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1、中美政府执法与法院司法关系的比较韩志红/祖艳丽【专题名称】宪法学、行政法学【专 题 号】D411【复印期号】2009年05期【原文出处】天津行政学院学报2009年1期第7276页【英文标题】Comparison between the Sino-U.S. Law Enforcement of Government and Judicature【作者简介】韩志红，天津师范大学法学院教授；祖艳丽，天津师范大学法学硕士研究生。（天津 300387）【内容提要】执法与司法的关系既是宪政问题，也是经济法实施的重大理论和实践问题，在美国，二者是事中制约的关系，中国是事后的监督保障关系。相对而言，美国的制度
2、安排更为合理。法院对经济执法的事中制约，不仅是以权力约束权力的需要，而且是实现社会正义、提高执法效果和效率的需要。【关 键 词】政府执法/法院司法/中美比较执法，又称法的执行，是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。司法，又称法的适用，是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动1(pp.459-461)。作为法的实施过程中的两项重要内容，执法和司法并不是彼此孤立，而是密切联系的。两者关系不仅体现着行政权和司法权的权限划分与制衡，还影响着法律实施的效果。因此，执法与司法的关系既是宪政问题，也是经济法实施的重大理论和实践问题。在执法和司法
3、的关系上，中美两国有不同的做法。我们从对两国的实证研究出发，比较两国在执法和司法关系上的异同并分析利弊，以期为我国的经济执法与司法提供借鉴。一、中美两国的不同做法（一）美国的做法中国留学生卢素玉写的在美国和警察打官司一文非常直观地告诉人们美国政府执法与法院司法的关系。文章说，他到美国留学买了辆二手车，开车经过一个小山丘下坡时，由于惯性违反了减速停车的要求，警察指责他超速行驶，开了张100元的罚款单。卢素玉不服气，在美国亲戚的指点下去法庭申诉。开庭时开罚款单的警察着便装出庭。卢素玉强调对路况不熟悉，而且减速标志牌设置也不合理，司机很难反应过来，虽然尽力刹车，但是由于惯性没完全停下来。法官询问出庭
4、警察情况属实后宣布：“免于罚款。”开庭一共只用了10分钟2。2000年的微软案件与上述案例的程序类似：美国执法机关认为微软公司有垄断行为，由司法部联合19个州的检察机关对微软公司提出起诉，该案经过一系列的司法程序，最终哥伦比亚特区联邦上诉法院驳回了美国联邦地区法院法官杰克分割微软的判决。在美国，当行政相对人对行为违法与否以及处罚是否得当与执法部门持有异议时，就属于司法权介入的范围了。执法机构需要将相对人的违法行为提交法院，听命于法院的裁决。也就是说，美国政府的任何一项执法行为，一旦启动，就能看到司法机关的联动。按照美国法律，除司法部门外，任何部门均无权做出剥夺、扣押、查封财产或限制人身自由的决
5、定，行政部门可以就拟定中采取的强制措施向法庭申请法令。这一制度起到三个作用：一是防范行政权力的恣意妄为；二是给正确的行政行为以法律支持，违抗行政执法的行为会成为藐视法庭的刑事罪行；三是给不服行政措施的人打开了在法庭上进行公开受理的路径3。（二）中国的做法2005年我们承担了天津市一项研究中美地方政府执法的社科项目，随即对两国政府执法进行了一番实地调查。在调查中发现，中美两国在行政执法方面有较大的不同。美国的政府执法对法院的依赖性很大，可以用须臾不可分离形容。中国似乎没有那么紧密，我们调查的4个中国行政执法单位，有3个从未向法院申请过强制执行自己做出的生效的行政判决，有1个虽然有过，但数量也很少
