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1、 本科生专业文献综述题 目: 侵犯商业秘密罪构成要件研究综述 姓 名: 倪继迎 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学41班 学 号: 2264127 指导教师: 尹雪英 职称: 助教 200 7 年 6月 6 日南京农业大学教务处制侵犯商业秘密罪构成要件研究综述法学专业学生 倪继迎 指导教师 尹雪英摘要：商业秘密在封建时代便已存在，但是，对于商业秘密的保护却是在资本主义革命后才开始受到关注，并逐渐进入各国的立法。而做为有着悠久历史的我国，因为历史及各种原因，对于商业秘密的保护起步较晚。对于侵犯商业秘密罪的认定存在一定的缺陷与不足。对此，由于我国尚未形成成熟的认识。因此，
2、理论界对于侵犯商业秘密罪存在各种不同观点及立场。本文通过综述各学者侵犯商业秘密罪构成要件的不同观点及争论，了解我国对于商业秘密罪认定现状及不足。关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪; 定义; 构成要件The Summary of Constitutive Elements of The Offence of Infringing Trade SecretStudent majoring in Law Ni JiyingTutor Ying XueyingAbstract：The business secret has then existed in the feudal period ,but,
3、is actually only then starts regarding the business secret protection after the capitalism revolution to receive the attention, and enters various countries gradually the legislation But does for has glorious historical our country, because of the history and each kind of reason, is late regarding t
4、he business secret protection startRecognizes existence certain flaw and the insufficiency regarding infringement business secret crimeRegarding this, because our country not yet forms the mature understanding Therefore, the theorists have each different viewpoint and the standpoint regarding infrin
5、gement business secret crime This article through summarizes various scholars to encroach upon the business secret crime to constitute the important document different viewpoint and the argument, understood our country recognizes the present situation and the insufficiency regarding the business sec
6、ret crimeKey words: trade secret ;the offence of infringing trade secret; definition; constitutive elements早在封建时期，商业秘密就以“祖传秘方”、“家传绝技”等形式存在。它是商品经济发展的必然产物。但是对于商业秘密的保护，由于我国起步较完，在新刑法修订前，主要依靠民事法律进行保护，即使在修订后，侵犯商业秘密罪作为一种新罪，理论界一直存在不同的立场、观念间的争论。一、侵犯商业秘密罪的定义对此，刑法界主要有四类观点，即违法说，不正当手段说，非法获取、泄露、出卖说以及非法获取、披露、使用说。（
