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1、自由裁量与裁量正义文章来源 毕业论文网 ——读戴维斯裁量正义—一项初步的研究在美国首都华盛顿司法部大厦毗邻宾夕法尼亚大道一侧的门石上，镌刻着这样五个大字：“法终暴政兴”。这一格言旨在警示人们：法治优于人治，公共权力必须受到法律规则的约束。只有在法律的规制之下，才能防止暴政的发生，确保个人的自由。但是，进入司法部大厦的人们很快就会发现，那些政府官员更关心的乃是裁量而非法律。他们不得不接受这样一个事实：法律终止之处实乃裁量起始之所。而裁量之运用既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。因此，核心
2、问题并不是不要裁量，而是如何保证在法律终止的情形下不会出现暴政。更确切地说，目前可以采取哪些措施将裁量权所造成的非正义降至最低程度。围绕这一问题，美国著名公法学者肯尼斯·卡尔普·戴维斯教授(Kenneth Culp Davis, 1908-2003)在1969年出版的裁量正义—一项初步的研究一书中，广泛深入地探讨了整个政府领域特别是执行机关裁量的作用，并提出了控制裁量过度的方式。他提出：“我们应取消大量不必要的裁量权，而且与现在相比，我们还要采取更多的措施限定、建构和制约必要的裁量权。这里的目标并不是要找到限定、建构和制约的最大程度;而是各种
3、情境下每一项权力的最佳范围。”1(P.2)戴维斯的裁量正义思想，对于我们有效建构和控制自由裁量权，实现法治的目标，无疑具有重要的启迪意义。一、什么是裁量，为何需要裁量(一)什么是裁量什么是裁量(discretion)?西方的法学家们往往从不同的角度对此进行不同的描述和界定。弗里德曼认为，裁量一词有很多意思，“裁量通常是指受某规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择。”2(P.36)沃克在牛津法律大辞典中对自由裁量权解释为：“根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。” 3(P. 329)而德
4、沃金则从弱的意义、较弱的意义、强烈的意义三个角度对自由裁量权进行了解释。戴维斯认为，只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由作出选择，那么他就拥有裁量。可以看出，这一定义非常接近于弗里德曼的解释。不过，两个定义仍然具有一定的差别：弗里德曼的裁量定义包含的主体非常广泛，不仅有公职人员，而且包括普通公民;而戴维斯的裁量定义则没有包括普通民众。根据戴维斯的定义，裁量包括这样几个要素：(1)裁量并不仅限于所授予的或合法的内容，而是包括公职人员权力“实际界限”之内的所有内容。之所以如此规定，是因为现实生活中大量的裁量都没有法律的授权，存在不合法或合法性不足的
5、问题。(2)裁量必然包括选择不作为或暂时不作为的情形。戴维斯非常关注不作为裁量权。他认为，不作为裁量权是一种巨大的裁量权，它广泛地存在着—不作为决定的频率或许是作为决定的十倍或者二十倍。例如，不提出检控的权力或许比提出检控的权力大得多，而遭到滥用的情形也必然更多，因为制约非常有限。(3)裁量的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中;并且中间的选择远多于最终的选择。无论案件最终是否向正式或非正式裁决发展，单个案件的处理需要作出上百乃至更多的裁量性决定。(4)裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素。(
6、二)为何需要裁量世界上任何法律制度都存在巨大的裁量权，这一点毫无例外。那么，为何需要裁量呢?在戴维斯看来，主要源于两个因素：一是规则需要裁量作补充。二是裁量有利于实现个别正义。首先，规则需要裁量补充。历史上，每一个政府和法律制度都会同时涉及到规则和裁量。而任何法律规则，都不可能穷尽所有的事项。戴维斯引用庞德的话说：“任何法律制度，不管其规则体系如何详尽和具体，都无法在不诉诸法官的意愿以及个人就待决案件怎么做方能取得公正结果的感觉的情况下，完全依靠规则司理正义。”在没有规则或规则不完备的情况下，就需要裁量的存在。在戴维斯看来，裁量甚至比规则更优。“即使能够制定
7、规则，裁量往往也是更优的。没有裁量的规则就无法全面考虑使结果适应具体案件的特定事实和情况。”3(P.17)由于所赋予的任务性质不同，行政裁量的必要性远远大于司法裁量的必要性。在20世纪，行政法律制度最重大的改变就是裁量权的极大膨胀。究其原因，除了行政事务管理的复杂化导致裁量权的扩张外，一个重要方面，就是我们没有完成“预先制定好规则的任务”。当规则不能适应需要时，就“必须以裁量加以补充”。3(P.20)在司法领域，衡平法的兴起就表明了对规则进行裁量的需要。衡平法本质上就是对过多利用严格规则进行支配趋势的反作用，主要目的是为了用某种程度的
8、裁量取代规则。美国比较法学者梅里曼也认为：“‘衡平’原则表明，当法律条文的一般规定有时过严或不合适时，当某些具体问题过于复杂以至立法机关不可能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。……所以，我们说‘衡平’就是对个别案件的‘公正处理’，是对法官拥有自由裁量权的承认。”4(P.50)同时，裁量还能够创造规则。如果不行使裁量，任何政府机关，包括立法机关、执行机关、法院和行政机关，都不可能制定新的政策和法律。在美国，大部分法律都是法院裁判
