同性婚姻合法化研究毕业论文.doc

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1、毕 业 论 文题 目 同性婚姻合法化研究摘要伴随社会的快速发展，现实中的许多现象正游离法律之外等待法律的规制与认可。“同性婚姻”是这诸多现象之一，而近年来学术界对同性婚姻入法却各说其词，各持观点。目前国外已有一些国家将其合法化，但在我国提案还没有通过。鉴于我国目前同性恋的历史及现状，同性婚姻入法既有其必要性也有其可行性，并借鉴西方已有法律的规定来制定我国相关法律，以更好的保护同性恋这一群体的合法权益。关键词：同性恋； 同性行为； 同性婚姻； 同性伴侣关系 Abstract With the rapid development of the society, there are many phe

2、nomena dissociating outside the law to wait for legal regulation and recognition, “homosexual marriage” is one of the phenomena, while in recent years the academic community held different opinions about the same-sex marriage into law .Currently there are some foreign countries legalize it, but in o

3、ur country the proposal has not yet passed. In consideration of our history and current status of homosexuality ,same-sex marriage into law is necessary and has its feasibility , learn from the law existed in the West can use for reference to develop Chinas relevant laws to better protect the legiti

4、mate rights and interests of gay this group.Key words: Gay；Homosexual behavior； Gay marriage； Partner relationship目录引言1第一章 同性婚姻的概述2 1.1婚姻的概念2 1.2同性婚姻的概念2 1.3同性婚姻与传统婚姻的区别3 1.4同性婚姻与事实婚姻的区别3第二章 同性婚姻的发展及现状4 2.1中国古代关于同性婚姻的相关事例及规定4 2.2西方古代关于同性婚姻的记载5 2.3目前西方国家关于同性婚姻的立法现状7 2.4 目前国内关于同性婚姻的相关现状8第三章 我国同性婚姻合法化的

5、必要性和可行性10 3.1我国同性婚姻合法化的必要性10 3.2 我国同性婚姻合法化的可行性12第四章 同性婚姻合法化对我国的影响14第五章 我国同性婚姻立法模式及立法建议155.1西方国家同性婚姻的立法模式155.2 我国同性婚姻立法模式的建议165.3我过同性婚姻立法在内容规定上的建议17结束语18致谢辞19参考文献20引言同性恋是一个世界性的话题，随着世界经济的发展以及人与人之间日益频繁的交流，同性恋也渐渐脱去了那种神秘的面纱。如今同性恋现象遍布世界各地。出于传统文化及伦理道德方面的考虑，世界各地对于同性恋现象有着不同的看法。我国自古就讲究儒家的所谓正统思想，同性恋在我国曾一度被歧视被贬

6、低被耻笑，而同性恋婚姻更是天方夜谭，是道德所不允许的，国家法律法规也没有任何支持同性婚姻的铭文。后来随着国家的发展进步人们已经渐渐意识到了，同性恋仅仅是众多社会现象中的一种，是人与人之间的一种简单取向，在建设和谐社会的过程中人们渐渐给予了理解与宽容的态度，这可以说是社会文明的一大标志。虽说国家对待同性恋的态度有了一定的宽容，但是与某些国家比还有些明显的差别，同性婚姻并不适合国家相关法律法规，也就是说从某些方面考虑，当前阶段同性婚姻得不到正常婚姻所能得到的法律保护，也就是说现实中一对同性恋举行结婚仪式并公开同居所建立的关系不是法律上规定的婚姻关系，同时他们之间的共有财产问题一直困扰着司法实践者，

7、他们相互之间是否有相互继承权利，是否可以领养小孩以及是否有相互代理权限法律都没作规定，遇到现实纠纷也不好判决。所以同性婚姻在我国合法化将是法律上的一大进步，能更好的的维护同性恋群体的合法权益，促进社会主义和谐社会的构建。本文以同性婚姻合法为切入点，全面阐述我国和国外同性恋的历史发展及现状，同时结合国外同性婚姻相关立法，深刻分析我国同性婚姻入法的必要性和可行性，在借鉴其他学者们研究成果的基础上，为我国同性婚姻合法化提出一些思考性建议。第一章 同性婚姻的概述 在今天同性恋，异性恋和双性恋是被认为不同类型的“性取向”，同性恋的性取向是以同性为对象的性爱倾向与行为。学术界普遍把它定义为“持久的对某一特

