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1、九十三年新修正著作權法之析疑章忠信* 東吳大學法律系法學士、美國美利堅大學華盛頓法學院碩士，曾任經濟部智慧財產局著作權組簡任督導，目前任職教育部參事室專門委員，並為國立清華大學科技法律研究所著作權法專題及中央警察大學法律學系著作權法兼任講師。(本文刊登於94年2月萬國法律第139期)壹、前言立法院在九十三年八月二十四日風雨交加的颱風天，快速地通過了著作權法部分條文修正案。一般重大法案的立法程序，多會有行政院提案，配合立法委員提案版本，先在立法院的經濟及能源委員會，由代表著作權人利益以及代表利用人利益的力量，進行公開討論、角力與逐條仔細審查 現代民主國家國會設置委員會之主要目的之一，在便於對法案
2、做專業化之處理，透過職司法案審查的常設委員會，可達到：1.以較充裕的時間詳細審查法案；2.在委員會審查階段，舉辦聽證會，一方面收集思廣益之效，一方面使立法過程更為周延，提高立法之品質及降低執行時之阻力；3.對可能引起爭議的法案，交委員會審查，可冷卻或緩和對立等等功能。詳參閱蔡茂寅著，立法院委員會制度的改革與其前提要件http:/www.inpr.org.tw/inprc/pub/jounals/130-9/m138_4.htm，最後閱覽日期為九十三年九月一日。依前述原則，得逕付二讀與三讀之法案，應僅限於具時效要求而各界已有高度共識者，惟著作權法部分條文修正草案顯然不具備這些條件。然而，這項攸關
3、重大的著作權法修正工作，並未依循此一程序，就在專為修憲而召開的立法院臨時會中，匆匆二讀與三讀，在此之前，外界從未知悉其修正重點，也未見報章輿論對其內容有何報導與討論，最後是透過無任何討論立場與立法源由紀錄的黨團協商，直接與其他法案，包裹式地逕付立法院院會二、三讀通過，由總統於九十三年九月一日完成公布程序 九十三年九月一日總統華總一義字第九三一五八五九一號令。著作權法在九十二年七月九日才修正公布 關於該次修法之重點，請參閱拙著九十二年新修正著作權法簡析，刊載於二三年十二月月旦法學雜誌103期，亦得於作者個人網站著作權筆記http:/www.copyrightnote.org/paper/pa00
4、28.doc閱覽。，稍過一年的光景，就草率匆忙地再修正，未經過公開、審慎及仔細地討論，造成立法政策的搖擺反覆更迭，破壞了整體著作權法制的穩定性，也造成諸多條文適用上的疑義。本文嘗試由既有的立法文獻，就立法背景、新通過的條文，針對其立法目的，分析其法律適用所產生之矛盾與疑義，一方面要明指其立法缺漏，供司法實務者思考，另方面也希望為未來修法作準備。貳、立法背景此次修法，原本於立法院有五個草案版本，其中，黃昭順等三十六位委員擬具開放真品平行輸入的著作權法部分條文修正草案 詳細內容請參閱立法院網站資料http:/lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgpxlgmeet_newimg?13:1686
5、318261:ttsweb.ini:1，最後閱覽日期為九十三年九月一日。，尚未完成一讀程序，其他四個版本，包括邱垂貞等三十三位委員 詳細內容請參閱立法院網站資料http:/lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgpxlgmeet_newimg?13:1686318261:ttsweb.ini:3，最後閱覽日期為九十三年九月一日。、無黨聯盟 詳細內容請參閱立法院網站資料http:/lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgpxlgmeet_newimg?13:1686318261:ttsweb.ini:4，最後閱覽日期為九十三年九月一日。、穆閩珠等四十四位委員 詳細內容請參閱立法院網站資料
6、http:/lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgmeetimage?CFCACFCBCECECFCEC5CECDC6D2CECBCA，最後閱覽日期為九十三年九月一日。擬具著作權法部分條文修正草案，以及邱議瑩等四十五位委員特別針對KURO案所提出的增訂著作權補償金條款之著作權法增訂第五十一條之一條文草案 詳細內容請參閱立法院網站資料http:/lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgmeetimage?CFCACFCBCFC7CFCEC5CDCBCED2CDCBC6，最後閱覽日期為九十三年九月一日。等，則完成一讀程序，由院會交經濟及能源委員會待審。大致上說，委員會待審的三個著作權法部