6、。也就是说，政府执法基本可以在不需要法院的情况下“独立”进行。为了避免到法院强制执行行政机关的处罚决定，执法者对违法者的处罚易于出现不了了之的情形，或者是在罚款上打折扣。在中国，政府执法机构不论是接到举报还是自己获得违法信息，都可以直接对案件进行调查，调查后可以直接对相对人的行为定性、下罚单。相对人不服，只能事后向法院提出“行政诉讼”，即中国的行政执法机关可以对调查的案件直接进行“事实认定”，做出“法律结论”和“处理决定”。中国法院和行政机关的关系，或许可以用事后的监督和保障来概括。监督是指，相对人对行政机关做出的行政处罚决定不服可以向法院提起行政诉讼，法院要对行政行为的合法性进行审查，然后做
7、出判决；监督的同时也有保障功能，因为如果行政行为具有合法性，法院会驳回原告起诉，维持行政机关的决定。另外，相对人不执行生效行政决定，行政机关可以向法院申请强制执行，这就是所说的“狭义”保障。从微软案件我们可以发现，美国政府执法和法院的关系，是“事中制约”。行政执法机构与相对人同样是当事人，法院是裁判者。在美国，所有的政府部门和企业最怕的就是法院，它们的行为都是会受到法院制约，美国各级政府也都非常服从法院的管辖4。应当强调的是，在中国涉及追究违法者刑事责任的案件，作为行政机关的公安部门，包括在中国视为“司法机关”的检察机关是不能够“独立”执法的。中华人民共和国刑事诉讼法第3条规定：对刑事案件的侦
8、查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责，审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。第7条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。只有一种解释能够说明上述的不同，即刑事责任毕竟是关乎人的生命和自由，因此，事关重大，必须严肃对待。尽管刑事责任也有“罚金”、“没收财产”等财产刑，但是仍然要适用刑事诉讼程序。实际中国行政执法追究的行政处罚责任，既包括金钱罚、精神罚，也有人身罚和能力罚等。这些责任同样会剥夺人的自由、
9、财产，能力罚对相对人的影响更是不能小视，因此，很难用“责任轻重”进行解释。二、中美不同做法之分析中美两国在执法和司法上的不同关系，对法律实施的效果有不同影响。中国司法对执法的事后监督和保障，似乎赋予了执法机构更多的自由，便于其快速达到执法目标，符合执法主体对高效的要求。反观美国法院对执法机构的事中制约，似乎对执法机构掣肘诸多，使其执法目的不能马上实现，因为司法程序往往被认为是繁琐而旷日持久的，这不符合执法机构对高效的要求。但仔细分析就会发现，结论并非如此简单。中国的政府执法机构在没有法院参与情况下的“独立”执法，存在以下问题：其一，缺乏公开性，使行政执法的效果大打折扣，极易给行政机关以权谋私、
10、钱权交易提供机会。因为中国的政府执法可以独立进行，没有司法的事中制约，所以，这种操作相对缺乏透明度，使执法人员与相对人有可能相互串通，出现徇私枉法、执法犯法的问题。而且因为是直接处罚，不进行公开审判，对社会缺乏较高的警示作用，人们或是对行政机关的执法基本无知，或是认为与自己关系不大，这大大降低了行政执法的社会效果。其二，易于形成公正性的缺乏，以致造成政府行政部分与民众之间关系的恶化。中国的政府执法可以对调查的案件直接进行“事实认定”，做出“法律结论”和“处理决定”，然后直接罚款或采取强制措施，一切都由一个部门包揽进行，不交第三者裁判，这极易激化行政部门与民众间的矛盾，使暴力抗法事件发生。当然引