7、一）违法说认为侵犯商业秘密罪是指违反有关法规或者法律规定,侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为5。（二）不正当手段说认为侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段,获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密,或者通过不正当手段获取、泄露或未经允许擅自使用他人商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为6。（三）非法获取、泄露、出卖说认为,所谓侵犯商业秘密罪,是指非法获取或者泄露、出卖他人商业秘密,给权利人造成重大损失的行为。 7（四）非法获取、披露、使用说认为侵犯商业秘密罪是指非法获取、披露、使用或者以非法手段获取、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密,给权利人造成重大损失的行为8。
8、而侵犯商业秘密罪的罪名，各国规定不大一样。由于各国经济发展水平、法制观念、文化传统、风俗习惯等方面存在差异，不同国家对侵犯商业秘密犯罪确定了不同的罪名:如美国将侵犯商业秘密的犯罪细化为两种罪，一是经济间谍法第 1条规定的经济间谍罪，另一是第 2条规定的盗窃商业秘密罪;意大利在其刑法第 12章规定了泄露职务上的秘密罪和泄露学术或产业秘密罪。而我国1997年修订的中华人民共和国刑法规定的是侵犯商业秘密罪。根据我国刑法规定，侵犯商业秘密罪是指行为人采取非法手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。二、侵犯商业秘密罪的构成要件分析（一）主体关于商业秘密
9、罪的主体，各国的立法规定存在差异。例如美国1996年经济间谍法规定的两个有关商业秘密犯罪的主体不仅包括本国法人和自然人，还包括与美国有经贸往来的外国人和外国政府。新刑法颁布后,刑法界对侵犯商业秘密罪的主体看法相左,其中,以学者周道鸾为代表的少数人认为本罪的主体是特殊主体,且仅限于经营者(包括个人和单位), 9与此相反,大多数人包括于志刚、马克昌、高铭暄等认为本罪的主体是一般主体而非特殊主体,既可以是自然人,也可以是单位。7 711 8546 10384（二）客体我国将侵犯商业秘密罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，表明其同类客体是社会主义市场经济秩序，但对本罪的直接客体是什么，刑法
10、理论界主要存在两种不同的观点即复杂客体说与简单客体说两类学说之争,而且该两类学说又各自分别有几种不同观点。1就复杂客体说而言,其主要有以下五种观点:（1）王作富认为,“本罪侵犯了国家对市场的管理秩序以及商业秘密权利人的无形资产专有权。” 11162（2）于志刚认为,“本罪侵犯的客体,是公平竞争的市场运行秩序以及权利人对商业秘密的所有权。” 10713（3）梁华仁、裴广川认为,本罪“侵犯的客体,是市场秩序和商业秘密权利人的合法权利。” 12247（4）高铭暄、赵秉志认为,“侵犯商业秘密罪所侵犯的客体是复杂客体。在损害权利人合法权益的同时,也侵犯了国家对商业秘密的管理制度,后者就是此罪所侵犯的间接
11、客体。” 13109-110（5）赵秉志还认为,“本罪侵犯的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专用权和国家对商业秘密的管理制度。” 142862就简单客体说而言,其主要有以下五种观点:（1）赵秉志认为,“本罪侵犯的是商业秘密保密权。” 14286（2）陈兴良认为,“本罪侵犯的客体是被害人对作为知识产权重要组成部分的商业秘密所享有的保密权利。” 15283（3）杜发全认为,“本罪侵犯的客体是商业秘密权利人的权利。” 16473（4）马克昌认为,“本罪的客体,是他人的商业秘密权,即他人对商业秘密的专有权。” 8541（5）高铭暄认为,“本罪侵犯的客体是权利人对商业秘密的专用权。” 10384（三）
12、主观方面侵犯商业秘密罪的行为人在主观上应该存在故意，这是各国立法的共识。关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，在我国刑法理论界存在着几种不同观点：概括起来主要有两种看法,即故意说与疏忽大意过失说。1故意说又可细分为概括故意说、明示放任说与明示间接故意说。（1）概括故意说只是概括地认为侵犯商业秘密罪在主观方面是故意,并未明示故意的认知因素与意志因素。如王作富认为:“本罪在主观上必须出于故意。” 11 161（2）明示放任说,不仅概括地认为侵犯商业秘密罪在主观方面是故意,而且进一步明示故意的认知因素系明知,故意的意志因素为希望与放任。如高铭暄认为,“侵犯商业秘密罪的主观方面,行为人均出于故意,即明知自己的