8、定性别成员在性爱，感情或幻觉上的吸引”。任何有同性性倾向的人在现在都可以叫做同性恋。他们之间的民事结合便是“同性婚姻”。在我国法律上对其没有任何规定，然而在现实中有越来越多的学者对其进行研究，同时也有人大代表在一直不断努力向人大提交相关法案，为同性婚姻在我国合法化做出不懈的努力。1.1 婚姻的概念 婚姻在传统上是男女两性依一定的法律、道德风俗和宗教礼仪的规定建立起来的夫妻关系。目前在我国是指婚姻双方即男女双方依据我国现行婚姻法到婚姻登记机关进行登记结婚，并共同生活而建立起来的夫妻关系。我国目前不承认道德风俗、宗教礼仪的婚姻方式，且也只承认94年以前的事实婚姻。1.2 同性婚姻的概念同性婚姻在我

9、国，法律目前没有对其作任何规定。我国现行婚姻法第八条明确规定结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行登记。可见婚姻双方主体必须是一男一女，明确的把同性婚姻排除在外。因此对同性婚姻概念，在我国法律上，也没有统一权威的界定，基本上都是一些学者和同性恋者参照西方国家对同性婚姻所作的学术解释和习惯解释。 美国通用版的韦氏词典对婚姻界定为：“婚姻是指经双方同意下的一男一女缔结的受法律保护的民事夫妻关系，婚姻也指相同性别的两个人依照传统婚姻的形式缔结的民事伴侣关系。” 2009年美国通用版韦氏词典重新修改婚姻的定义，同性婚姻被纳入。 该词典对婚姻后半部分的解释就是同性婚姻的 概念，然而在我国学术界，同性婚

10、姻是指双方男女同性依一定的形式结合，形成的同性伴侣关系，这一婚姻在我国是不受承认的，仅仅是学术界的观点。1.3 同性婚姻与传统婚姻的区别同性婚姻和传统婚姻虽然都是婚姻，但他们在我国婚姻上却有不同，主要有以下几点区别（1）概念的不同。一个是法律概念，一个是学术概念。（上已说明，不再赘述）（2）合法性不同。在我国婚姻法只承认男女异性之间的传统婚姻关系，不承认同性之间的同性婚姻伴侣关系。因此传统婚姻在我国受法律保护，而同性婚姻却不受法律保护。（3）结婚双方主体不同。传统婚姻双方主体是男女异性，而同性婚姻的双方主体是同性即同性恋者。（4）受规范的约束不同。传统婚姻受我国婚姻法的规范，而同性婚姻不受法律

11、规范，它受道德评价，因为它与现行的道德价值观不协调，因此受到现实中不同的评论。1.4 同性婚姻与现实婚姻的区别 现实中越来越多的同性恋选择在一起共同生活，公开举行结婚仪式。然而这与法律上的事实婚姻也有所不同，主要有以下两点不同（1）法律的认可不同。婚姻法规定只承认94年以前的事实婚姻，之后的事实婚姻必须登记才具有法律上的效力。然而婚姻法对同性婚姻没有规定，但从其规定可以看出，我国法律也不承认同性婚姻。（2）结婚双方主体不同。事实婚姻也是传统婚姻的一种，其主体仍是男女双方异性的结合，而同性婚姻却与传统婚姻相悖，其主体是男女同性之间的结合，即同性恋之间的结合。第二章 同性婚姻的发展和研究现状同性恋

