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1、商标法中在先权利的知识产权法解释2006年第5期法律科学(西北政法学院)?41?文章编号:167169142006)05+0041.110)商标法中在先权利的知识产权法解释李扬(中南财经政法大学,湖北武汉430073)摘要在先权利的解释应当坚持知识产权法定主义和整体性知识产权法观念;在先权利是指法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权益,或者指那些知识产权特别法,反不正当竞争法,民法虽然有规定,但是按照这些法律,当和商标权发生冲突时难以进行处理的权益;能够成为商标注册阻却和注册商标撤销事由的在先权利应当在商标核准注册之日之前在全国知名,而作为注册商标专用权限制事由的在先权利,只要求在一定地
2、域范围内知名即可;注册商标权人有权要求在先使用人附加区别性标记,在先使用人有权扩大自己的营业范围,但是不得有不正当竞争行为.(关键词法定主义;整体性知识产权观念;商标权;在先权利Abstract:TheexplanationofpriorrightsshouldsticktOtheintellectualpropertyprincipleoflegalityandthec0nc印tofintellectualpropertylawasawhole.Thepriorrightsrefertosomerightsandinterestsstipulatedintheintellectualprop
3、ertylaw.antifaircompetitionlawandcivillawbutunabletohesolvedwhentheyconflictwiththetrademarkright.Thepriorrightscarlhethegroundforeliminationandrescissionoftrademarkregistrationandshouldbeknownaroundthecountrybeforethetrademarkratificationandregistrationdate.However,thepriorrightswhichcanbetheground
4、forspecialrightsrestrictionoftrademarkregistrationshouldbeknownwithinacertaindistrictscope.TheownerofaregisteredtrademarkareentitledtodemandthepriorrightusertOaddthedifferentiatemarksandthepriorright1.kserareentitledtoexpandhisbusinessscope,butcannotexercisetheanticompetitionacts.KeyWords:principleo
5、flegality;conceptofintellectualpmpeyasawhole;trademarkright;priorright中图分类号:DF523文献标识码:A一,关于本文方法的交代关于商标法在先权利的问题,国内已经有很多学者进行过反复讨论了.但是纵观这些论述,至少存在以下两个方面的问题:一是基本上是从立法论的角度去讨论问题,批判多于建构,理论重于实用,理念超于现实.从完善和修改现有知识产权法的长远角度看,立法论当然是非常重要的.但是从实际解决案件的角度看,立法论就显得有些过于超前,实际意义不大了.吹毛求疵是目前知识产权法学界学者的一个特点,但是也是一个致命的错误.学者们经常抱
6、怨法官们的无知或者批判法官们在任意甚至胡乱适用法律.但是法官们又何尝不在抱怨学者们提出的一大堆几收稿日期:20060403作者简介:李扬(1968一),男,湖南隆回县人,中南财经政法大学教育部知识产权人文社科基地专职研究员,南昌科技大学特聘教授,现为日本北海道大学法学研究科0()E研究员.乎对他们适用法律解决纠纷起不到任何作用,甚至是废话的理论呢?不管谁是谁非,知识产权法理论界和司法界各自为政却是一个不争的事实.二是一般性论述多于特殊性论述,整体性论述多于细节性论述.比如在论述注册商标权和在先权利的关系问题时,一般都很粗糙地认为在先权利能够阻止商标注册和成为注册商标撤销的理由.但是在先权利的范
