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1、中国传销的概念清理及其入罪检讨Ascertain the Notion of the Non-store Retailing and Analyze It in Criminal 摘 要：传销在中国用语混乱，其性质与范畴在不同时期差异较大，但欺诈传销一直是打击的重点。欺诈传销侵害了他人的财产权，也扰乱了市场经济秩序和社会管理秩序，需以刑罚规制，但不应以非法经营罪论处。欺诈传销不是一种经营行为，而是以从事经营活动为名的经济诈骗行为，应当独立成罪。刑法修正案（七）的组织领导欺诈传销罪规定的要件内容和所处位置恰当，但最高法定刑偏低。关键词：传销；欺诈传销；非法经营；组织、领导欺诈传销罪Abstrac
2、t: The legal quality or scope of the non-store retailing is not always the same one in different periods, but the pyramid selling of it is the primary one of being punished at all times. The multi-level direct selling in administrative law can be confirmed if there is expanding junior ones, cheating
3、 the register fees, or paying by collectivity. The pyramid selling in the 7th Amendment of Penal Code has five characters, which is not the business in economy, but a fraud. It is proper for the pyramid selling to be stipulated in the same article as the contract fraud except its highest statutory s
4、entence is short.Key words: non-store retailing; pyramid selling; illegal business offence; the offence of organizing, leading pyramid selling自上世纪八十年代末从日本登陆我国内陆地区以来，传销一词就在刑法内外频频出现，但其概念的内涵和外延不断地演化，其法律性质也在合法与非法之间反复摇摆。究竟哪些传销行为严重危害了社会、应受刑罚处罚？在对其进行的刑法规制中是单独入罪，还是以他罪论处？学界及司法界一直聚讼纷纭。2009年刑法修正案（七）又规定了组织领导欺诈传
5、销罪，在惩治传销行为时如何适用新罪？本文拟从传销在中国的流变历程着手分析其本体结构，进而探讨传销行为的入罪机理及其适宜径路。一、传销概念的历史性清理传销本为直销的一种具体形式，20世纪20年代起源于美国。注释：关于传销传入中国的时间，有的认为是八十年代末（张浩编著：非法传销揭秘，东方出版社2005年版，第223页。）；但也有人认为是1990年（参见林力源著：新编传销学，广东旅游出版社1997年版，第96页。）。但现在业界的共识是直销是1990年由雅芳公司带入中国的；而非法传销组织“老鼠会”则是1989年由一家日本的磁性保健床垫（Japan Life）“偷渡”过来的（参见纪宁：传销批判：中国经济
6、肌体中的类SARS病症（上），载刑法修正案（七）生效以后，司法机关即开始了具体的实践。（武汉警方首用组织领导传销罪刑拘九名传销人员，载所谓“排位”或“买份”是指组织者主要依靠参加者交纳的入门费来获利，并从中支付先参加者的报酬，参加者不需要发展人员，交纳入门费后即自动获得一个位置，大多数国家将其列为非法彩票或非法赌博行为，我国现已将其作为非法集资行为处理。（参见刘敏著：直销与传销，中国工商出版社2007年版，第18-19页。）2000年3月安徽阜阳就发生了由退货讨债引发的5000多人围攻政府机关、封堵105国道的恶性群体事件。（参见刘敏著：直销与传销，中国工商出版社2007年版，第54页。）19