7、分條文修正草案，是意圖回復先前行政院所提，在九十二年修正通過之著作權法當時，未被立法院通過的草案版本，內容較重視著作權之保護，當然也較符合美方的要求。至於補償金條款之修正，一方面是違反國際公約，另方面為唱片業團體與美方強烈反對，朝野當然深知其利害，不敢冒然推動 關於該草案所設計補償金條款之誤謬，參見拙著引進著作權法補償金制度之是與非，刊載於著作權筆記http:/www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=4&act=read&id=101。法案之制定與修正，須要各方關切，共同透明討論，以獲致最後妥協，此一原則尤以專業法律之制定與修正更須貫徹。目前我國法
8、律案分別來自行政部門或立法委員之提案，一般而言，行政部門之提案較為專業，兼顧面較周妥，政策考量有其延續性，且易於堅持；而立法委員之提案，較貼近特定一方之現實利益，立即反應民情。此二者皆有其利弊，調合之道，在公開透明之充分討論與政策辯論，此為民主政治之必然。本次著作權法之修正，行政部門未主動提出相對應草案版本，一方面是認為立法委員所提三個版本與行政院九十二年所提，當時未被立法院所通過之草案條文為主要架構相近，故不再提案，另一方面也是惟恐新提行政院版時，各方意見難以平衡，將成為眾矢之的，故而藉立法院版本，順水推舟，坐視立法院自行審議。殊不知，委員會待審的三個著作權法部分條文修正草案，並非完全顯現行
9、政院九十二年舊草案，對於公眾利益部分之保護，也多有不足，缺乏行政院專業且政策平衡與延續之版本可參證，加上立法院議事過程中，黨團秘密協商機制的缺失，本次著作權法之修正，就註定必然發生重大缺失。參、新法修正重點與缺失此次通過之著作權法部分條文修正案，主要是以執政的民進黨立法委員邱垂貞等三十三人所提的版本為主，參酌其他二版本及黨團協商時，部分委員之意見，其修正重點與缺失，分述如下：一、增訂防盜拷措施保護機制。(一)所謂防盜拷措施，依第三條第一項第十八款之定義，指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法。，亦即包括禁止或限制他人擅自進入或利用著作之措施。
10、所謂進入著作，其真意係指使用、收聽、收看、閱覽著作行為；所謂利用著作，其真意則係指著作權法第二十二條至第二十九條所定涉及著作財產權之行為。(二)增訂第八十條之二第一項，禁止對於著作權人所採取的禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施加以破解、破壞或以其他方法規避之，違反者須負民事賠償責任，但無刑事責任。此一條項不禁止對於著作權人所採取的禁止或限制他人擅自利用著作之防盜拷措施加以破解、破壞或以其他方法規避之行為，此係因該等行為之律效果，視其破解、破壞或規避後進一步之動作，究屬侵害著作權或屬合理使用之行為，逕依既有規定認定即可，無待另作規定。(三)增訂第八十條之二第二項，禁止製造、輸入破解、破壞或規
11、避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，或提供公眾使用或為公眾提供服務等行為，違反者須負民事賠償責任，並得依第九十六條之一第二款，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二萬元以上二十五萬元以下罰金。(四)除外條款。第八十條之二第三項訂有防盜拷措施保護機制的除外條款，即符合該項所定的九款情形，即得對於著作權人所採取的禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施加以破解、破壞或以其他方法規避之，亦得製造、輸入破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，或提供公眾使用或為公眾提供服務等行為。這些情形包括：為維護國家安全、中央或地方機關所為、保護未成年或個人資料者、檔案保存機關或教育機關