9、的产物，即裁决具体案件过程中的创造性结果。“如果在裁判具体案件的过程中没有进行创造的裁量权，不管司法还是行政裁判机构恐怕永远不可能形成规则。”4(P.21)总之，戴维斯认为，规则是必要的，而裁量同样也是不可或缺的。取消所有的裁量权既不可能，也不可取。理想的目标，就是“在规则与裁量之间达成适当的平衡”。其次，裁量有利于实现个别正义。法律规则的目标是实现一般正义。在制定法律时，立法者关注的是社会的普遍情况或典型情况，但是具体情况总是非典型的，因此法律在实现一般正义的同时，可能会丧失个别正义。为了实现个别正义，必须引入裁量的因素。戴维斯指出：&ldqu
10、o;证成裁量正义的理由通常是个别化正义的需要。无论司法过程还是行政过程都是如此。”“在许多情况下，机械地适用规则就意味着非正义;我们需要的是个别化的正义，也就是说，正义的程度要适应单个案件的需要。只有通过裁量才能实现个别化正义的目标。”4(P. 17、20)在戴维斯看来，行政过程有很多种，每一种都有多个面向。除了阐述一般政策外，还有一项主要功能就是对单个当事人司理正义，也就是，就影响特定当事人的问题作出公平的处置。例如，对于两个存在违法行为的个体当事人，行政机关决定对其中之一进行调查或予以制裁，而对另外一个个体不采取任何行为;或者对于具备类似条件的申请人，行
11、政机关批准某个人的请求但驳回另外一个人的请求，等等。在这些情形中，裁量的行使对于这些特定当事人来说都可能引至这样一个问题：这种权力的行使是否公正，是否符合正义的要求?在刑事司法领域，不仅有法官和警察，还存在检察官、假释委员会、缓刑监督员、司法部和各州监督赦免的检察官、司法部监狱局以及类似的州行政机关等，他们的主要职能也是司理正义。例如，警察就经常会遇到个体的公平问题。他们什么时候可以逮捕但不应逮捕?他们什么时候可以盘查和搜身?他们可以调停甚或裁决哪种较轻微的纠纷等。总之，裁量正义对于个体权利的实现和保障具有无法否认的重要性，而裁量的非正义也就意味着个体权利的灾难。正是如此，戴维斯指出：&ldq
12、uo;对于个别化的正义、创造性的正义、没有人知道如何确定规则的新项目以及某些方面无法化约为规则的老项目而言，裁量都是必不可少的。取消裁量权会使政府的进程瘫痪，并且窒息个别化的正义。”4(P.246)二、法治与自由裁量的关系法治与自由裁量权的关系，是西方法律思想史上一个亘古未衰的重要话题。法治与自由裁量权是否必然不相容?自由裁量权的广泛存在是否意味着法治的失败?戴维斯对这一问题进行了系统的梳理，并提出了深邃的见解。他认为，借助某种被称为法治或法律至上的模糊观念，法学思想已对裁量权的运用产生了重大影响。早在二千多年前，古希腊思想家亚里士多德就提出“法治应当优于一人之治&rd
13、quo;的主张。戴维斯通过考察这一段话的含义发现，亚里士多德并没有说政府的存在可以离开裁量权。在戴维斯看来，国王服从法律，亦即由议会颁布或法官宣布的法律，这一具有历史意义的事件可以被视作法治的胜利。这种意义的法治大致等同于政府在法律之下的观念，或者等同于亚里士多德等人的观念。这种理念逐渐变为诸如正当程序、自然法、高级法、民主与公正、不得专断等观念。几乎没有人能笼统地反对这些模糊的观念，但是，当这些观念被赋予具体含义时，就会引起人们的异议。长期以来，严格法治主义视法治与自由裁量权为不相容的东西，他们将法治解释为任何法律或政府制度中都不应具有裁量权，并将裁量与“专断”、&l
14、dquo;专横”、“恣意”(arbitrariness)相等同。英国的戴雪、哈耶克、行政裁判所委员会(弗兰克斯委员会)以及美国的迪金森等都秉持这一观点。例如，戴雪在著名的英宪精义中提出法律主治的三层含义，其中第一层含义就是法律的至尊排除任何武断权力，“四境之内，大凡一切独裁，特权以及宽大的裁夺威权，均被摒除。”5(P.244)这一定义一直被奉为英国的“宪法原则”。哈耶克也认为，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束—这种规则使得一切人有可能十分肯定地预见到当局
15、在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。” 6(P.73)在后来出版的自由秩序原理中，哈耶克部分地改变了原先的立场，指出：“只是在行政干涉公民私域的时候，自由裁量权的问题才与我们的讨论相关。法治原则实际上意味着，行政机关在这方面不得享有任何自由裁量权。”7(P.271)戴雪等人的观点受到詹宁斯、韦德等人的强烈反对。詹宁斯批评道：“只要我们环顾一下我们周围，就不能不注意到，事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权。即使在1885年戴雪著述时，许多自由裁量权就构成了法律的部分内容。”8(P.38)韦德也认
16、为：“这种武断的观点在今天是不能被接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”9(P.55)同样，戴维斯也对戴雪、哈耶克等人的严格法治主义提出了严厉的批评。在他看来，裁量权在我们的制度中应当被排除这一命题，初看起来无伤大雅，而且人们确实会积极响应对这种崇高理想的热情叙述。但是就所有现代政府都默许大量裁量权而言，其描述是错误的，而且是有害的。他批评道：“弗兰克斯委员会、迪金森、戴西、哈耶克的法治理念体现的是某种情感、愿望与理想，但任何一个都没有建立在现代政府的实际问题脚踏实地(down-to-earth)的分析之上。世界各国的政府都断然拒绝这种哲学上的诉求。”9(P.35)他甚至将哈耶克的法治定义斥为“谬论”。
