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1、关于合同法第七十三条第二款的理解及完善关于合同法第七十三条第二款的理解及完善关于合同法第七十三条第二款的理解及完善:2012-12-27 20:26:28关于合同法第七十三条第二款的理解及完善1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第七十三条对债权人的代位权做了明确规定,这是没有疑议的。但对其第二款应如何理解,其规定合理与否,却颇有争议。笔者试对此问题做些探析,并提出自己的意见。一合同法第七十三条第二款规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”单从这个条文来看,其意思并不明确,“债权人的债权”可
2、以是指申请代位权的债权人的债权也可以是指所有到期债权人的债权还可以是指债务人的债权,因为债务人相对于债权人而言,他为债务人,而相对于次债务人(第三人)而言,他又是债权人。那么,该条究竟应如何理解?我们只有联系最高人民法院的司法解释及合同法起草过程中该条款的变化,才会一目了然。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法第七十三条第二款规定的债权人只是指“申请代位权的债权人”。二合同法第七十三条第二款的立法优点是显而易见的:它既便于司法机关、当事人进行操作,又极大地调动了债权人行使代位权的积极性。同时,也避免了代位权的有关规定形同虚设。1992年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的
3、意见(以下简称意见)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”据此规定,债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其适用条件是诉讼已经终结(或仲裁裁决已经作出)并已进行强制执行程序。同时,依照该条规定,对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人为清偿,而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。因此合同法第七十三条第二款的规定与意见第300条规定是相互协调、相互统一的,避免了债权人权衡利弊后,选择意
4、见第300条而舍弃合同法第七十三条不用的情形,从而避免了合同法关于代位权的规定形同虚设的可能性。但合同法第七十三条第二款的立法缺陷也同样是显而易见的。首先,它与传统的代位权“入库规则”不相符,按照传统的债权人代位法理,行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产,然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权。这一规则,我们称之为“入库规则”。2合同法第七十三条第二款规定由次债务人直接向债权人清偿,显然与这一理论是不相符的。其次,它是对债的相对性原理的违背。我们知道:代位权是一种债的保全制度,根据债的相对性原理,债权人对自己的债权都没有优先受偿的权利。因而债权人行使代位权所要保全的是全部债权人的债权,其
5、行使代位权的结果是将第三人对债务人履行的利益加入债务人的总财产,故其行使范围不限于保全行使代位权的债权人的债权,其他债权人的债权也包括在内。3最后,它有违法律的公平原则。试举一例说明:债务人甲濒于破产境地,共欠债20万元,到期债权人为乙、丙、丁,债权分别为10万、6万、4万,次债务人戊欠甲到期债务10万元,按合同法第七十三条第二款之规定,设乙先申请代位权,则可受偿10万元,丙、丁之债权则无法得到清偿,而按传统代位权“入库理论”,先将10万元收归甲,再由乙、丙、丁按比例进行分配。两相比较,合法法的规定显然会导致法律不公。三综合以上的分析与评价,笔者认为:不能因为追求实际操作的方便和为调动债权人积极性而牺牲法律的公平、公正。同时,在理论上合同法第七十三条第二款也找不到立法理论依据。因此,对第七十三条第二款提出以完善意见以供参考:1.取消意见第300条之规定。虽然意见第300条与合同法第七十三条第二款及其司法解释相比,有如下区别:首先,从程序上看,意见第300条适用于诉讼已经结(或仲裁裁决已经作出)并已进入了强制执行程序的情形,而合同法第七十三条及其司法解释适用审理阶段。其次,从被告人看,意见第300条是以债务人为被告,而合同法第73条及其司法解释是以第三人为被告。但对原告而言最关键的一条是一样的:即都是由次债务人(第三人)向债权人履行清偿义务,债