12、或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者、為進行加密研究者、進行還原工程者、及為電腦及網路進行安全測試者，及其他經主管關所定情形。新法並將前述各種細節情形，授權主管機關定之，並定期檢討。防盜拷措施保護機制的增訂，主要是以九十二年七月九日修正公布新法時，立法院所未通過的行政院草案版本的內容文字作部分調整，其有以下各點缺失：(一)防盜拷措施之用詞失真，應代以科技保護措施(Technological Protection Measures)一詞為宜。蓋科技保護措施是一九九六年世界智慧財產權組織著作權條約（The WIPO Copyright Treaty, 下稱WCT）第十一條、世界智慧財產權
13、組織表演及錄音物條約(The WIPO Performances and Phonograms Treaty, 下稱WPPT)第十八條、歐盟二一年著作權指令第六條，以及各國著作權法所通用之名詞，在使著作權人對於其著作之接觸與利用，享有控制的能力，當著作權人以科技保護措施進行控制時，法律必須保護這些技術不被規避或破解 關於科技保護措施之源由與國際立法現況，請參閱拙著著作權法制中科技保護措施與權利管理資訊之探討，刊登於89年10月及12月萬國法律，亦得於作者個人網站著作權筆記http:/www.copyrightnote.org/paper/pa0016.doc閱覽。，我國並無須自創不同之用語，徒
14、增紛擾。(二)防盜拷措施一詞，與新法定義內容及科技保護措施所欲規範之真正目的，仍有差距。新法關於防盜拷措施之定義，依第三條第一項第十八款，指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法。，國際公約所規範科技保護措施之目的，亦均不僅限於禁止或限制重製著作行為之防盜拷（copy control），尚包括禁止或限制使用、收聽、收看、閱覽著作行為之限制接觸（access control），修正案說明七已明示此次修正立法目的，是要包括限制利用（copy control）及限制接觸（access control）兩種形態，則防盜拷措施一詞，顯然僅能含括限制利用（
15、copy control），而不及限制接觸（access control）。(三)進入一詞，不如接觸（access ）一詞精確。蓋著作權人以科技方法，禁止或限制他人使用、收聽、收看、閱覽著作之技術，使消費者僅能於特定設備上，收聽音樂、觀賞影片、閱覽文件，或者非經付費或同意，消費者無從使用電腦程式、檢索資料、收聽音樂、觀賞影片、閱覽文件，凡此均未必有任何進入特定客體之行為，故以接觸一詞較為洽當，學者間亦有以此種對於禁止或限制之科技保護措施之立法保護，將使著作權人新增一項權利，稱為接觸權（access right 詳見馮震宇，電子商務法律問題何其多？一文所言：著作權條約（WCT）與表演與錄音條約（
16、WPPT）對於網路上著作之利用，產生重大的影響，例如賦予著作權人、表演人等特別的專屬經濟權能，包括散佈權、出租權、與向公眾溝通權、與接觸權等，使得著作權法亦可以明確的規範涉及著作利用的電子商務態樣。http:/www.ec.org.tw/doc/2002-6-4-11-47-44-1999102911219.doc，最後閱覽日期為九十三年九月一日。）。(四)科技保護措施之主體不應僅限於著作權人所採取者，尚應包括著作權人所授權之人，否則，著作權人所授權之人，例如電子書、影音數位產品之發行商、鎖碼電視頻道業者，網路資料庫業者，他們並不一定是著作權人，則其所採取之科技保護措施將無法受保護，與科技保護
17、措施立法目的有違。科技保護措施與現行法第三條第一項第十七款權利管理電子資訊，並列為數位網路環境下，控制著作利用行為之利器，權利管理電子資訊之主體未限制必須屬於著作權人所採取者才加以保護，則科技保護措施之主體當然也不必限制，才能達到立法保護之目的。(五)國際間關於著作權法制中科技保護措施之立法，最大之爭議在如何避免因為過度保護著作人權益，而犧牲廣大公眾對於著作之既有的合理使用特權（privilege），美國著作權法第1201條第(c)項第(1)款定有保留條款(saving clause)，規定(1)本法所定有關權利、救濟、限制或著作權侵害之抗辯，包括合理使用等，均不因本條之規定而受影響。，故本條