7、围到底有多大呢?是否任何在先权利都可以成为阻却他人申请商标注册和撤销他人已经注册的商标的理由呢?注册商标能够剥夺他人的在先权利的理由呢?等等问题,都没有涉及.基于上述两个理由,笔者极力倡导在知识产权法领域中在采行立法论方法的同时,更多地采行一种法律解释论方法.立法论目的重在知识产权法的制定和修改,而解释论目的重在知识产权法在解决纠纷时的适用.可以说立法论注重的是知识产权法的未来,而解释论注重的是知识产权法的现实.由此知识产权法解释论不赞成很多论者所主张的一旦现行知识?42-商标法中在先权利的知识产权法解释产权法存在问题或者矛盾就立即主张要修改现行知识产权法,给新出现的某种知识产品创设某种新的知
8、识产权的主张.比如很多论者所主张的创设独立的域名权,数据库特殊权利,统一的商号权的主张.从法律适用层次上看,知识产权解释论主张知识产权法是一个以民法作为兜底保护的完整的体系,包括知识产权特别法,反不正当竞争法,民法,不主张轻易修改法律创设新的知识产权种类,因为牵一发而动全身.在对知识产权法没有整体把握的前提下,在遇到问题和矛盾时,首先应当通过对现有知识产权法进行充分的整体解释,以解决现有的矛盾和问题.只有到了非创设新的知识产权种类不可时才能考虑对现有法律进行修改.当然,知识产权法解释论不是胡乱解释,必须是在坚持知识产权法基本观念及其适用的前提下进行的整体性解释,因此和那种流行的纯粹法律注释根本
9、不同.目前流行的法律注释只是对知识产权特别法条文的简单解释,缺少知识产权法整体性的基本观念,显得非常封闭和僵化.在知识产权的基本观念问题上,存在两种对立的基本观念.一是知识产权自然权利观念,也称为洛克劳动理论观念.按照这种观念,有劳动必有收获,只要付出了知识性劳动,就应该收获该劳动带来的全部权益.因而知识产权的法律保护链条是知识产权特别法(专利法,商标法,着作权法,植物新品种保护法,集成电路设计保护法,等等)反不正当竞争法民法的关系,并且积极主张法官在知识产权特别法之外通过行使自由裁量权,为知识产品生产者创设知识产权特别法没有规定的,即现有知识产权特别法没有类型化的知识产权.另一种基本的知识产
10、权观念是法定主义观念.这种观念主张,有劳动并不一定有收获,没有劳动的并不一定不能收获.由于知识产品不同于有形物质产品的非物质性特征,劳动学说内在的无限扩大知识产权保护范围的特征,以及社会正义的要求,知识产权的创设和保护应该严格遵循法定主义,凡是知识产权特别法没有明确规定的,也就是知识产品生产者不享有的,或者是知识产权立法者所不鼓励的.在知识产权法的适用关系和顺序上,知识产权法定主义也坚持知识产权特别法反不正当竞争法民法的链条关系,但是和知识产权自然观念的理解并不完全相同.其一,碰到具体的案件时,法官首先应当考虑的是知识产权特别法的规定,在知识产权特别法没有规定的情况下,再考虑适用反不正当竞争法
11、规定的可能性,只有当反不正当竞争法不能适用时,才能再考虑适用民法的可能性.其二,首先在考虑知识产权特别法的规定时,应当特别注意各个特别法调整功能的不同,充分发挥各个特别法独特的作用,而不能混淆它们之间的界限.但是为了避免知识产权演变成一种和物权没有任何区别的私权利,与知识产权创设的宗旨(通过保护知识产权私权利促进整个社会科学文化事业的进步)背道而驰,混淆知识产权作为无形财产权和有形财产权的区别,民法只能作为最后的适用手段.而且观念上应当明确,即使适用民法,也并不意味着原告享有知识产权特别法上的某种权利,此时民法保护的只是某种市场先行利益,因此在权利和利益之间必须作出区分.更为重要的是,此时的利
12、益享有者所享有的只是一种债权请求权而非物权请求权.其三,从整体上看,知识产权特别法和反不正当竞争法,民法的适用关系中还必须留意的一点是,知识产权特别法明确禁止保护的(比如违反社会公德的关于知识产权法和反不正当竞争法的关系,国内已经有很多学者进行过反复讨论了纵观这些论述,几乎所有学者都认为是被补充和补充的关系,反不正当竞争法是对知识产权的兜底保护,笔者认为,这是对知识产权法和反不正当竞争法以及民法之问关系的一种误解.参见郑成思:完善反不正当竞争法对知识产权的保护制度,工商行政管理551998年第23期;韦之:论不正当竞争法与知识产权法的关系,北京大学哲社版,1999年第6期.究竟在什么情况下可以