11、发暴力抗法的原因是多方面的，但是执法程序的设置存在问题，执法对象得不到及时的司法救济无疑是其中很重要的一个因素。其三，缺乏效率性或者牺牲相对人的利益。如前所述，我国政府执法的上述制度安排，初衷可能是为有效、及时制止违法行为，维护社会公共利益。但笔者认为，在目前的制度安排下，此种目的在违法事实清楚、双方争议不大的案件中能够得到实现，而在大量的有事实或法律争议的案件中，效率的目标或者难以实现，或者极易造成相对人利益的牺牲。因为，第一，相对人对行政机关的决定不服，可以提出行政复议或者行政诉讼，但我国的行政诉讼为两审终审。第二，行政处罚的强制执行需要得到法院的支持。根据我国现行法律、法规的规定，只有公
12、安、海关、税务等少数行政机关有强制执行权，而且行政机关申请人民法院强制执行必须是当事人逾期不履行行政处罚决定的。那么当事人履行行政处罚决定的期限是多长呢？行政诉讼法第39条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。这就意味着行政机关实施行政处罚必须在处罚决定送达之日起三个月后才能申请法院强制执行，这显然不可能实现对违法行为的及时制止和查处，在此种情形下，政府执法机关对效率的追求并没有实现。当然，也有另外一种情形，就是当行政机关有强制执行权时，其可以强制执行自己所做出的决定而不需要法院的配合，这似乎满足了执法机关对高效
13、的要求，也是我国目前众多执法机构谋求强制执行权的原因。但在此种情形下，一旦执法机构决定错误，当事人的利益就将受到极大损害，因为即使最后相对人通过行政诉讼获得了国家赔偿，也往往难以弥补其直接和间接损失，若再考虑到我国目前相对人进行行政诉讼的艰难和成本支出，可以说，此种“高效”是以损害相对人的利益为代价的。通过对美国案例和法律规定的分析，我们可以发现美国的执法程序在一定意义上具有公开、公平、公正、效率和廉价的特点，值得我们思考和借鉴。公开性是国家行为的基本特征。因为国家的行为是代表全社会利益，并使全社会受益的行为，因此除国家秘密以外，其行为都应当是公开进行的。此处所称公开原则是指对社会中发生的危害
14、社会公众经济利益的事实要及时予以公开；法院对危害社会公众经济利益的行为的审判过程要公开；对其处理结果也要公开。这一方面能使社会公众了解事情的真相，避免再上当受骗；另一方面也使社会公众能够监督国家机关执法活动是否真正依法进行。这里所称公平原则，是指政府与被追诉者双方在法律地位上的平等。因为政府是在为维护消费者和守法经营者的利益进行执法活动。经营者和消费者之间，守法的经营者和违法的经营者之间是形式上平等，但事实上不平等的关系，因为消费者、守法经营者属于弱势群体。虽然如此，但在本质上来说，双方的法律地位还是平等的。政府作为弱势群体的代表，直接制裁经营者，对有违法嫌疑的经营者来说，有失公平。而政府代表
15、社会对违法行为进行调查，认为需要追究其法律责任，向法院提起公益诉讼，由法院作为第三者，进行公正裁决，则符合公平原则。这一方面促使政府进行大量细致的调查、取证活动；另一方面也有利于保护被告的合法权益，让被告有充分的机会陈述事实和观点，使法院了解更多的信息，从而做出正确的判决。公正一般是指公平正直，没有偏私。这里所说公正性原则，是指国家应当依法处理违法者，做到一视同仁，不偏不倚。笔者认为，如果行政机关对违法者直接处罚并可以强制执行，在程序上就有不公正的嫌疑。因为公正裁决的主体一定是第三方的行为，如同足球比赛中的裁判。而行政法律关系的特点是只有两方当事人：一方是国家行政机关，另一方是特定的公民或法人
16、、非法人组织。政府作为当事人，直接与相对人发生关系，没有任何第三者介入其中，行政机关可以任意裁量，何谈公正性。而由法院处理政府对违法者的投诉案件，由法院作为第三者进行裁决，实体公正的实现才能有程序公正的保障。关于效率问题，第一，在美国，因为行政执法机构的公正执法，大多数案件的相对人会认错伏法，不会久拖不决。第二，遇到相对人对行政机关的认定和决定有异议的案件，类似微软性质的案件，过于追求执法效率，容易给企业造成无法挽回的重大经济损失，司法审判即使花费时间较多，也是必要的。第三，一般案件，类似文章开头讲的美国交通违规案件的事中制约，在效率上不比中国差。实际上，司法的事中制约比较事后制约可以节约大量