18、實有必要於第八十條之二第五項明文增訂一項為：前四項規定不影響利用人依第四十四條至第六十五條所得進行之利用行為。，以確保公眾合理使用的特權。(六)由於直接規避行為以前之準備行為，即供規避行為之設備、器材、零件、技術或資訊，第二項已規定不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務，則除非進行合理使用之行為人本身具專業規避知識或技術，否則，第八十條之二雖不禁止對於著作權人所採取的禁止或限制他人擅自利用著作之防盜拷措施加以破解、破壞或以其他方法規避之行為，一般人事實上仍無法規避該措施而進行合理使用，從而合理使用之特權仍會受到限制，此為科技保護措施之最大爭議所在。二、修正有關暫時性重製於重製權之排除規定
19、。九十二年七月修正的著作權法第三條第一項第五款重製之定義中，明列包括直接、間接、永久或暫時之重複製作，惟另於第二十二條第三項及第四項就特定之暫時性重製，作重製權之除外規定，包括於專為網路中繼性傳輸，或使用合法著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。但電腦程式不在此限。，亦即除電腦程式著作以外，其他著作於專為網路中繼性傳輸，或使用合法著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不在著作財產權人之重製權範圍內，而此所謂網路中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之
20、現象。原本九十二年行政院版草案參考歐盟著作權指令第五條第一項，對於專為網路中繼性傳輸並未要求必須是合法中繼性傳輸，其後來係在美方要求下，增訂限於合法中繼性傳輸始得排除於重製權之外，惟在黨團協商時，數位匯流立法推動聯盟之委員強力要求下予以刪除。又依歐盟著作權指令第五條第一項規定，必須限於合法使用著作之暫時性重製，始得被排除於重製權之外，惟數位匯流立法推動聯盟之委員將其修正為使用合法著作 合法使用著作與使用合法著作之差異，在於前者除使用合法著作外，尚包括合理使用著作及在授權之下使用合法著作，範圍較後者為廣，對於利用人較為有利，惟立法院不採之。此次修法，就第二十二條第三項的暫時性重製於重製權中排除規
21、定，對於網路中繼性傳輸之暫時性重製於重製權之排除，增列合法二字，修正為網路合法中繼性傳輸，此固順了美方的原要求，但將導致人人無意間即觸法之可怕後果，蓋網路中繼性傳輸為數位網路環境中，資訊傳輸之重要運行，提供網路中繼性傳輸服務之業者，如同電訊業者，事實上無從判斷每一傳輸是否合法，基於技術中立之原則，為降低網路服務業者之負擔，有利數位內容產業之蓬勃，不宜僅將網路合法中繼性傳輸列為重製權之所不及，而應將任何網路中繼性傳輸中之暫時性重製，均排除於重製權範圍，否則將不利數位網路傳輸。新法之立法說明特別引用新加坡著作權法第十五條1(A)作為參考依據條文，惟新加坡著作權法該條並未有如說明所述僅網路合法中繼性
22、傳輸始為重製權所不及之規定。該條文如下：(1A) For the purposes of this Act, reproduction, in relation to any work, includes the making of a copy which is transient or is incidental to some other use of the work.，其引述顯有失真。惟因網路服務業者或一般公眾，根本無從知悉該項立法，也只有在未來禍到臨頭，才會知其嚴重性。又新法將第二十二條第三項原本使用合法著作之文字，修正為合法使用著作，較符合歐盟著作權指令規定，將足以確保著作財產權
23、人得對於非法使用合法著作之人之暫時性重製，得主張重製權。三、刪除表演人享有公開演出之報酬請求權。修正前第二十六條第四項於九十二年七月修正時，原增訂規定為：前項錄音著作如有重製表演之情形者，由錄音著作之著作人及表演人共同請求支付使用報酬。其由一方先行請求者，應將使用報酬分配予他方。此為WPPT第十五條所賦予表演人就其錄製於錄音物上之表演，於錄音物被公開演出時，與唱片業者共同享有報酬請求權，惟此次修法卻在唱片業者的壓力下，違反國際潮流趨勢，強力剝奪表演人好不容易獲得的權利。立法理由說明有關表演人共同請求使用報酬之規定，實務上多透過契約予表演人分享利益，尚無個別規定，賦予報酬請求權之必要，爰予刪除
24、參見智慧局所作立法理由整理，載於http:/www.tipo.gov.tw/copyright/copyright_news/930824/新舊著作權法條文對照及說明-13條-2.doc，最後閱覽日期為九十三年十月一日。，惟此正為國際唱片業於一九九六年WPPT通過以來，力阻新賦與表演人特定權利之一貫說詞。事實上，表演人相對於唱片業，多為弱勢，宜明文賦予權利，而非任其與強勢之唱片業洽商不利之契約條件，此項對於既有權利之刪除，表演人從未知悉，也未曾給表演人表示意見之機會，匆促強橫刪除，至為不當。四、增訂海關對於涉嫌侵害物主動暫緩通關放行的規定。此一修正主要考量盜版品跨越國境流竄，會擴大侵權規模，故