13、创设新的知识产权种类?笔者在也论知识产权法定主义及其适用载于法学研究)2006年第2期一文中详细提出了自己的想法.参见易继明:评财产权劳动学说,法学研究)2000年第3期;知识产权的观念:类型化不足及其适用,法学研究)2005年第3期.但是知识产权自然权利观念是笔者的概括.要说明的是,虽然易继明在前注两篇文章中没有明确这样的一个适用链条,但是还是暗含着这样一个关系.这个一个适用链条关系是笔者在研究日本知识产权法的过程中概括出来的.知识产权法定主义是郑胜利教授最先明确提出来的,朱理博士进行了初步论证,笔者则在郑教授和朱理博士已有成果的基础上,进行了充分论证,并且赋予了它更加深刻和广阔的含义.分别
14、参见:郑胜利:论知识产权法定主义,载郑胜利主编:qE大知识产权评论(第2卷),法律出版社2004年版.北京大学知识产权学院2003级博士研究生朱理于2004年进行了初步的理论论证(参见李扬等着:知识产权基础理论和前沿问题,朱理撰写的第六章知识产权法定主义一种新的认知模式,法律出版社2004年版).李扬:也论知识产权的观念:法定主义及其适用,法学研究)2006年第2期.在日本的知识产权理论界和司法实务界,一般不会利用日本民法第709条规定的不法行为来分析和处理相关知识产权案件.因此学者和法官总是寻求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内分析和解决问题.即使到了万不得已适用民法第709条关于不法
15、行为的规定,按照这条规定,原告也不得享有停止请求权,即物权请求权,而只享有损害赔偿请求权,即债权请求权.但是在我国,即使法官最后选择适用民法通则第5条和第l18条的规定,也没有将这两种请求权分开,即关于知识产权权益的侵害,不管是什么样的情况下,权益人都拥有物权请求权,这样的一种处理方式过于简单,没有考虑到在知识产品上设置的权益和有形财产权的区别,从立法论的角度看,有待于修正2006年第5期法律科学(西北政法学院)?43?发明创造,禁止出版和传播的作品)或者已经过了保护期限的(比如已经过了保护期限的专利,着作物和注册商标),也就不再存在适用反不正当竞争法和民法的可能性.也就是说,只有知识产权特别
16、法不禁止的,也就是在知识产权特别法上地位模糊的知识产品才有适用反不正当竞争法和民法加以保护的可能性.其四,在法律的具体适用技术上,知识产权法定主义主张,碰到具体案件时,法官首先应当充分对现有的知识产权法进行整体性解释,力求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内解决案件纠纷.在法官自由裁量权的问题上,知识产权法定主义认为法官根本就不存在拥有不拥有自由裁量权的问题,因为不管法官如何解释法律,都在知识产权法的整体精神范围内.基于上述知识产权法定主义基本观念,下面笔者将从具体制度人手,从法解释学的角度,分析商标法中在先权利的相关问题,既提供一种方法论以供讨论,也为法官适用知识产权法律处理案件提供理论
17、上的参考.二,商标法中在先权利范围的解释注册商标权和在先权利的关系问题,是最让中国知识产权法学界和司法实务界头疼的问题之一,也是讨论文献最多,结论最为混乱的问题之一.笔者考察这些文献发现,之所以出现这种状况,从立法论的角度看,除了立法欠科学的原因外,论者们将立法论和法解释论混在一起是一个非常重要的原因.比如,很多学者在讨论商标权和商号权的关系问题时,提出为了解决两者之间的冲突,必须建立统一的商标和商号检索系统,建立统一的商号权制度,有的甚至提出要由国家工商局统一负责商号的登记工作,等等.先不说这些论者的观点是否正确,单就思考问题的方式本身来说就存在问题.这种思考问题的方式不是首先去充分利用现有