12、现象是人类历史上各种不同文化中普遍存在的一种基本行为模式，无论是高度发达的科技时代，还是饮毛茹血的原始社会都可以看见它的身影。同性伴侣关系也随着同性恋现象发展而发展，且关于它们的研究也越来越多。2.1中国古代关于同性婚姻的相关事例及规定同性恋现象是人类历史上各种不同文化中普遍存在的一种基本行为模式，无论是高度发达的科技时代，还是饮毛茹血的原始社会都可以看见它的身影。在我国同样是如此，在历代的朝代里对同性恋有禁止过，同样也有放宽过，然而放宽时期多余禁止时期。甚至在我国古代的一些朝代里流传了一些著名的同性恋典故。“余桃”、“龙阳”、“断袖”便是最著名三个典故。在我国春秋战国时期，韩非子的说难篇中记

13、载着一篇“弥子瑕分桃的故事”，弥子瑕与卫国国王卫灵公一起游果园，弥子瑕摘下一个桃子吃发现很甜，就将吃剩下的一半给卫灵公吃，卫灵公没有生气反而很高兴把剩余的吃完，还说弥子瑕很疼爱寡人，明明自己喜欢吃却要留给寡人吃。这个故事听起来没什么特别，只是感觉两个男人如此对话确实肉麻，试想在古代，君王的地位是何等尊贵，敢把自己吃剩下的桃子给君王吃，安律应属“大不敬”，然而君王却不以为然，可见他们之间的关系非同一般。战国策魏策也有同性恋的记载即“龙阳”的典故，龙阳君与魏王有这样一段对话，让人听了不得不有所感叹。龙阳君说“我刚开始钓到鱼时特别高兴，可钓得多了，就想把前面钓的鱼丢弃了。于是我联想到今天我还可以服侍

14、于大王的身边，为大王整理枕头或床席什么的，并因为大王的宠幸而过上有头有脸的生活。可天下那么大，美人就像鱼那么多，而他们听说我被大王宠幸了，肯定也会提起裤腿争相献媚于大王。到了那时我肯定就会像我先前钓到的那些鱼那样，有着同样被弃的命运。想到这儿，我又怎么能不哭呢？”魏王听了很惊讶说“唉，宝贝儿，你错了啊，你既然有这种想法，为什么不早告诉我呢？”回朝后颁发了这样一条圣谕：“以后谁再敢给我介绍美人一律灭族。”可见他们同性之间的感情是多么的深厚，不比古代君王与娉妃之间的感情浅。汉书同样也有记载，“断袖”典故就是出自此书。汉代君王汉衰帝因董贤容貌秀丽而宠幸他，甚至曾想把汉室江山交付与他，有一次一起午睡过

15、后，哀帝起身时发现自己的袖子被还在熟睡的董贤压在身下，哀帝怕打扰了董贤的好梦，不忍叫醒他，便将长袖割断得以起身。这便是“断袖”的由来。因不忍把心上人吵醒而把自己的袖子割掉，可见他是何等的关心体贴。若身边是女子还可理解，但是是两个男人，恐怕我们就难以体会其间的真爱。然而在中国古代，并非只有春秋战国时期有同性恋的存在和记载，其他朝代也有，同时对同性恋的称谓也有所不同。像商书伊训中对同性恋的记载也许是最早的，它指出世有“三风十愆”，说“卿士有一于身，家必丧；邦君有一于身，国必亡；臣下不匡，其刑墨。”三风中有“乱风”，而“乱风”中包括“四愆”，其中的一愆是“比顽童”，即玩男童，搞同性恋。战国策秦策中又

16、有这么一段记载，晋献公“欲伐虞，而惮宫之奇存。苟息曰：周书有言，美男破志。乃遗之美男，教之恶宫之奇，宫之奇以谏而不听，遂亡；因而伐虞，遂取之”。而周书中说的是“美男破志，美女破居，武之毁也”，其意思是“美男”和“美女”都可能成为国破家亡的祸根。自汉代以后出现“男风” 男风指同性恋现象或同性恋活动，当时男同性恋被称为“男风”或“南风”，后来发展成为“乱风”。，从宫廷贵人后到民间都有所记载，一直延续民国时期，明清时期的同性行为更是达到高潮，明代官员喜好男色，甚至出现了“男妓”，这些“男妓”多半是为朝廷官员所宠幸。清代中叶后禁止京官狎妓，然而清代的“同性恋之风”在顺治时就已成气候，一直延及乾隆时期趋