25、賦予海關對於涉嫌侵害物暫緩通關放行的權限，對於進出口貨物外觀顯有侵害著作權之嫌者，得通知權利人於最短時間內（空運出口貨物：四小時內；空運進口及海運進出口貨物：一個工作日內）到海關協助認定。一方面有效遏止盜版品自我國輸出，在全球造成問題，有損國家形象，另一方面也可確保海關通關作業之順暢，不影響合法廠商進出口商機。按世界貿易組織（World Trade Organization, WTO）所轄與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）第五十八條規定之邊境措施，明定主管機關對於有證據顯係屬侵害智慧財產權之貨品，得依職權主動採取措施予以查扣，暫不放行，九十二年修法時，行政院版草案原本擬於第九十條之一第十
26、一項及第十二項增訂賦予海關主動查扣之權力，惟立法院黨團協商時，李永萍、周雅淑委員擔心此一規定影響合法進出口人之通關速度，且海關得可依海關緝私條例及關稅法相關規定處理，又依本法第九十條之一規定，著作權人亦得以提供保證金方式，申請查扣，故未再增訂。此次的修正，可以說是合於WTO/TRIPS之規定，當然也是順了美方的意。其實，在實務上，海關承受進出口商快速通關的壓力，為避免任意擋關所可能衍生的後續爭議與賠償責任，除非有人密報且提出明顯證據，否則，海關如何從進出口貨物外觀，認定其顯有侵害著作權之嫌，未來恐怕難以執行。五、修正罰則章。此為本次修正最具爭議之處，其一方面對於美方或著作權人團體之訴求，照單全
27、收，倒退回復到九十二年七月九日修正前之舊法，完全沒有實務依據，另一方面則是黨團協商中，神來之筆的荒堂修正：(一)新法刪除意圖營利與非意圖營利侵害行為之區別，認為實務上無法明確判斷，也認為現行法非意圖營利侵害行為之五份、五件、新台幣三萬元刑罰規定，未臻明確，適用上亦發生疑義，故回復舊制。在著作權專責機關經濟部智慧局新聞稿稱，此次修法雖刪除非意圖營利三萬、五份、五件的條件，但並無意影響具體個案之判斷，所以立法說明中特別註明：縱使是超越合理使用範圍，構成侵害，是否舉發、是否處罰，檢察官與法官仍應考量侵害的金額及數量，予以裁量。換句話說，檢察官與法官有充分微罪不舉、微罪不罰的裁量空間 參見智慧局網站h
28、ttp:/www.tipo.gov.tw/service/news/ShowNewsContent.asp?postnum=5308&from=news，最後閱覽日期為九十三年九月一日。其實，法貴穩定，不宜輕易變動，致百姓無所適從。關於著作權之保護，WTO/TRIPS第六十一條僅要求對於具商業規模之侵害應予刑事處罰，並未強制對於不具商業規模之侵害，一定要予刑事處罰 WTO/TRIPS第六十一條：會員至少應對具有商業規模而故意仿冒商標或侵害著作權之案件，訂定刑事程序及罰則。救濟措施應包括足可產生嚇阻作用之徒刑及（或）罰金，並應和同等程度之其他刑事案件之量刑一致。必要時，救濟措施亦應包括對侵權物品
29、以及主要用於侵害行為之材料及器具予以扣押、沒收或銷燬。會員亦得對其他侵害智慧財產權之案件，特別是故意違法並具商業規模者，訂定刑事程序及罰則。九十二年修正以前之著作權法，不分侵害情節輕重，一律科以刑罰，在合理使用範圍本質上無法明確之情況下，人人動輒遭受刑罰處罰，過於嚴苛，著作權人因此得採以刑逼民之手段，獲取不當高額賠償，引發民怨，乃有九十二年之修正。當時所引者亦為美國等之立法例 詳見智慧局整理九十二年修正理由第九十一條說明：按世界貿易組織協定附錄與貿易有關之智慧財產權協定第六十一條規定，對於具有商業規模之故意侵害著作權案件，需訂定刑事程序及罰則，外國之立法例：(1)有以直接或間接營利為目的始構成
30、侵害之要件，並以具有商業或企業之規模才加重科處其罰金至百分之五十者（例如：墨西哥著作權法ART.31-233）；(2)有以對著作權侵害均採告訴乃論罪處之，僅於涉及公共利益時始採行非告訴乃論之罪。此外，對具商業性之侵權才科以五年有期徒刑或罰金者(例如：德國著作權法Art.106-109)；(3)有以營業之方式侵害時，方科以重刑者(例如：泰國著作權法Art.68)；(4)有以侵害總值達一定金額，而論以輕罪或重罪者(例如：美國著作權法Art.2319(c)(3)、3571(b)。、鑑於不具商業規模之侵害，於各國之立法例多以民事訴訟程序救濟，並不以刑罰處罰為必要；惟雖不具營利意圖，但其侵害行為結果達一