18、商标法关于在先权利的规定去解决问题,而是抛开现有法律规定另劈所谓的途径解决问题,结果当然不但无益于问题的解决,而且把问题越搞越复杂化.又比如,在处理娃哈哈,五朵金花等着作权和商标权之间的纠纷案件时,两个审案法院也像部分学者一样,想当然地认为作品标题一般不受着作权保护,因此都判决娃哈哈的歌词作者(原告)和五朵金花的作者(原告)败诉.下面,先看在先权利范围的解释问题.按照(TRIPS协议第l6条之一的规定:商标权不得损害任何已有的在先权,也不得影响成员依使用而确认权利的可能.协议虽然规定了商标权不得损害任何已有的在先权,但是关于在先权的范围,享有在先权的条件,在先权的法律效力等等重要问题都没有作出
19、详细规定,而是留给了各个成员国自己解决.我国现行商标法第9条,第31条和第41条分别对在先权利作出了有关规定.第9条规定:申请注册的商标,应当有显着特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突.第31条规定:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标.第41条则规定了违反第31条规定的法律后果是可以请求撤消相关注册商标.显然我国商标法第9条和第31条关于在先权利的规定秉承了TRIPS协议第16条之一的立法模式,只是笼统地规定了申请商标注册的时候不得损害他人在先权利.那么在先权利的范围到底有多大呢?几乎所有学者都认为,在先权利包括在先
20、着作权,在先外观设计专利权,公民肖像权或者姓名权,商号权,在先商标权,驰名商标,有一定影响的未注册但是注册商标权保护期满后,如果原商标权人继续将该商标作为未注册商标使用,则存在利用先用权保护以及反不正当竞争法和民法保护的可能性.关于是否存在司法自由裁量权的问题,波斯纳和德沃金之间存在争论.笔者在本文中采纳的是德沃金的观点.参见美德沃金:认真对待权利,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版,第4O页以下.但是从立法论的角度看,我国立法者显然误解了(TRIPS协议第16条之一的规定.因为该条的规定是商标权不得损害任何已有的在先权.也就是说,该条只是表明商标专用权不得损害已经存在的在先权,而并
21、没有表明在先权可以当然地成为申请商标注册的障碍.我国立法者的这种误解不但使问题更加复杂化,而且从根本上颠倒了商标权和其他权利的关系.当然第9条和第31条从立法技术上看,也存在重复问题.后文将详细论述这个问题.关于在先权利的范围,规定比较详尽的是法国法和德国法.1992年法国知识产权法典采用一一罗列方式明确在先权范围.根据其第7114条,侵犯在先权利的标记不得作为商标,在先权范围尤其包括:(1)在先注册商标或驰名商标;(2)公司名称或字号;(3)全国范围内知名的厂商名称或标牌;(4)受保护的原产地名称;(5)着作权;(6)受保护的工业品外观设计;(7)第三人的人身权,尤其是姓氏,假名或肖像权;(
22、8)地方行政单位的名称,形象或声誉.法国法将各类知识产权,人身权,地方行政单位的名称等均包括在在先权的范围内,并且其规定的在先权还不限于法典已经列明的各项权利;其将公司名称和字号以或作并列式,等同式连结的规定有别于我国民法对名称的强势规范和对字号的弱化忽略.德国商标和其他标志保护法(商标法)界定在先权范围的方式与法国法的直接很相似.该法第6条规定其包括:(1)在先商标权;(2)在先商业标志(公司标志和作品标题);(3)商标注册人以外的其他人,在注册商标的申请日之前,已经获得的名称权,肖像权,着作权,植物品种名称,地理来源标志,其他工业产权等.?44?商标法中在先权利的知识产权法解释商标,地理标
23、志,依商标法第l5条规定的有关权益.从字面来解释的话,这样宽泛的理解似乎很有道理.从法律适用的角度看,这样的解释似乎也方便了法院处理相关的纠纷案件.比如娃哈哈,五朵金花等案件中,由于娃哈哈,五朵金花的着作者拥有在先权利,法院只要能够确定原告的作品标题享有着作权,就可以判决被告败诉,从而保护原告着作权人的利益了.然而这种解释虽然方便了法院适用法律,但是如果将知识产权法作为一个整体来看待,注意商标法和其他知识产权法之间的关系以及商标法各个法条之间的整体关系的话,在先权利的范围的解释将会得出完全不一样的结论.先看外观设计专利权,实用新型专利权,着作权的情况.外观设计专利权,实用新型专利权和注册商标权
