性质是容易把握的。所谓国有性质的单位是指完全由国家投资的全民所有制性质地单位。但是，随着传统的计划经济体制向市场经济体制的转化，纯粹的国有性质的单位正逐渐为混合所有制性质的单位所替代。股份有限公司、在限责任公司已成为公司法上的主体，而这类公司产权结构的一个明显特征投资主体多元化。刑事立法模式的陈旧与经济体制改革的更新，给刑事司法带来了难题，即如何界定公司、企业的性质。纵观我国学界对国有企业概念的阐述，我们可以粗略地将其分为三类，即独资说、控股说和参股说。1 董邦俊.贪污罪新论M.北京
42、：中国方正出版社，2004.172.1根据独资说，国有企业是指国有独资企业，即资产完全由国家投入，产权完全为国家所有，由国家委派代理人管理，经济目标受国家控制或影响的企业。根据控股说，国有企业是指国有独资企业和国家参股且国有股份达到一定量而能控制企业运行的非纯国有企业。至于国有股份占企业股份多大比例才能达到控股程度，则依企业的不同情况而定。一般认为，国有股份占企业股份总额51%以上的为绝对控股，国有股份占企业股份总额35%以上至51%之间的为相对控股。参股说认为，凡有国有资本投入的企业，无论企业中国有资本（或股份）占有多大比重，均被定为国有企业，即国有企业包括国有独资、国有资本控股的企业和国有
43、资本参股但没达到控股程度的企业。2 董邦俊.贪污罪新论M.北京：中国方正出版社，2004.174.2笔者认为，对于以上三种学说，从不同层面、角度来说，各有其合理可取之处，但是其不足也是比较明显的。就独资说，其将国有独资企业认定为国有企业，从产权角度来看这无可厚非，但从其运行操作上看这类独资企业与国家绝对控股企业的运行差异不大。但该说将国有绝对控股企业排除在外，似有些不妥之处。就控股说来看，它将国有独资与国有控股都划入国有企业范畴，符合了公司运行的现实，但其忽视了国有控股公司产权多样化的现实，对于其它投资主体视而不见，因此这种定性也是有问题的。就参股说来看，采用此说这本意是尽最大限度保护国有财产
44、。出发点是好的，但是问题在于这样有一刀切之嫌。虽然此说克服了控股说的不稳定性，但极有可能出现某企业国有股仅占1%，而企业性质却被定性为国有企业的不合理现象，从而扩大了贪污罪打击范围，这有违刑法谦抑性之嫌。相比较而言，本人赞同独资说，即我国刑法中的国有公司、企业是指国有独资企业公司。其理由在于：其一公司法规定，公司的股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资本为限对其债务承担责任。因此公司一经成立，就具有完全的，独立法人地位。其法律地位不受出资者的性质影响。公司成立后，当国家、集体、个人作为出资者将自己的财产交给公司，并换回公司的股份后，只按其持有的股份享有股东权利，公司则享有对该项财产的
45、完全支配权，即法人财产权。其二,这是罪刑法定原则明确化的要求，同时也是刑法谦抑性的要求，罪刑法定原则的内容之一是要求立法具有明确性。由于现行刑法所谓的“国有公司、企业”本身就是不明确的，这已经与罪刑法定原则不相适应。如果认为刑法中的“国有公司、企业”不是国有独资企业，而是国有控股企业，那么将使本条立法完全违背罪刑法定原则中明确性的要求。其三，已有相关司法解释将刑法中的“国有公司、企业”限制为国有独资企业。2001年5月26日最高人民法院在关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复中指出；“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从
46、事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵犯罪定罪处罚。”1 最高人民法院法释2001第17号.1依据此批复，我们不难得出以下结论：“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员（除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，）均不属于国家工作人员。”而根据刑法第九十三条第二款规定，在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事公务的人员本是以国家工作人员论的，因此依据此批复，我们可以看出，立法有倾向于将国有公司、企业限制在国有独资企业，而将国有资本控股或参股的股份公司排除在“国有公司、企业”之外。（二）.委派的认定根据刑法第九十三条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。在单位的性质明确之后，对此类人员界定的一个关键问题便是对委