31、定之份數或金額者，對於著作財產權人仍將造成重大損害，因此宜以刑罰遏止之。故就意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，以及非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權而其侵害結果達一定份數或金額者，予以刑罰處罰。http:/www.tipo.gov.tw/copyright/copyright_news/920710/九十二年著作權法新舊條文對照及說明.doc，最後閱覽日期為九十三年九月一日。，新法再回復惡法，至為不當。關於修正前非意圖營利三萬、五份、五件的處罰條件，適用上若真有疑義，在刑法罪疑惟輕之原則下，不科以刑罰，並不成問題。蓋屬於侵害行為之大宗要項的意圖營利之侵害，原本就有刑責，已處
32、罰了大部分侵害行為，至於非意圖營利之侵害，會引起著作權人在乎，致於提起刑事訴訟，必然早已超越三萬、五份、五件，不知幾多，真須要在此一數字上斤斤計較的，也已屬鳳毛麟角，至少也未見實務爭議個案。九十二年修正之著作權法，就是因為舊法在實務執行上，檢察官與法官多不能微罪不舉與微罪不罰，乃修正將非營利且微量之侵害除罪化，使其僅有民事責任，如今卻又回復舊法，讓其先有刑責，再期待檢察官與法官微罪不舉與微罪不罰，既屬嚴苛，立法政策前後反覆矛盾，也很難自圓其說。(二)為避免企業為營業之目的而非法重製光碟之行為，例如以盜版電腦程式做營業之用，被認為屬意圖營利而加重處罰至法定刑五年以下，且成為非告訴乃論之罪，失去民
33、事和解空間，對於企業造成困擾，新法乃將罰則條文之意圖營利與非意圖營利及五份、五件與新台幣三萬元的規定刪除。(三)加重對於為了銷售、出租而盜版光碟與銷售盜版光碟二種侵害之罰責，將自由刑下限，從現行法拘役提高到六個月有期徒刑，以效遏阻盜版光碟的製造與散布。然而，九十二年修正以前之著作權法，最低刑期為六個月有期徒刑，法院於實務上因憚於六個月之自由刑過重，常對被告宣告緩刑或易科罰金，反而輕縱侵害著作權之人。九十二年修正之條文增訂拘役之立法目的，是要讓法院至少可以將侵害之人拘役數日，期望以短期自由刑之落實，發揮嚇阻效果，然此次修正卻又回復舊法，緩刑或易科罰金之案例必再回升，仍無法有效遏阻普遍的侵害行為，
34、其前後立法政策，似乎亦相互矛盾。(四)於第九十一條第四項特別明定：著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權之侵害，著作權專責機關經濟部智慧局新聞稿稱，是要使合理使用不構成侵害有更明確的界定，以確保社會大眾利用上的法律安全性參見智慧局網站http:/www.tipo.gov.tw/service/news/ShowNewsContent.asp?postnum=5308&from=news，最後閱覽日期為九十三年九月一日。然而，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害早已明定於第六十五條第一項，新法於黨團協商時，在龐建國委員堅持下，作此重複規範，實為畫蛇添足，徒增法制混亂。蓋著作權包括著作人格權
35、與著作財產權，合理使用僅是對於著作財產權之限制，並未限制著作人格權之行使，故即使是合理使用，也要依第六十四條註明出處，以示尊重著作人格權，而第六十六條亦已明文規定：第四十四條至第六十三條及第六十五條規定，對著作人之著作人格權不生影響。，如今新法規定著作合理使用者，不構成著作權之侵害，就不知未來合理使用他人著作而未註明出處時，還是不是侵害著作人格權，要不要依第九十六條處罰？更不妥的是黨團協商時，蘇盈貴委員所堅持增訂的著作僅供個人參考者，不構成著作權之侵害這一段文字。此一增訂原意，固係在使校園學生利用他人著作免除侵權之責，惟不僅沒有道理，也過於浮濫。校園沒有治外法權，第六十五條第一項已規定：著作之
36、合理使用，不構成著作財產權之侵害，校園在第四十四條至第六十五條間，已有許多合理使用空間，而第九十一條第四項將僅供個人參考與合理使用併列，其意味著，不是合理使用的僅供個人參考之利用著作，將不構成著作權之侵害，這將會形成，只要是僅供個人參考，不管其數量多少，縱使超越合理使用範圍，都統統不構成著作權之侵害，不僅沒有刑事責任，連民事責任也免了。這個條文雖然在第九十一條第四項出現，既沒有明文限制是僅適用於前三項關於重製權之侵害，解釋上就要適用於重製以外，所有公開口述、公開上映、公開播送.等等著作財產權範圍之行為，將使得著作權法原本僅允許非常嚴格條件下，才能依合理使用規定自由利用他人著作的重要原則，完全被