24、一样,也是经过申请,审查,公告等程序而授予当事人并且效力及于全国的权利.外观设计和实用新型由于自身的特点,成为注册商标时,一般来说会表现为立体商标.在这种情况下,商标注册人在使用立体商标时,必然要生产该外观设计和实用新型所涉及的产品,因而也必然构成外观设计专利权和实用新型专利权的侵害,此时根据专利法就足以解决商标权和专利权的冲突问题.也就是说在这种情况下,商标注册申请人虽然可以将他人享有专利权的外观设计或者实用新型申请注册为立体商标,但是根本不能进行生产,否则就会构成专利法上所说的生产行为,从而构成侵权行为.当然实践中常见的是将他人享有专利权的外观设计作为图形商标申请注册.此时,虽然注册人有复
25、制行为,但是此种复制行为并不是专利法意义上的专利产品生产行为,因此并不会构成专利侵权行为.但是在这种情况下,外观设计或者实用新型本身有可能构成着作权法意义上的美术作品,此时则变成了着作权和商标权的关系.如果注册商标权人对注册商标标识进行生产的话,本身就是对美术着作物的复制行为,因此也会构成着作权侵权行为.当然,能够作为商标申请注册的着作物,除了美术作品以外,还有作品的标题.作品的标题分为两种情况.一种是没有任何独创性的普通标题(比如知识产权法学).另一种是具有独创性的个性化标题(比如钱钟书先生的围城).就没有任何独创性的普通标题来说,由于不受着作权法保护,因此即使可以申请注册为商标,也不会触及
26、到着作权人的权利问题.当然,从事实上看,这样的普通标题由于缺乏显着性,不符合商标法第8条关于申请注册的商标应当能够将自然人,法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的区别性特征,因此也不可能获得注册.就具有独创性的个性化标题来说,由于它是构成作品完整的不可分割的一个部分,理应受到着作权法保护作品完整权的保护,因此交由着作权法管理就可以了,也没有必要委任在先权利来解决.当然为了解决案件,着作权人也可以利用商标法第l0条第8款规定的有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的的标志不得作为商标使用的规定请求商标局不注册或者撤销利用自己作品标题的注册商标.虽然立法者没有规定享有在先权利的条件,但是在
27、先权利的享有应当具备知名性.据此推理,如果专利权和着作权包括在商标法规定的在先权利范围内的话,无异于要求专利权和着作权的享有应当具备知名性的要件.这当然是非常荒唐的.因为专利权和着作权属于创作性权利,与属于标识性权利的商标权完全不同,发明创造完成后只要经过申请,审查和批准就可以享有专利权,而作品只要完成了创作就可以自动享有着作权,和是否知名并没有任何关系.基于上述解释,笔者认为,商标权立法者在规定在先权利时,就没有必要多此一举将专利权和着作权规定于在先权利的范围内,否则会萎缩专利法和着作权法的功能,不适当地扩大商标法的调整范围,并且从实际效果上看,也是完全多余的.也就是说,依照笔者的解读,我国
28、商标法第9条和第3l条规定的在先权利并不包括专利权和着作权.再看姓名权,肖像权是否属于在先权利范围内的问题.虽然法国,德国的商标法规定了在先权包括这两种权利,但是笔者以为这种规定也是完全不必要的.姓名权和肖像权属于人格权的范畴,和作为财产权的商标权不属于同一个层次的权利.按照民法通则第99条和第100条的规定,不管何人以何种方式,只要没有经过姓名权人和肖像权人的同意,干涉,盗用,假冒他人姓名,并且直接指向姓名权人的,或者以营利为目的使用公民肖像的,就属于侵犯公民姓名权或者肖像权的行为.因此未经同意,将他人姓名或者肖像作为商标申请注册的,只要符合民法通则或代表性观点参见吴汉东主编:知识产权法学,