17、的行政执法资源。行政执法机构只是行使调查权、起诉权，其他职能部门及其程序设置都可以省略，符合“廉价”政府的要求。为什么美国等法律发达国家的法院对行政执法都是事中监督，我国却是事后监督呢？至少有以下四个方面的原因：第一，与对政府的认知有关。西方经济学家认为，政府不是天然以“为人民服务”为目标的组织，政治家、政府官员等同经济人一样是有理性的、自私的人，他们就像在经济市场上一样在政治市场上追求着他们自己的最大利益政治利益，而不管这些利益是否符合公共利益。政府往往为代表特殊利益集团的政治家、官僚等所操纵，由此也滋长了种种经济和政治弊端5(p.17)。既然政治家、政府官员等同经济人一样是有理性的、自私的
18、人，那么其在执法活动中就有违法侵犯私权主体合法权益的可能性，因此，必须对其进行事中监督。而如果认为政府是人民利益的天然代表，其行为必然会反映公共利益，则必然会为了效率而选择事后监督。第二，与对政府和相对人关系的认知有关。如果认为双方在法律上是平等的，就应当是事中监督的关系，由法院居中对双方争议做出裁判；如果认为双方是隶属性的管理关系，那么必然选择事后监督，因为管理者是有权对被管理者做出处理的，管理者不服，只能事后寻求司法救济。第三，与社会环境和经济结构形态有关。美国是发达的市场经济国家，民众经过了资产阶级革命和民主思想的启蒙，权利意识浓厚。而新中国成立以来，特定的社会环境和经济结构形态使社会经
19、济的发展也蒙着一层权力经济的特征。从社会环境看，中国虽然面临着国家现代化的使命，但社会主体的现代化意识刚刚萌芽，以政府的力量推导现代化的战略便成为情理之中的选择。从经济形态看，新中国在成立后的三四十年内，实行的计划经济体制。计划经济实质是权力经济，即通过国家权力尤其是行政权进行统一安排、统一布置的经济形态6。中美两国不同的社会环境和经济结构形态决定了美国更加注重公平，注重对个体权利的保护，因此需要加强司法对行政的制约；中国则更加注重效率，注重整体目标的实现和行政决策的推行，因此必然要强化行政的力量。第四，与法律文化背景有关。美国有长期的法治传统，虽然法院对政府执法是事中制约，但由于国人明白其是
20、按法律行事而非按执法机构人言行事，故若自己违法，一般会乖乖接受处罚而非纠缠不休，因此很多时候法院的事中制约并不影响执法效率。中国在长期人治传统的影响下，注重执法机构“人”的因素而非“法”的因素，故国人违法之后，往往会寻求执法机构或其他机构的“法外容情”或“法外开恩”，因此若法院对执法机构事中制约，可能造成的效率问题要比对美国的影响大。三、政府执法机构与法院应当是事中的制约关系通过调查比较研究，笔者认为，虽然中美的文化背景、历史传统、现实情况等有所不同，但随着我国法治社会的建立，政府执法机构与法院形成事中的制约关系，而不仅是事后的监督保障关系更为合理。也就是说，在相对人不服政府执法机构对相对人行
21、为事实认定或者处罚决定的情况下，行政机关应当将双方的争议提交司法裁判。其理论依据如下：（一）由行政权的性质决定政府执法机构的权力应当属于行政权范畴。行政权的主体被严格限定为行政机关，其目的指向是社会安全与秩序，旨在建立能够安全地自由竞争的社会秩序。行政权是政府享有的除立法权和司法权以外的权力，需要立法机关制定的法律授权才能行使，并需要接受司法机关的审查。关于行政权的基本观点是：其行使以不能超越立法权和司法权为根本界限，即行政机关不应当享有立法权和司法权，也就是不能创制规则和判断是非，遇到发生争端的问题，应当提交司法机关解决，立法授权和当事人同意除外。（二）由政府的身份决定众所周知，行政是国家行