7、96年阿尔巴尼亚的金字塔欺诈引发全国骚乱，导致梅克西政府下台。（参见刘敏著：直销与传销，中国工商出版社2007年版，第7页。）通常情况下，缴纳入门费便可成为E级会员或推销员，发展3下线就可成为D级推广员或组长，下线达到10人升级为C级培训员或主任，下线增至65人就成为B级代理商或经理，下线达到393则升为A级代理商或总裁。（具体参见张浩编著：非法传销揭秘，东方出版社2005年版，第180页。）参考文献：1 刘敏.直销与传销M.北京:中国工商出版社2007.6广义的直销即无固定地点销售，包括直接行销、自动售卖和狭义直销，狭义直销则包括单层次直销（展销、聚会销售和上门推销）和多层次直销，其中不正当
8、的多层次直销被称为金字塔销售欺诈、老鼠会或滚雪球等。由于我国港澳台地区和东南亚各国将多层次直销简称为传销，传入我国时也就沿用了这一称谓。但传销一词在我国的使用如同其存在状态一样一直处于混乱不堪的境地，无论是法律法规的规定还是坊间流传的俚语，传销的内涵外延乃至其法律性质都在发生着变化，且反差极大。只有对其各个时期的概念进行历史性的清理，才能对其作刑事视域内的进一步的分析与探讨。传销登陆中国以后在九十年代初期即开始了迅猛的无序发展。由于当时没有相关法律法规对其进行规制，在高额利润的刺激下，各种不规范的直销企业、非法传销组织纷纷涌现，一时泥沙俱下。此时的传销包括单层次直销，也包括多层次直销，且以欺诈
9、的多层次传销为主。1994年国家工商管理局下发关于制止多层次传销活动违法行为的通告后，传销业进入限制发展期，既赋予传销行为以合法地位，又对其进行严格限制和监控。1997年传销管理办法第2条规定，传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式，它包括多层次传销和单层次传销。此时，经批准的多层次传销和单层次传销为合法传销，未获批准的传销行为被作为非法传销予以打击，但重点依然是欺诈传销。此时的传销与国外狭义的直销同义。1998年国务院发布关于禁止传销经营活动的通知后，传销行为在中国面临全面禁绝，外商投资的传销企业也必须进行转型经营，实行店铺或店铺加推销员的模式经营。至
10、此，所有传销均为非法，转入地下以其他各种名义隐蔽进行的传销为变相传销。2001年，最高人民法院作出批复，禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，传销正式进入刑事视域。为履行我国入世的承诺，2005年国务院同时颁布直销管理条例和禁止传销条例，传销进入单轨发展期。禁止传销条例将“拉人头”、“骗取入门费”和“团队计酬”等行为纳入传销行为一如既往地予以禁绝，并展开各种专项行动进行严厉打击，而直销管理条例将原有的单层次传销规定为直销行为，在从严监管下允许其有序发展。2009年刑法修正案（七）规定了组
11、织领导欺诈传销罪，传销行为在刑事视域中又开始了单独入罪的历程。有观点认为，在禁止传销条例实施以后，传销将取代以前的“传销”、“变相传销”、“非法传销”等名词，成为此种违法行为的统称2 直销管理与禁止传销编辑部.直销管理与禁止传销M.北京:中国工商出版社,2006.93，即传销包括原有的多层次传销行为和违法的单层次传销行为。但笔者认为，单层次传销由于没有无限递增的网络人际链，难以用来短时牟取暴利，不会演变成欺诈传销，既然单层次传销行为可合法发展，则与其对应的非法单层传销行为就应称为违法的直销行为，由直销管理条例予以调整，应当从传销行为中独立出来，还原传销概念的本来面目。具体而言，现在的传销应仅指