29、中国政法大学出版社2004年第三版,第287289页.最高人民法院2OO1年6月发布的关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第16条规定,专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括:商标权,着作权,企业名称权,肖像权,知名商品特有包装或者装潢使用权等.上面列举的观点并没有将实用新型专利权包括在里面,因此不管其解释是否正确,也存在片面性问题.中国立法上将特许,实用新型和意匠权放在一部法律中加以规定.从审查制度上看,对特许申请进行实质审查制度.对实用新型和意匠申请则只进行形式审查制度.2006年第5期法律科学(西北政法学院)?45?者有关司法解释关于侵犯姓名权或者肖像权的条件的规定,就会构成侵
30、犯公民姓名权或者肖像权的行为,按照民法通则或者有关司法解释处理即可.当然从实务上看,中国同名同姓的人很多,如果有人拿自己的姓名去申请商标注册,某个名人能不能够以自己享有在先权利阻止其注册呢?当然不能.如何解释这个问题呢?如果这个姓名很多,则因为不符合商标法第8条规定的区别性特征和第11条第3款规定的显着性特性而无法获得注册.而如果前者的姓名和后者的姓名非常有名,姓名本身符合区别性特征和显着性特征,则前者完全有权利获得注册,只要注册者在使用该姓名商标时,没有不正当的行为.当然,如果前者的注册申请可能存在某种不良影响时,商标局完全可以利用商标法第l0条第8款有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响
31、的规定不予该姓名商标注册.再看在先商标权,驰名商标,知名的未注册商标,地理标志.关于在先注册商标权,如果被他人申请注册为在后商标,只会表现为两种情况,一是将与他人注册商标相同或者近似的商标申请注册到与注册商标标识的商品或者服务相同或者类似的商品或者服务上面.二是将与他人注册商标相同或者近似的商标申请注册到与注册商标标识的商品或者服务不相同或者不类似的商品或者服务上面.就第一种情况来说,只要在后注册人使用注册商标,其行为立即会构成商标法第52条第1款规定的侵犯注册商标专用权的行为.而如果在后注册人连续不使用时间达到3年,则会被商标局依据商标法第44条第4款撤销.而且在3年的时限内在后申请人不使用
32、的话,也不会对在先注册申请人造成任何危害.就第二种情况来说,按照商标法第5l条的规定,注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限,因此他人的行为应当属于合法行为.当然,如果在先注册的商标具有一定的知名度而被在后申请人申请注册到不相同或者不类似的商品或者服务上面时,则可以通过反不正当竞争法的基本原则来进行保护.所以说在先的注册商标权没有必要通过在先权利来进行保护.关于驰名商标,按照商标法第l3条的规定就可以阻止他人注册.关于地理标志,按照商标法第l6条就可以阻止他人申请注册.关于知名的未注册商标,按照商标法第3l条后段的规定就可以阻止他人申请注册,因此也完全没有必要通过在先权利的规定来
33、阻止他人注册.至于商标法第l5条的规定:未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用.不管其中所涉及的商标是否已经使用,应当属于违约或者不正当竞争行为,和在先权利并没有关系.排除了专利权,着作权,姓名权,肖像权,先商标权,驰名商标,知名的未注册商标,地理标志成为在先权利的可能性,在先权利的范围也就大为缩小了.那么究竟哪些权利应当放在在先权利中,由商标法规定的在先权利来进行处理呢?笔者以为,所谓在先权利,应当包括在先的利益和在先的权利,而且主要应当是指在先的利益.在先的利益是指知识产权特别法当中保护状态不明确,但是
34、由于付出了足够的知识性劳动和投资因而在反不正当竞争法和民法上应当享有的某种利益.知识产权特别法不提供保护的,比如着作权法上的作品中塑造的形象,名字,专利法中商品的内观设计,商品的形态,商标法中普通的未注册商标,等等.知识产权特别法中保护状态不明确的,是指按照知识产权特别法规定,处于模糊状态的那些知识产品.比如着作权法中有些难以排除独创性但是又难以肯定独创性的标题,比如某些简短的新闻标题,美术作品中的某个片断(比如漫画连载中的某一个画面),等等.在先的权利则是指法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权利,比如由工商行政管理规章创设的商号权;或者指那些知识产权特别法,反不正当竞争法,民法虽然有