13、行为会造成侵犯商业秘密权利人合法权益的后果,并且希望或者放任这种结果发生的心态。” 10113（3）明示间接故意说不仅概括地指出侵犯商业秘密罪的主观方面是故意,而且简明扼要地说明其罪过形式既包括直接故意,也包括间接故意。如马克昌认为,“本罪的主观方面是故意。通常是直接故意,但也不排除间接故意。” 85472疏忽大意过失说,认为侵犯商业秘密罪的主观方面既可以是故意,也可以是疏忽大意的过失。如有的认为,“本罪在主观方面表现在认识因素上分明知和应知两种情况:(1)明知是行为人确已认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密或者确已认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密;(2)应知是指行为人应当认识到自己的行
14、为侵犯权利人的商业秘密或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密。在明知情况下,实施侵犯商业秘密行为,应当是故意犯罪。在应知情况下而实施侵犯行为时又没认识到,符合疏忽大意过失的心理状态。” 8663 3还有观点从刑法第219条的角度分析刑法第219条第1款第(一)项“盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取权利人商业秘密”的行为,其主观心理态度是故意;第(二)项“披露、使用或者允许他人使用以前款手段获取的权利人的商业秘密”中的披露行为的主观心理态度可以是故意或过失,但是使用或允许他人使用的行为只能由故意构成;第(三)项“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使
15、用其所掌握的商业秘密”中的披露行为的主观心理态度可以是故意或者过失,但是使用或者允许他人使用的行为只能由故意构成。第二款“明知或应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密”的行为,其主观心理状态可能是故意或过失。17412 上海市长宁区人民检察院副检察长李飞强调在司法实践中，一般以“故意”为本罪主观方面，“过失”不构成本罪，其理由是:侵犯商业秘密罪本身是侵权行为，至于过失行为主观上不具有“侵犯性”特征。刑法上的过失是指行为人在主观心理状态上对危害社会的结果持否定态度，故因过失侵犯商业秘密的行为无从谈及犯此罪。三是认为本罪的主观方面既可以是故意也可以是过失。以上见解虽然认识有异，但争议的
16、焦点主要在该罪的主观方面是否包括过失的问题上。根据刑法第219条规定“明知或应知前款所列行为，获取、使用或披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论”，刑法理论界中多数学者认为该项条款中的“应知”是指行为人主观上出于过失。（四）客观方面 依据刑法第 219条规定，侵犯商业秘密罪在客观方面有四种表现形式:(1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为;(2)披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为;(3)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为;(4)明知或应知前列行为而获取、使用或披露他人商业秘密的行为。另外，
17、构成该罪还要求侵权行为人实施上述行为必须给商业秘密权利人造成重大损失。在此基础上,不少学者进而断定给商业秘密的权利人造成重大损失是侵犯商业秘密的行为构成犯罪即侵犯商业秘密罪成立的标志。如马克昌认为,侵犯商业秘密,“实施上述行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,才构成本罪。” 8546曹子丹、侯国云认为, “本罪是结果犯,只有侵犯商业秘密的行为,未给权利人造成重大损失的,不构成犯罪。6204三、侵犯商业秘密罪是否存在未遂形态对此，理论界存在以下三种不同的观点：（一）赵永红认为,侵犯商业秘密罪只存在是否成立犯罪的问题,不存在犯罪未遂的问题。理由是,根据刑法的规定,侵犯商业秘密罪是结果犯,即只
18、有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的,才构成犯罪。因此,对于本罪而言,不存在犯罪形态上的问题,只有成立不成立的问题。我们可称之为“犯罪成立说”。1862-72（二）张明楷认为,侵犯商业秘密罪存在未遂形态。理由是,刑法第219条中的“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件,侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题,即行为人已经着手实施犯罪行为,由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的,可以构成犯罪未遂。我们可称之为“犯罪未遂说”。19466-467（三）李洁认为,侵犯商业秘密罪只有在可能“造成特别严重后果”的情况下,才存在犯罪未遂。这种观点认为,在刑法分则中,一个罪如果规定了两个或者
