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1、(论文)浅谈取保候审适用中的存在的问题及对策(论文)浅谈取保候审适用中的存在的问题及对策浅谈取保候审适用中的存在的问题及对策取保候审是指司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。其目的是保证刑事诉讼的正常进行，防止犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪或有危害社会行为的发生。根据我国刑事诉讼法第五十一条第二款规定：“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的，可以取保候审或者监视居住”刑事诉讼法设立取保候审这一强制措施既可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制,
2、有利于保护当事人的合法权益，提高诉讼效益,减少羁押场所的负担,减轻诉讼成本。因此，设立取保候审这一强制措施在刑事诉讼过程中有着非常重要的意义。司法实践中，取保候审的程序是这样的。被羁押的当事人及其法定代理人、近亲属或聘请的律师向执法机关提出书面申请取保候审的或者司法机关决定对当事人取保候审的，经办案人员审查认为当事人符合刑事诉讼法第五十一条、六十条二款、六十五条、七十四条规定之一的，提出取保候审的意见，经部门负责人审核，最后由单位负责人决定对申请人在七日内作出同意或者不同意的答复。对当事人取保候审的应当责令当事人提出保证人或者交纳保证金。不同意取保候审的应当书面通知申请人，并说明理由。取保候审
3、采用保证人担保的，执法机关首先对当事人提出的保证人进行资格审查。对符合刑事诉讼法第54条规定的保证人，应当告知其应当履行刑事诉讼法第55条所规定的义务，并在保证书上签名或者盖章。取保候审采用保证金方式担保的，执法机关应当以保证当事人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，对案件的性质、情节、当事人的经济状况等进行综合考虑，确定保证金的数额，责令其到执行机关指定的银行交纳，并核实保证金已交纳的凭证。决定取保候审后，当事人居住地的派出所是执行取保候审的具体职能部门，监督、考察取保候审的当事人遵守有关规定、定期报告有关情况并制作笔录；监督保证人履行保证义务；将当事人违反规定和保证人不履行义务的情况及时告知
4、决定机关；取保候审期限届满十日前通知原决定机关。保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件的，决定机关应当责令当事人重新提出保证人或者变更为保证金担保方式，并将变更情况通知执行机关。为了保证刑事诉讼法顺利的实施，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会于1998年1月19日联合发布了关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定（简称六部“规定”）；公安部于1998年5月14日公布了公安机关办理刑事案件程序规定（简称公安部“规定”）；最高人民检察院于1999年1月18日发布了人民检察院刑事诉讼规则（简称高检“规则”）；最高人民法院于1998年9月8日公布了最高
5、人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（简称高法“解释”）。但在司法实践中仍然遇到一些问题。一、我国刑事诉讼法第51条第1款规定了适用取保候审的条件，但规定过于笼统、原则、宽泛，不宜操作。1、刑诉法第51条第1款第1项规定“可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，可以取保候审或者监视居住。按照此规定实施，极可能对那些不具有逃避侦查、起诉、审判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候审这一强制措施，从而偏离了取保（更多精彩文章来自“秘书不求人”）候审的目的。2、刑诉法第51条第1款第2项规定“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，可以取保候审或者监视居住，
6、从该项规定上看，不致发生社会危险性”的标准不确定，完全由司法人员依据主观判断自行决定，主观色彩较浓，而且在实践中，司法机关通常只对患有严重疾病、正在怀孕或哺乳自己未满一周岁婴儿的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审。而对那些安全性不能十分确定的犯罪嫌疑人、被告人，却往往从严掌握，批准或决定予以逮捕，剥夺了这部分犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审的基本权利。同时，立法只对判处刑罚的下限幅度作了规定，而对上限却没有限制，根据刑法有关规定，有期徒刑以上刑罚包括从6个月以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，即对死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可适用取保候审。而实践中，司法机关除对一些轻罪和逮捕后有特殊情况的犯罪嫌疑人、
7、被告人适用取保候审外，对其他犯罪嫌疑人、被告人很少适用取保候审。上述做法，使一部分本来符合取保条件的被羁押，有的甚至出现羁押期超过刑期的现象，侵犯了被羁押人的合法权益。而且这种规定容易导致随意性，致使有的执法机关和执法人员利用其缺陷大搞权钱交易、违法创收、办关系“保”、人情“保”，进行受贿索贿、徇私舞弊等违法犯罪活动大开了方便之门。二、取保候审的期限规定不明确。刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”。这十二个月究竟是公、检、法三机关的“共用期限”，还是三机关各自“独立适用期限”？法律及有关司法解释对此未作规定，导致实践中司法
8、机关认识不一、做法各异。使执法人员和群众对法律产生模糊认识，不利有关规定的贯彻落实。三、起诉、及审判阶段的续保规定不科学，有重保之嫌，诉累之嫌。高法“解释”第七十五条规定：人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。高检“规则”第五十六条规定：公安机关决定对犯罪嫌人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法对犯罪嫌人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。四家“规定”第二十二条规