35、规定,但是按照这些法律,当和商标权发生冲突时难以进行处理的权利.这样,根据笔者的解释,可能成为在先权利对象的,主要就应该是指在先的商号权,在先使用的作品人物形象或者片断或者某些标题;在先使用的未注册商标(知名的未注册商标除外);在先使用的雅号,艺名,笔名或者名称的略称;在先使用的商品特有名称包装和装潢,在先使用的域名,等等.上述的理解并不是笔者的臆造.在日本商标法中,根据其第32条的规定,以及日本特许厅的解这几条的规定分别是:第13条:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制,摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用.就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制
36、,摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用.第16条:商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效.第31条:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标.?46?商标法中在先权利的知识产权法解释释,在先权利只是对未申请注册的周知商标的保护,范围更加狭窄.关于姓名权(包括着名的雅号,艺名,笔名),名称权(包括着名的略称),肖像权则是放在第4条1项8号,作为阻止商标注册的理由单独进行规定的.而
37、关于专利权和商标权的关系,则是通过特许法第72条,实用新案法第17条,意匠法第26条,商标法第32条之2第1款规定的.按照这几条的规定,专利权和商标权虽然可以相互申请,但是权利人可以利用实施权来进行抗辩.而在商标权和着作权的冲突中,根据日本商标法第29条的规定,侵犯他人着作权的注册商标也不得进行使用.至于商标权是否侵犯着作权和专利权,则应该由裁判所来进行判断.很明显,日本的商标法将姓名权,名称权和肖像权等人格权(包含法人人格权)以及和商标权处于同样一个法律地位和层次的专利权和着作权从在先权利中排除出去了.这不但有利于充分发挥专利法和着作权法以及人格权法的功能,而且避免了不适当地扩大商标法的调整
38、范围,使在先权利具有了明确的内涵.三,享有在先权利应当具备的要件的解释享有在先权利应当具备什么样的要件?这和在先权利的法律效力有关.在先权利的法律效力可以表现为两个方面.一是在先权利的存在成为申请商标注册的阻却和注册商标的撤销事由.二是在先权利的存在构成注册商标专用权的限制事由.基于这种分别,享有在先权利的要件也应当有所分别.(一)在先权利成为申请商标注册阻却事由和撤销注册商标的事由的条件在先权利如果成为申请商标注册的阻却和撤销注册商标的事由,意味着和在先权利相同或者近似的标识无法获得效力将及于全国的商标注册,或者可以撤销效力已经及于全国的注册商标.这是否意味着任何在先权利都可以不受任何限制地
39、成为申请商标注册的阻却或者注册商标的撤销事由呢?比如湘西一个小山镇有一个经过工商登记的名叫豆腐西施的豆腐店,而且在这个镇上很有名气,尽人皆知.如果北京某企业将豆腐西施申请了商标注册,标注的商品就是豆腐.此时湘西的这个豆腐西施店能否以自己享有在先的商号权为由阻止北京某企业的商标注册,或者在北京某企业获准注册后5年内,该人能否申请商标评审委员会撤销北京某企业的注册商标呢?同样的问题在商标权和在先未注册商标,在先的某些作品标题,作品片断,笔名,雅号,艺名等在先权益的关系中也经常会遇到.在先权利能否成为阻止申请商标注册或者撤销注册商标的理由?从我国现行商标法的上述规定看,似乎是不言而喻的.但是作为立法