12、原有的多层次传销行为，包括欺诈的多层次传销行为和非欺诈的多层次传销行为。二、传销概念的结构分析（一）禁止传销条例中传销的结构分析多层次直销行为以倍增学、人际学和网络学等原理为基础，在产品的销售过程中，利用“自己人效应”的人际链组建呈几何级数倍增的放射状网络，以实现市场份额和经济效益的倍增，目前是全球直销市场的主流。但在消费者与网络成员同一的情况下，这样的倍增原理实际上是一个零和法则：一个成员收益多少，其下面的成员就失去多少。由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、成员的流动性与分散性，需要以成熟的消费心理和完善的法律制度为前提，否则很容易蜕变为诈骗的工具，演变成老鼠会。禁止传销条例第2条对传
13、销行为作了明确界定：本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。第7条更进一步列举了传销行为的三种表现形式：（1）拉人头，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（2）骗取入门费，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取
14、得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（3）团队计酬，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。单纯从法条的语义上分析，拉人头似乎不需要骗取入门费，但如果参加者不交纳入门费，组织者或经营者拿什么去付酬？自己又如何获利？所以，骗取入门费是拉人头的应有之义。同样地，骗取入门费似乎不一定要求参加者发展其他成员加入，没必要形成上下线之间的人际链，但如果不要求滚动发展这种人际链，传销如何与“排位”或“买份”等非法集资行为相区别？笔者认为，这只是打击传销的便宜之举，因为“现在的非法传销组织更加狡猾，
15、往往单线联系，分散活动”，且成员处于流动状态，要证明上下线之间的人际链关系相当困难，所以法规少列要件以简化证据，加大对欺诈传销的打击力度。但在查明是“排位”或“买份”行为时，应当认定为非法集资行为。因此，拉人头和收取高额入门费行为虽然表现不同，但其实质是对一种欺诈活动的不同描述。217团队计酬的规定没有要求必须骗取入门费，只要求具备滚动发展层级性人际链，并实行团队计酬，就可认定为传销。但在欺诈传销中，传物传销的产品价格远高于市场同类产品，在正常的销售中无人购买，只有在短时暴富的利诱和强烈的精神控制下，才可能销售出去，所以购买者依然是传销成员，只是传销产品和传销人员不再一一对应，上线往往鼓励下线
16、囤货来获取更多的返利或薪酬，实际上线是对下线反复骗取入门费，传人传销中更不可能有外在的人员无故交纳入门费。所以，欺诈的团队计酬必然骗取入门费。非欺诈的团队计酬即国外正当的多层次直销，不需交纳入门费，其产品价格较为合理，借用传销网络以更快地扩大产品的市场份额，在我国往往为直销企业等相关市场主体所实施。由于其与欺诈性传销“基本特征相似，容易发生演变”，293我国没开放多层次直销，所以此种行为非法。笔者认为，二者虽然特征相似，但本质迥异，应将非欺诈传销作为直销违规行为予以规制，但直销管理条例第52条规定，直销违法行为同时又违反禁止传销条例的，依照后者有关规定予以处罚。将非欺诈传销与欺诈传销一同纳入严
17、厉打击的轨道，未免矫枉过正，且轻重失衡。综上，禁止传销条例中的传销行为具有两大特征：组织特征和计酬特征。组织特征要求成员无限发展下线，组成层级明晰的网络人际链；计酬特征即团队计酬，根据该成员直接或间接发展的下线的人员数量或者销售业绩计算和给付报酬或返利。是否收取入门费是欺诈传销和非欺诈传销的界分点，而根据收取入门费的方式，即该传销是否存在产品，又可以分为传人传销和传物传销，其中传人传销是最主要的形式。（二）刑法修正案（七）中传销的结构分析刑法修正案（七）草案以空白罪状的形式规定了组织领导传销罪，认定传销行为需依相关法律、行政法规的规定确定。但如上所述，依据现有的禁止传销条例，传销概念是指除合法