37、突破，違反伯恩公約、WTO/TRIPS，乃至WCT及WPPT所確立的合理使用三步驟之檢驗（Three-step-test），即須1)僅限於相關特定之情形下；2)未與著作之正常利用相衝突；且3)不致於不合理地損害著作人法定利益。此一修正，全盤推翻著作權法對著作人所提供之保護，絕對違反國際公約，必導致不可預測之國際紛爭。然而，此一條項文字，依著作權法專責機關智慧局之意見，認為：一、第九十一條第四項所謂僅供個人參考僅在強調既有第四十四條至第六十五條合理使用條文中，與個人參考有關之事項，並未擴大既有合理使用條文之範圍，故並未在既有合理使用制度之外，另行創設一個刑事免責之範圍。二、第九十一條第四項所謂不
38、構成著作權侵害，係指不構成著作財產權之侵害而言，並不包括著作人格權在內。三、第九十一條第四項僅供個人參考之規定，乃屬合理使用之例示規定，本身並未擴大或限縮第四十四條至第六十五條合理使用之範圍，於判斷有無違反第九十一條之一、第九十二條、第九十三條及第九十四條規定時，仍應判斷有無第四十四條至第六十五條規定，構成合理使用，以決定其是否違反各該條規定 參見智慧局在九十四年元月四日所發布九十三年新修正著作權法條文適用之相關問題解釋表http:/www.tipo.gov.tw/copyright/copyright_news/940104/新法解釋令表.doc，最後閱覽日期為九十四年元月二十日。這些解釋對
39、照本文前述分析，其實都是行政機關在立法院立法錯誤之後，不得已的收拾善後，其是否妥適，未來將由司法機關裁判認定，惟在刑事法律罪刑法定主義原則下，如何令被告信服，則須仰賴司法機關的智慧。(五)侵害著作人格權者，回復以刑罰處罰之。同時，對於以侵害著作人名譽之方法利用其著作者，亦再視為侵害著作權，並以刑罰處罰之，此均是回復九十二年七月九日修正前之條文，而非引進新制。然而，侵害著作人格權，以民事救濟即已足，不宜以刑罰處罰，此為九十二年著作權法修正之立法政策 參見智慧局整理九十二年著作權法修正理由，載於http:/www.tipo.gov.tw/copyright/copyright_news/92071
40、0/九十二年著作權法新舊條文對照及說明.doc，最後閱覽日期為九十三年十月一日。，施行以來，並無爭議，遽而回復舊制，並不洽當。又以侵害著作人名譽之方法利用其著作者，並非著作人格權之保護，而係著作權以外之民法上人格權保護，例如將名家所繪仕女圖原畫，置於風月場所入口，此情形完全與著作權無關，僅係侵害著作人名譽之行為，新法將其回復九十二年以前之舊規定，視為侵害著作權，以保護著作人名譽，惟有無必要回復以刑罰處罰，亦非無疑義。(六)出租或出售違反禁止平行輸入規定而輸入之光碟，改採告訴乃論之罪。九十二年著作權法修正時，已修正第九十三條，將違反第八十七條第四款禁止平行輸入規定之行為除罪化，惟違反禁止平行輸入
41、規定而輸入之真正目的，在於輸入後的出租或出售。當時未思慮周全，同時作配合修正，導致輸入後的出租或出售，依第九十一條之一及第九十二條規定，仍有刑責，引起遊說團體高雄地區影碟業者功敗垂成之遺憾，揚言繼續努力。新法於第九十一條之一第三項特別將違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，看似要將出租或出售違反禁止平行輸入規定而輸入光碟之行為除罪化，但事實上僅達到改採告訴乃論之罪，其理由如下：1.新法第九十一條之一規定：擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，
42、處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。2.第一項是規範侵害第二十八條之一散布權之行為處罰 關於第九十一條之一違反侵害散布權之罰責規定所生之立法闕漏，詳請參閱拙著新著作權法散布權相關規定之檢討，刊載於政大智慧財產評論第一卷第二期，2004年4月，亦得於作者個人網站著作權筆記http:/www.copyrightnote.org/paper/pa0034.doc閱覽。3.第