22、政机关执行国家法律和权力机关意志的活动，行政活动的本质是“执行”而不是裁判。执法是国家行政机关及其公职人员依照法定的职权和程序，将法律规范适用于特定行政相对人或事，调整具体行政关系的活动。因此在行政执法活动中，国家行政机关及其公职人员成为行政法律关系当事人中的一方，与行政相对人之间形成权利义务关系。如果他们之间发生争议，行政部门自己不宜担当是非黑白的评价、判断者。“当事人不能成为自己案件的法官”，这是一条古老的法律原则。根据回避的原则，行政机关如果处于当事人的地位，就不应成为当事人之间争议的判断者，而应通过第三方来“居中而断”。行政机关自己认定自己调查事实的正确性，并据此做出处罚，不仅在理论上
23、，而且在实践中都面临着违背基本法理的困惑。这种问题的出现是因为行政机关在经济行政执法中既是当事人的角色，又是裁判者的身份，角色的多样性会带来自身定位的混乱，二者互相影响，不利于实现执法的公正、公平，会直接影响政府在社会中的威望。对违法行为的认定权属于法院，这在微软案件中非常明显。从中我们可以清楚地看出美国经济执法机关的权力界限：作为独立的联邦贸易委员会，对违法行为有调查权，但如果被调查人对行政主体的事实认定不服，应当将他们之间的争议提交司法机关，由司法机关认定究竟孰是孰非。假设按照我国目前的行政执法程序，微软如果不同意执法机关的认定，也要首先接受处罚，先将微软肢解为两个或三个独立的公司，然后再
24、向法院提起行政诉讼。虽然微软公司有可能二审胜诉，但胜诉后的微软因为已经分解造成的重大损失由谁来负责呢？（三）是以权力约束权力的需要权力一般是指主体将自己的意志影响他人行为的能力。德国学者韦伯认为：“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的概率，不管这种概率所依据的基础是什么。”7(p.36)社会需要权力；但权力需要权力的制约。18世纪法国思想家孟德斯鸠在论法的精神中曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”8(p.154)因此，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”8(p.286)。人类的政治文明史和
25、政治学说告诉我们，制约行政权力的力量来自立法权和司法权。相比之下，司法权的制约是一种经常性的制约。因为行政执法权每时每刻都在发生着；司法权是常设性的居中裁判机构，能够胜任对行政权的制约使命，以保护基本的人权。当然如前所述，由于中美的文化背景、历史传统、现实情况等存在着不同，法院对政府执法机构的事中制约，可能在一定程度上影响执法机构的效率。但我们应该看到，一方面，执法机构的效率不能以牺牲公平为代价，尤其是在构建和谐的当代社会；另一方面，也是更为重要的一方面，法院的司法权具有被动性，法院对政府执法机构的事中制约并不意味着所有的执法行为都要接受司法审判，若是当事人对执法机构的事实认定和处理结果没有异
26、议，司法程序并不启动，此时法院对政府执法机构的事中制约也并不影响行政执法的效率。因此，加强政府执法行为的规范运作，促进政府执法决策、决定的正当化，树立和维护政府执法的权威，是解决执法机构效率问题的出路，而不能将之一概归结为司法对执法的制约。收稿日期：2008-10-16【参考文献】1沈宗灵.法理学M.北京：北京大学出版社，1999.2卢素玉.在美国和警察打官司N.羊城晚报，2006-04-29.3石渝.美国曾对侵权法进行变革成功遏制矿难频繁发生EB/OL.4汪劲.美国的环境执法BE/OL.http:/www.law-5毛寿龙.中国政府功能的经济分析M.北京：中国广播电视出版社，1996.6王新艳.行政权的演化及启示J.四川行政学院学报，2007,(3).7（转引）莫于川.行政指导论纲非权力行政方式及其法治问题研究M.重庆：重庆大学出版社，1999.8法孟德斯鸠.论法的精神M.北京：商务印书馆，1982.NU1DA20091028