18、直销以外此种违法行为的统称，传销不但包括欺诈性的多层次传销，还包括非欺诈的多层次传销，对此一同予以刑罚处罚有违刑法的谦抑品格，且各种传销行为的具体结构和社会危害性程度相去甚远，以同罪论处，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原则。刑法修正案（七）则采取了叙明罪状的方式规定传销活动，从该规定中，可以得出刑罚规制的传销行为的完整概念，即传销行为是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。与草案相较，内涵要件增加
19、，外延限缩，只针对欺诈传销进行刑罚规制，更有利于准确认定和处罚此类行为。据此，刑法修正案（七）中的传销行为应当具备以下基本特征：（1）行为具有聚众性与对向性，既有组织、领导、发展他人加入传销的行为，又有与之对立的参加者的加入行为；（2）组织的层级性与封闭性，传销行为是在一个具有明晰层级的网络之中进行的，该网络由上线、下线无限连接而成，并以网络的层级实行团队计酬，且每个成员必须发展他人参加，不允许存在非传销人员的消费者，如果仅仅是自己参加传销组织，则该行为不是传销行为；（3）占有的非法性与隐蔽性，欺诈传销的目的即在于非法占有入门者的财物，通过网络最大限度地攫取下线的资金实现短时暴富，但往往以专卖
20、、代理、加盟连锁、网络直销、电子商务等各种合法名义掩盖这一目的，极具隐蔽性；（4）收费的必然性与欺诈性，欺诈传销必然收取高额的入门费，即以推销商品、提供服务等经营活动为名，虚构短时暴富的神话，要求参加者缴纳高额入门费以取得加入资格；（5）危害的严重性与扩散性，刑罚规制的传销危害甚巨，且从经济领域蔓延至政治、文化、社会领域，不仅侵害公民的财产权，还扰乱经济秩序，颠覆人们的人生观和价值观，滋生动荡之源，影响社会稳定。此处规定的传销行为集拉人头、骗取入门费和团队计酬为一体，即为欺诈性的多层次传销，而不包括非欺诈的多层次传销，而且要求行为的每个构成要件都要有证据证明，不能适用推定来简化证据或倒置证明责
21、任。而且，鉴于非欺诈的多层次传销将来在社会诚信体系健全、群众消费心理成熟和相关法律制度完善的条件下会得到批准发展，本罪的罪名宜确定为“组织领导欺诈传销罪”，以示欺诈传销与非欺诈传销的本质区别。三、传销行为的入罪检视组织领导欺诈传销罪的设立为传销行为的单独入罪提供了法定依据，但只有明晰其入罪机理，才能在司法实践中正确地适用，避免出现合理不合法或合法不合理的情形。刑法的不得已原则要求在其他法律不能有效调整该行为，但若再不用刑罚调整，相应的法律制度就会崩溃的时候动用刑罚，“动用刑罚手段来规制非法传销应当是补充性之最后手段”。3 日野村稔.经济刑法之论点M.东京:日本现代法律出版社,2002. 159
22、而罪刑相适应的原则要求“立法上的法定刑幅度严厉性程度的确定应该以预防的需要为基点，但不得超出犯罪的严重性所允许的程度”。4 邱兴隆.刑罚的哲理与法理M.北京:法律出版社,2003. 321是否予以刑罚处罚总是在犯罪嫌疑人的基本人权和全体公民的基本人权之间做出选择，因此，传销行为的入罪点应是其危害性达到了这样一个程度：社会相关成员普遍感到不用刑罚调整此行为，自己的基本权利就会受到威胁。因为“刑法存在的正当性，在于它对于保障社会团体和睦昌盛的共同生活有着无可争议的必要性”。5 德约翰内斯韦赛尔斯.德国刑法教科书M.北京:法律出版社,2008. 5（一）非欺诈传销不宜入罪直销企业实行无店铺经营，单层
23、次的直销难以迅速拓展市场，所以往往“明修栈道，暗度陈仓”，在直销的掩盖下实施团队计酬的多层次传销，以期能以几何级数的速度实现市场和效益的倍增。非欺诈的多层次传销行为存在真实有价值的产品，而且价格较为合理，不收取入门费，此种传销虽不会侵害反而会增加参与者的利益，甚至一定程度上还能为消费者提供更好的服务。但我国没有放开多层次直销，这对其他相应企业的利益必然会造成损害，不利于形成健康有序的市场竞争秩序。非欺诈的多层次传销和欺诈的多层次传销仅差“骗取入门费”一个要件，一旦突破监管、越过此要件，演变为欺诈传销，就会给社会带来深层的灾难，对此进行严打以构筑防堵欺诈传销的堤坝也许有一定的合理性，但其手段只能