9、定：在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在七日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。根据上述规定，在案件侦查、起诉、审判过程中，对同一当事人采取取保候审的，公安、检察、法院均要作出取保候审的决定和办理相关手续，也就是对同一当事人要作出三次取保候审的决定和办理三次相关的手续。这样的续保程序，在司法实践中显得过于烦琐，过于复杂，无疑是增加诉讼成本，降低办案效率，
10、影响办案效果，容易造成诉累。不仅当事人不易接受，就连执法人员也感到麻烦。笔者认为取保候审是刑事诉讼法规定的一种强制措施，公、检、法三家都有权决定采用，不管哪家作出的取保候审，其法律效力是一样的，在没有变更或解除之前始终有效，不存在诉讼环节的变换引起强制措施法律效力的变化问题。因此，续保需要重新作出取保候审的决定，事实上就是重复取保候审。如果按照变更了诉讼环节强制措施取保候审需要重新作出决定来推理，那么逮捕也是强制措施，到了法院也要重新作出逮捕的决定了。但却却在司法实践中没有重新作出逮捕决定这种情况出现。所以，已采取取保候审需要继续取保候审的根本没有必要重新做出取保候审的决定。四、决定取保候审机
11、关与执行机关相脱节，执行难以落到实处刑事诉讼法第五十一条第四款明确规定“取保候审、监视居住由公安机关执行”，但具体的执行程序没有明确规定。因此在决定取保候审中出现了不同的做法。取保候审、监视居住和逮捕同是强制措施，同是由公安机关执行，虽然强制措施的方式、内容、限制人身自由的程度不同，但执行的程序应该是一样的。向当事人宣布某种强制措施应该是执行程序中的一个环节。宣布取保候审决定是执行取保候审的一个环节，公安机关是执行机关，因此，取保候审应该由公安机关宣布。然而根据高法“解释”第六十七条：“人民法院决定对被告人取保候审、监视居住，应当向其本人宣布，并由被告人在取保候审决定书或者监视居住决定书上签名
12、”和高检“规则”第四十六条：“人民检察院应当向取保候审的犯罪嫌疑人宣读取保候审的决定书，由犯罪嫌疑人签名或者盖章”的规定，应当由决定取保候审的机关向当事人宣布。从司法实践看，公、检、法三机关均有权决定适用取保候审的规定，违背了权力制衡原则。因此，在由公安机关决定适用取保候审措施时，决定权与执行权不分，容易发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人或被告人人身自由的违法行为；在由检察机关、审判机关决定适用取保候审时，公安机关往往配合不力，甚至不愿执行，导致一些被取保候审犯罪嫌疑人、被告人处于“失控”状态；五、监督制约机制不完善，造成取保候审措施适用不规范。实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽
13、然最后要经本机关负责人审批，但这种审批只是程序要求，没有监督措施。因此，公、检、法各机关对取保候审措施决定权几乎不受限制，造成取保候审措施在适用当中的不规范。因此，针对取保候审在适用中存在的上述问题，由于现行取保候审的规定在某些方面存在着缺陷，给执法工作带来了无法回避的问题。为了提高执法机关的办案效率，降低诉讼成本，避免司法腐败，减少诉累，维护当事人的权益，针对在司法实践中暴露出来的不足，取保候审的立法有必要进一步进行完善。首先，简化“续保”手续。在刑事诉讼法中没有取保候审“续保”手续的规定，只有时限的规定。即“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”。
14、虽然四家“规定”第二十二条规定：“在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，应当在七日内作出变更或者不变更取保候审和保证方式的决定，并通知执行机关和案件移送机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。”但是，笔者认为原取保候审符合法律规定，在审查起诉或者审判阶段不变更取保候审和保证方式或者不变更取保候审但变更保证方式的，没有必要重新作出取保候审的决定，只要及时通知执行机关和案件移送机关就可以了，这样既可简化手续，降低诉讼成本，提高办案效率，又可起到同样的效果。其次，简化告知程序。根据法律规定，检察机关、法院决定取保候审的，对被取保候审人履行了告
15、知义务后，执行机关仍旧要再重复告知一次。为了避免出现重复告知，维护当事人、保证人的权益，提高办案效率，在立法时应考虑减少决定机关和当事人的诉累，便于执行。简化告知程序。第三、取保候审应由执行机关宣布。宣布取保候审是执行取保候审的开始，也是执行取保候审的一个内容。所以，取保候审理应由执行机关宣布。在具体的实施过程中，可由决定取保候审的机关将取保候审的当事人、保证人及取保候审决定书一起带至执行机关办理执行的交接手续。执行机关在决定机关工作人员在场的情况下根据取保候审决定书核实当事人、保证人的身份，或保证金交纳的凭证，告知当事人应履行的法定义务及不履行法定义务应承担的法律责任。认为符合取保候审条件的
16、由执行机关向当事人宣读取保候审决定书，并办理相关的法律手续。这样，取保候审的决定机关和执行机关职责分明，交付执行手续清楚，当事人、保证人权力、义务清晰，有利于取保候审的正确执行。第四、应进一步明确取保候审范围。“两高一部”应当采取排除式司法解释体例，明确规定只能对除死刑、重大犯罪、有相同前科、逃犯等之外的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审措施，使之不致过于宽泛，增强操作性，维护法律的严肃性，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。第五、应进一步明确取保候审期限。应修改刑事诉讼法第五十八条之规定，将“在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理”修改为“在取保候审、监视居住期间，应当侦查终结
17、和审理终结案件”。严格要求公安机关在取保期间侦查终结案件，如果公安机关在取保期间未能顺利侦查终结案件，即应变更强制措施，检察机关和人民法院受案后不应再办理取保手续；同样，人民检察院办理的职务犯罪案件在犯罪嫌疑人取保期间未能侦破的，也应及时变更强制措施，人民法院也不应对被告人重复取保。第六、建立完善取保候审监督制约机制。应当赋予检察机关对取保候审决定的监督权，防止司法人员为谋取私利而不正当地运用自由裁量权，甚至超越自由裁量权的范围进行不当取保候审而侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。第七、应建立完善取保候审当事人的申请复议权。应赋予当事人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时的申请复议权，即犯罪嫌疑人、被告人认为自己符合取保条件而不被取保的，或取保候审不应撤销而被撤销的，在收到不予取保候审决定书或撤销取保候审决定书之日起5日内有权向决定机关申请复议。对复议决定不服的，可在收到复议决定书后7日内向决定机关的上级机关请求复核。