43、二項係規範出租、出售、出借盜版品或違反第八十七條第四款規定輸入之正版品之處罰 依智慧局釋示新（九十二年）修正著作權法條文適用之相關問題認為，一、違反第八十七條第四款之法律責任：（一）第九十三條第一項第二款規定已刪除對違反第八十七條第四款規定之刑事處罰，故單純自境外輸入著作原件或其重製物者，不問所輸入著作重製物數量之多寡，均僅有民事責任而無刑責。（二）惟輸入之後，如有進一步以移轉所有權之方式散布，或予以出租者，依其是否意圖營利，依第九十一條之一第一、二項或第九十二條第一、二項規定，仍有刑事處罰規定。(載於http:/www.tipo.gov.tw/copyright/copyright_news
44、/920905/新修正著作權法條文適用之相關問題解釋表.doc，最後閱覽日期為九十三年十月一日。)，在九十二年修正著作權法中，違反第八十七條第四款輸入之原版著作重製物，其後續之以移轉所有權之方式散布行為，視其是否意圖營利，依第九十一條之一第一、二項處罰，智慧局於九十二年修法後之相關解釋，亦均以此原則為之，本次新法若未有其他不同條文明定或理由，得否將其排除於新法第九十一條之一第一項規定，非無疑義。，蓋第二項所禁止的是散布或意圖散布而公開陳列或持，關於散布，依第三條第一項第十二款，指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通，即指除了第九十一條之一第一項之移轉所有權方法之散布外，尚包括
45、不移轉所有權方法之出租、出借等散布行為 出租此等著作重製物之行為，如何與第九十二條之侵害出租權規定區分，亦為另一爭議。4.第三項則特別指第二項中之光碟，另以但書規定不包括第八十七條第四款規定輸入之光碟。則第八十七條第四款規定輸入之光碟仍應回歸適用第二項，沒有除罪化，只是排除於第三項之外，不會適用第一百條但書，應適用該條本文而屬告訴乃論之罪而已。六、企業使用盜版軟體應負民刑事責任。修正前第八十七條第五款規定，明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而作為營業之使用者，視為侵害著作權，此一條文適用情形，係指盜版軟體是由他人所灌入電腦，該執行灌入電腦之人侵害重製權，可以依第九十一條處罰，而那些明知該電腦
46、灌有盜版軟體，竟進而以之作為營業使用之人，雖未侵害重製權，但為遏止盜版泛濫，其使用盜版軟體之行為應予遏止，故特別以法律作視為侵害著作權之擬制規定，並依第九十三條規定處罰。至於明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而作一般之使用者，例如個人使用，則仍不構成侵害著作權，也就是說，一般人個人而非營業使用盜版軟體，不構成侵害著作權。但若是使用者自己安裝盜版軟體，則直接以違反第九十一條侵害重製權處罰，並不必討論是否違反第八十七條第五款規定 著作權法第八十七條規定，有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權，此一規定應係指該等行為依第七章罰則之規定，並不構成著作權侵害，純係因為立法政策上認為
47、該等行為雖不構成侵害，惟對於著作權人有重大不利影響，爰特別以法律擬制規定，視為侵害著作權，並使其負擔民、刑事責任，則若其行為已該當第七章各條所定之犯罪構成要件，依各該條處罰即已足夠，無須再論以視為侵害著作權。最高法院九十二年度台上字第四四三九號刑事判決已揭示此一要旨。詳請參閱拙著視為侵害著作權係補充規定之立法http:/www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=6&act=read&id=25。第八十七條第五款所定明知之要件，屢為軟體業者所反對，認為要證明行為人明知係盜版軟體而作營利使用之內心意思，才能主張侵害，將徒增取締侵害之困難，此次乃修正為以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者，即視為侵害著作權。此一修正結果，今後著作權人只要在營業場所發現業主使用盜版軟體，就可以認定是違反第八十七條第五款規定，請求損害賠償，並依第九十三條處罰。新法修正後，企業主的責任加重，一定要使用合法軟體，並且應該保有軟體合法授權書，證明電腦中的軟體是合法授權，才能避免著作權人的取締侵害。七、仲介團體與利用人使用報酬爭議之仲裁回歸任意制。修正前之著作權法，於九十二年修正時，在邱毅等委員之提案下，原本希望回復本法九十年修正前第八十二條第一項第一款，由著作權專責機關所設