24、限于非刑罚的方式，因为刑罚的严厉性决定其只能针对严重危害社会的行为本身，而不能用以制裁那些仅是可能导致严重危害行为的行为，“对功利的追求只能在报应允许的范围内进行，超出报应允许的范围的刑罚，即使能有效地服务于预防犯罪的目的，也因不具有公正性而是不正当的”。591故对此只需采取行政方式予以规制，不必动用刑罚，事实上，在司法实践中尚未用禁止传销条例查处这种非欺诈性传销，292这也符合国际上只对欺诈传销动用刑罚的惯例。6 詹庆.“传销罪”罪名法定化之研究J.政治与法律,2009,(2). 48（二）欺诈传销应当区别入罪.作为国际公害的经济邪教，欺诈传销在社会转型期的中国，给个人和家庭和社会带来深重的
25、灾难。欺诈传销侵犯了广大成员的财产权，有时还包括人身权。表面上看，加入者自己“自愿”交纳入门费，是一种投资或消费行为。但从被邀约开始，新人就被各种合法的外衣所蒙蔽，到达传销窝点后更是面临各种程式化的活动，生活在虚构的生活情境之中，被灌输新的价值观念，稍有不从即被控制人身自由，甚至带来伤亡的后果。7 皮曙初.吴萃.传销魔网悄然“网”向大学生J.半月谈,2009(16). 39-40新人在人身和精神双重控制下，交纳入门费加入传销是必然的结果。所以，入门费的交纳不是成员的自愿，而是在利诱和控制下的被骗，往往还伴随着对成员自由权、健康权甚至生命权的侵害。尽管有一部分成员确实因此而暴富，但更多的成员尤其
26、是最后一批成员必然是血本无归。其次，欺诈传销严重破坏了经济秩序。欺诈传销之所以频频得手，是因为它总是披着合法的外衣，以推销商品、提供服务等正当的经营活动为名招徕消费者，但却骗取他人财物，破坏了市场交易秩序。欺诈传销往往以直销为名，行传销之实，直接扰乱直销市场秩序。传人传销以“参与民间资本的运作”或者各种投资为名，大肆非法集资，吸纳大量民间资金，破环金融监管秩序，危害国家经济安全。传物传销中其产品多为假冒伪劣产品，几乎没有经济价值，有的还存在安全隐患，破坏产品质量管理秩序。欺诈传销带来的最深远危害在于其颠覆人们的人生观、价值观，滋生社会动荡之源，破坏社会秩序，影响社会稳定。欺诈传销以“杀熟”为发
27、展下线的主要方式，毁灭了个人基于血缘的赖以生存的信任资源，破坏为人诚信的价值观念，危及了整个社会的信用体系和道德基础。欺诈传销往往吸收文化较低、技能有限、出路不多的弱势群体，扭曲他们的价值观念，把传销美化成改变他们命运的唯一机会，体系一旦崩溃，他们的生活难以为继，个人理想的毁灭和对社会的愤恨容易引发群体性事件。传销组织不断激化上线和下线的两级对立，无法满足其恣意煽起的人人都能赚钱的需求，“这种普遍无法满足的需求，终会酿成社会的动荡之源”，8 唐易水.非法传销危害了什么N.人民日报,2004-08-31(4).甚至危及国家安全。欺诈传销的整体危害性十分严重，需要刑罚予以规制，但其内部却存在具体的
28、分工，各个成员实施的行为种类不同，危害性程度亦有差异，入罪与否需要具体分析。传销组织一般实行五级三阶制，分为会员、推广员、培训员、代理员和代理商。会员参加传销组织的行为不是传销活动发展下线的行为，危害的只是自己的利益，不宜入罪。推广员虽已发展了下线成员，但其在整个组织中的地位很低，没有参与组织策划活动，所起作用轻微，危害不大，也不易入罪。培训员则已发展较多下线，是传销成员经常见到的最高领导，负责对成员进行人身、资金和精神控制，并培训他人如何发展下线，起到了巩固、发展传销组织的作用，其社会危害性较大，其行为应受刑罚处罚。代理员和代理商为传销组织的核心，是整个传销活动的发起者、策划者和领导者，虽然