40、者不大可能会如此粗糙.比如上面所举的豆腐西施的例子,北京某企业申请商标注册后,可能投入大量人力,物力和财力放心地营造自己的商品信誉,结果深受消费者欢迎,此时如果允许湘西的豆腐西施店以自己的在先商号权为由申请撤销北京某企业的注册商标,不但会使北京某企业投在豆腐西施这个商标上的资本付之东流,而且会极大地损害消费者的利益.这样的结果人人都会觉得不公平,也显然是违背立法者设置在先权利的最初目的的.那么究竟怎样解释这个问题呢?笔者以为,尽管我国商标立法者没有设置在先权利的范围,但是对于在先权利的享有却设置了比较严格的条件.这点暗含在立法者在第9条所使用的他人在先取得的合法权利相冲突的用语当中.在先取得的
41、必须是合法权利,至少意味着两个含义:一是在先取得的权利本身必须合法,不得违背知识产权特别法,反不正当竞争法,民法和其他法律的强制性规定.二是在先取得的合法权利必须正确行使,不得滥用以损害注册商标权人的合法权利.比如上述例子中行政管理机关就可以利用商号权不得滥用的法理来保护北京某企业的注册商标专用权.但是,虽然通过权利不得滥用的法理可以部分解决事后出现的纠纷,却无法事先防止大量类似事件的发生,因为在先权利人可以随时根据商标法第9条或者第31条的规定来主张权利,这样工商行政机关和法院的工作量将大大增加,社会成本也将因此而大大增加.这样的结果应该是立法者所不愿意看到的.这样说来,立法者在设置在先权利
42、阻止他人申请商标注册或者撤销他人商标注册时,要求的合法性还应当暗含着享有在先权利的标识应该具有知名度.也就是说,只有知名的在先权利才能成为他人申请商标注册的阻却或者撤销他人注册商标的事由.为什么这样说呢?第一个原因和商标法保护的本质以及我国商标法所采取的注册产生专用权的制度息息相关.商标法的本质在于保护已有的市场信用(使用产生专用权关于日本特许厅的解释,可参见日本特许厅编:工业所有权法逐条解说第16版,社团法人发明协会2001年,第1155页一1156页.这种区分是从田村善之教授的着作中获得的启示.田村善之教授在论述影响商标注册申请的要素时,明确将这种要素区分为登录阻却事由和权利行使限制事由.
43、田村善之教授在这里谈的虽然是注册商标的有关问题,但这种思考方式对于解决在先权利的有关问题仍然适用.参见日田村善之:商标法概说(第2版),弘文堂2000年,第167-229页.2006年第5期法律科学(西北政法学院)?47?的制度更多倾向于这个方面)或者促成市场信用(注册产生专用权的制度更多倾向于这个方面)的形成以及发展.uj(P1-2)一旦采取注册产生专用权的制度,原则上只要申请人选择的商标标识本身具备显着性,没有不正当地利用已有的标识形成的市场信用或者其他声誉,商标法就应该予以肯定.而已经具有市场信用或者声誉的标识,只能是那些知名的标识.没有任何知名度的那些标识根本就没有信用或者声誉可以利用
44、.而只是具有很小或者一般知名度的那些标识,从立法论的角度看,保护的成本过大,保护的价值也不大.因而作为立法者的选择,能够阻止商标注册或者撤销注册商标的在先权利,也只能是那些具有知名度的标识,没有任何知名度或者只是具有很少或者一般知名度的那些标识成为申请商标注册的阻却或者撤销事由并没有足够的法理依据.第二个原因也和注册产生商标专用权的制度有关.按照我国商标法第三章的规定,申请注册的商标必须经过申请,主管机关审查,批准等一系列程序才能获得专用权,而且获得的专用权效力只限于核准注册的商标和核定使用的商品(含服务,以下同),因此获得很不容易,专用权的适用范围也受到严格限制.但是一旦获得了专用权,专用权
45、的效力在核准注册的商标和核定使用的商品范围内就及于全国.从法律层次上看,在先权利一般是法律层次或者地位低于注册商标权的商号权,域名,未注册商标,商品化权,等等.商号权的法律层次和地位之所以低于注册商标权,是因为创设商号权的是国家工商局的行政规章,而且采取的是登记制度,无需商标注册申请那样复杂的程序,很容易获得.域名,未注册商标,商品化权益的层次和地位之所以低于注册商标权,是因为到目前为止,还没有哪个法律明确规定这些标识的拥有者享有知识产权特别法上的某种权利.由于法律层次和地位低于注册商标权,不分具体情况,任何在先权利都可以随意阻止他人申请商标注册或者撤销注册商标的话,可以想见,在全国范围内具有法律效力的商标权将处于一个十分不稳定的状态,整个商标法的机能也将被这些在先权利切割得七零八落,从而难以起到促进市场信用形成和保护已有市场信用的作用,消费者的利益也将因此而受到损害.第三个支持在先权利必须知名的理由是,商