19、两个以上的刑罚幅度,同时规定了数额标准,那么最低档次数额是罪与非罪的标准,但如果在符合第一档次的前提下针对数额巨大的对象从事犯罪活动没有得逞,可以作为第二个档次犯罪的未遂来处理。我们可称之为“折中说”。20持“犯罪未遂说”的学者认为,“问题的关键是刑法第219条规定的给权利人造成重大损失是区分罪与非罪的条件,还是既遂与未遂的条件?”“侵犯商业秘密罪是直接故意犯罪,从理论上看,除了情节犯不存在犯罪未遂外,其他的直接故意犯罪都存在犯罪未遂问题。因此,给权利人造成重大损失是区分犯罪既遂与未遂的条件,当行为人的侵权行为已经给权利人造成重大损失的,构成犯罪既遂;行为人已经着手实施犯罪行为,由于意志以外的
20、原因而没有给权利人造成重大损失的,可以构成犯罪未遂。” 21对此，学者杨志国认为从争议的理论基础看,刑法第219条规定的“给权利人造成重大损失”究竟是区分罪与非罪的条件还是既遂与未遂的条件,关键是如何看待我国刑法分则的立法模式。如果认为我国刑法分则规定的具体犯罪以既遂为模式,那么,“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现意味着构成要件的齐备,即犯罪的既遂,“给权利人造成重大损失”就是侵犯商业秘密罪既遂的标志。如果认为刑法分则规定的具体犯罪并非以既遂为模式,而是以犯罪成立为模式,那么,“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现仅仅意味着犯罪的成立;如果没有出现这种法定的危害结果,则不成立犯罪。
21、认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式的观点,是我国刑法理论界的通说。但近年来也受到了一些学者的挑战。如有的学者就坚持认为,我国刑法分则条文所规定的犯罪并非以犯罪既遂为模式,而是以犯罪成立为模式。22通过对“犯罪成立说”和“犯罪未遂说”的本原性分析,在犯罪构成理论的框架下,侵犯商业秘密罪是否存在未遂,完全依赖于对刑法分则规定的犯罪的模式的理解。这里,只有未遂形态存在或不存在的问题,根本没有“折中说”存在的理论空间。“折中说”更多考虑的是侵犯商业秘密罪的未遂形态是否具有实质可罚性,而不是该罪未遂形态在理论上存在的可能性。另外，有学者认为“商业秘密财产权”理论的提出标志着商业秘密保护理论的诞生。232
22、52 但是，作为起步较晚的我国对于此的认识及实践不足，理论争议较多，对于该罪的认定仍需进一步的探讨。四、结语目前，各国对于该问题均有较为成熟的理论出现。对于各种先进理论，我国可以参考，但应根据实际情况，从我国的特殊国情出发，选取吸收符合我国国情的理论，充分加以论证及讨论，为完善我国的立法做好充分而有效的准备，通过法律的制定与实施加强对于商业秘密的保护 ，以鼓励科技创新，促进科技进步，维护市场秩序，促进竞争并最终推动经济发展和实现社会公平。以促进我国科技的进步及经济的飞速发展，使我国可以立足于世界强国之林。 参考文献：1 张玉瑞.商业秘密法学M.北京:中国法制出版社，1999.2 杜国强，廖梅，
23、王明星.侵犯知识产权罪比较研究M.北京:中国人民公安大学出版社，20053 刘远山.论我国侵犯商业秘密犯罪的认定和处罚及刑法完善J.河北法学,2006(2)4 王俊明，李飞，赵宁.侵犯商业秘密罪若干问题三人谈J.中国刑事法杂志，2005(1)5 陈兴良.刑法疏议M.北京:中国人民公安大学出版社,19976 曹子丹,侯国云.中华人民共和国刑法精解M.北京:中国政法大学出版社,19977 于志刚.新刑法典拆解比较与适用M.北京:中国经济出版社,19978 马克昌.经济犯罪新论M.武汉:武汉大学出版社,19989 周道鸾等.刑法的修改与适用M.北京:人民法院出版社,199710 高铭暄.刑法学(新编
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26、恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩： 指导教师签名： 年 月 日 本科生专业文献综述规范化要求（说明：本表供经管文法科专业学生用，以下所有红色、蓝色文字仅供参考，学生在写作论文时请保留字体、字号，改写或删除掉文字，黑色文字请保留。每一页的上方(天头)和左侧(订口)分别留边25mm，下方(地脚)和右侧(切口)应分别留边20mm，装订线5 mm，页眉和页脚为5 mm。论文题目使用黑体三号字，正文使用宋体小四号字，首行缩进2个字符，行距为单倍行距；一级标题段前段后为0.5行，正文段前段后为0，字符间距为标准。为保证打印效果，学生在打印前，请将全文字体的颜色统一设置成黑色。以上说明参阅后请自行删除，包括本文本框！）