29、基本上不与成员见面，但却通过培训员操纵、掌控这个组织，是传销危害之源，理应受到刑罚制裁。四、欺诈传销行为入罪的径路检讨如上所述，欺诈传销理当入罪，但究竟如何入罪却是争议的问题。是简便的口袋入罪还是审慎的区分入罪或单独入罪？罪刑法定和罪刑相适应原则无疑都要求行为入罪必须正确归置，以罚当其罪。刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，只有选择恰当的入罪径路才能发挥其保障人权的指引功能。（一）对现有入罪径路的批判2001年最高人民法院作出批复，禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。由此开辟了传销行为以非法经营罪论处的入罪之道。9 陈筱红.我国首次以非法经营罪
30、给传销组织头目定罪EB/OL.这里的传销或变相传销实际上特指欺诈传销行为，因为刑法是不会处罚司法实践中连行政处罚都没有制裁的经济行为。此前也有人主张把非法传销作为非法经营罪的客观行为之一予以惩治，10 刘家琛.新刑法新问题新罪名通释M.北京:人民法院出版社,1997. 621之所以如此是因为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一堵漏要件敞开着入罪的口袋。但笔者认为，欺诈传销不能认定为非法经营罪。非法经营罪处罚的行为只能是特定的非法经营行为。该行为首先必须违反刑法96条规定的国家规定，并严重扰乱市场秩序。其次，同罪下的行为还必须性质相同、类型相似，这是罪刑法定和罪刑相适应原则的基本要求。因此
31、，“其他经营行为”须与前面列举的四种行为一样，其经营的对象“是指国家根据宏观调控的需要，为维护国家、人民的利益而规定在一定时期内实行限制性经营的物品”。11 黄京平.扰乱市场秩序罪M.北京:中国人民公安大学出版社,2003. 156但传物传销的产品则往往是化妆品、保健品或健身器材等非限制买卖的普通产品，这些产品只是证明加入传销组织的道具而已，并无多大消费价值，而作为欺诈传销主要方式的传人传销更是“传而不销”，根本没有产品或者成员始终见不着产品。据此，传销不是此类非法经营行为。即使按照批复把非法经营罪规制的对象扩张至某种经营方法，则其与前四种行为一样，同一时期应当存在与之对应的正当经营方法。因为
32、非法经营罪的客体是国家经营许可制度，这种制度“在普遍禁止的基础上允许适格主体在法定范围内从事经营行为”。12 李盛.非法经营罪基本问题研究G /非法经营罪专题整理.北京:中国人民公安大学出版社,2007. 110如果这种经营方法被全面禁止，很难认定其还是经济活动中的经营行为，如贩卖毒品和拐卖人口不可能是一种经营行为。如此对其的处理恰好与批复相反，1998年4月18日前由于存在合法的多层次传销，所以欺诈传销是非法经营行为，而此后由于不存在合法的传销，所以其根本不是一种经营行为，也就不能以非法经营罪定罪处罚。“经营”本意为“筹划并管理（企业等）”，13 现代汉语词典M.北京:商务印书馆,1983.
33、 665显然是指生产、流通领域的各种经济行为。市场经济行为应当符合基本经济规律，以营利为目的，通过制造、运输、储存、买卖等行为实现利润的最大化。而欺诈传销只是不断要求加入者发展下线，注重人头的增加，对产品或服务本身并没有进行所谓的经营，消费者都是内部成员，何况大多数传销根本没有产品，其意不在市场的有效占有，而是追求短时间内财富的积聚，“其特点是以发展人员多少作为提取报酬的标准，整个传销网络完全依靠下线人员交纳的金钱维系运作，同正常的经营毫不相干”。14 陆诗忠.论非法传销行为的司法定性与立法完善J.河北法学,2005,(6). 83商品或服务的价格固然要受价值规律和供求关系的影响，但其前提必须
34、是真实意思的表示，这是自由买卖的核心。但欺诈传销在收取入门费时既隐瞒真相，又虚构事实，把实行的欺诈传销说成是直销或其他合法经营，同时以短期获取暴利相利诱，使被害人产生“将自己的财物转移他人后会产生更大的回报”15 周光权.刑法各论讲义M.北京:清华大学出版社,2003. 126的认识错误而交纳入门费。因此，欺诈传销既不是生产经营行为，也不是自由交易行为，也就不可能是非法的经营行为。司法者在法律适用过程中对法律条文进行解释本无可厚非，尽管我国的司法解释通常“形成具有普遍效力的一般解释性规定，绝大多数属于不针对具体个案裁判的抽象解释”。16 宗建文.刑法机制研究M.北京:中国方正出版社,2000.
35、 182但把本不是经营行为的欺诈传销解释进非法经营罪的小口袋，确有违背宪法和立法法进行司法造法的嫌疑。（二）欺诈传销应有的入罪径路传销作为直销中的一种市场营销方式，价值本为中性，其社会危害性的有无和大小决定于运用它的行为人的主观意图的内容。它既可以用来进行正当性的销售，尤其在发生经济危机的时候，启用信任资源推销产品，更有利于促进经济的发展。但在非法意图的驱使下，也可以用作违法犯罪的工具，根据关于禁止传销经营活动的通知第1条，传销就可以用来进行邪教、帮会和迷信、流氓活动，实施价格欺诈、骗取钱财、推销假冒伪劣产品、走私产品、谋取暴利、偷逃税收等行为。因此，具体传销活动的性质应当以组织领导者的主观故
36、意的内容来确定，进而找寻其入罪的径路。主观上，欺诈传销以非法占有为目的。欺诈传销行为的主观目的不是禁止传销条例所规定的牟取非法利益。牟取非法利益是指在经济领域中通过违法的经营行为牟取的利润，而如上所述，欺诈传销已经不是经济上的经营行为，所以欺诈传销不可能像其他经济行为一样牟取到经济利润，其主观上也就不会把不可能实现的结果作为行为的目的，而是以非法占有为目的。这里的非法占有即不法所有，“行为人主观上意图排除权利人而使自己以所有人自居，对财物依经济上的用途而予以使用、收益或者处分”。15139-140传销的组织者和领导者骗取入门费后，在内部直接按照五级三阶制进行了再分配，除一部分用作下次骗取入门费
37、的活动经费以外，大部分被组织领导者攫取，剩余部分被其他上线层层瓜分，然后视为自己的私有财产加以使用。而被害人在交纳入门费后已不再是这笔费用的所有人，没有也无法控制其此后的用途，更不能享受使用、收益或者处分的权利。该被害人也许会参加下一次的入门费瓜分，但其得到不是自己交纳的财产或者其孳息，而是共同骗取的他人财产。如同诈骗罪的规定一样，刑法修正案（七）也未明确规定“以非法占有为目的”，但“骗取财物”已表明了这一目的。客观上，欺诈传销实施了隐瞒真相，虚构事实，骗取财物的行为。传销组织往往以推销商品、提供服务等经营活动为合法外衣，邀约被害人，然后发动信任资源网络针对人性的各种弱点营造新的情景，不断跟进
38、洗脑，使被害人陷入认识的误区，以为自己在参与一个可以短时暴富的合法经营活动，进而交纳入门费。欺诈传销宣传不但隐瞒了非法活动的真相，还虚构了一个短期致富的梦想，但在这种纯粹的资金再分配体系中“只有不到2%的人发财，剩下的98%的人破财”，1198而那些发财的人注定是传销活动的组织者和领导者。传人传销是赤裸裸的骗取入门费，但在传物传销中毕竟有产品交易的事实，传销组织似乎为获得入门费付出了对价，“必须把权利人失去的财产与其所得到的回报两方面结合起来考察，才能最终确定其是否有实质的经济上的财产损失以及损失的多寡”。17 刘明祥.财产犯罪比较研究M.北京:中国政法大学出版社,2001. 246入门费和产
39、品实际价格相差甚远，被害人之所以交纳入门费也并非出于消费的需要，而是为了获得发展其他人员的资格以实现致富的梦想，产品在这里只是证明入门的道具而已，所传物传销依然是一种诈骗行为。因此，刑法修正案（七）将其定性为“骗取财物”的行为。因此，欺诈传销应定性为危害严重的经济诈骗行为，而不是非法经营行为。刑法修正案（七）将其与合同诈骗罪置于同一法条是妥当的。但其法定最高刑低于诈骗罪和合同诈骗罪，有轻重失衡之嫌。在刑法修正案（七）生效以前发生的欺诈传销，可以诈骗罪定罪处罚，在溯及力上遵循从旧兼从轻的原则；此后发生的应依据特别法优先的原则，按照刑法修正案（七）以组织领导欺诈传销罪定罪处罚。欺诈传销同时构成其他
40、犯罪的，依据想象竞合的原则从一重处，但在欺诈传销过程中若因其他行为构成其他犯罪的，则应数罪并罚。本罪的规定虽然取消了原草案中“情节严重”的入罪要件，但根据刑法第13条和第101条的规定，情节显著轻微的不应入罪，故本罪刑罚应与相对应的行政处罚有机衔接。根据刑法第231条的规定，单位也可构成本罪。由于本罪是必要共犯，其责任的承担不同于任意共犯，刑法只是规定了组织者和领导者的刑事责任，则意味着不追求其他参与欺诈传销活动者的刑事责任，因为“特别是关于已经规定有处罚参与者的集合犯，就不应再适用刑法总则上的共犯规定。对没有被规定为集合犯的参与行为，应认为是不可罚的。”18 日木村龟二.刑法学词典M.上海:上海翻译出版公司1991. 345