17、于极盛。中国古代关于同性恋的记载还有很多，但是关于同性恋相关的法律条文却没有见过，虽然同性行为多见，但都是私密不公开的，偶尔有公开的，但受社会评论较多。有些君王和朝臣私养男宠参与朝政，也有的颁布圣谕如魏王，但大多还是受道德规制，道德的评价，然而在古代同性恋并未受到歧视，也未受到推崇，不过从以上记载可以看出古代大多数同性恋都是达官贵人、贵族等上层人士。他们甚至认为同性之间的性爱是更纯洁的，道义上不受到谴责。对于下层平民老百姓，他们玩不起，养不起，甚至经不起道德评论的压力。2.2西方古代关于同性婚姻的记载在西方古代关于同性恋的发展，走了一段曲折的路，由开始的盛行到中世纪的宗教社会的一些国家遏制再到

18、近现代一些国家的明确予以法律化。但同性行为也是一直未间断过，西方关于同性恋也是历史渊远。在4000年以前，古埃及人把男性之间的性行为看作神圣地事情，在古埃及的后宫，每一个女人都有一个亲密的同性朋友。古印度也有类似的情况。据记载，在古代的美索布达米亚，也有大量同性恋现象存在，并有许多男妓专门为同性恋者服务。在巴比仅供参考的神庙，男妓聚集在特殊的妓院中，由教会实行监督，由主教负责管理。在玛雅文明中，记载了“青春期的同性恋”现象，有专家认为，玛雅文明属于喜爱同性恋甚于异性恋的文明。在玛雅男孩在结婚之前，父母通常会给他安排一个男性玩伴（男奴），以满足他的需求。 李银河百科知识“同性恋千年史话”中关于古

19、玛雅对同性恋的记载。玛雅人还认为，成人之间的同性恋是天性使然，难以改变，因而对同性恋采取了宽容的态度 。在古希腊，希腊人反同性恋视为高等教育的一个分支。在军队里同性行为比较多，也正是因为同性恋之间的“同性之爱”，是他们赢得了许多战争的胜利。此外古希腊还允许同性恋男妓的存在，尤其在雅典更是如此，外国人可以长期包租男妓。尽管少年卷入卖淫父母要受惩罚，但真正被送上法庭的人极为少见。在公元前6世纪时，罗马男人也常为漂亮少年付钱。当时在自由人中还有一种习俗，即为少爷配备一个同龄的奴隶少年，以满足他最初的性欲望。这与玛雅同性现象相似。不止在古希腊、古罗马，甚至在更遥远的原始时代也同样有同性行为的现象。西方

20、中世纪是宗教盛行时期，政教不分，有些宗教反对同性恋，对同性恋的处罚也是非常严重的，有的甚至是处以死刑，而在那些政教分离的国家，出现同性恋得到国家的认可却得不到宗教的认可的特殊现象，但需要指出的事基督教国家认可同性行为，同时认可通信婚姻，但以穆斯林为主的一些宗教，特别是东欧及西亚的一些宗教国家，他们反对同性行为，拒绝承认同性婚姻，并判他们有罪。信仰伊斯兰的国家如伊朗、毛里塔尼亚、沙特阿拉伯、苏丹和也门，同性恋会被处以死刑。而尼日利亚及索马里的部分地区亦执行此法。而鸡奸的惩罚于不同的法律下有不同处理手法，部分人会被处以死刑，而部分人则会被监禁。在西方近现代社会，特别是近代工业革命以来，西方国家一直

21、热衷工业发展，在这一方面没有引起注意，但同性现象大量存在，随着西方启蒙思想的发展，带动了人们思想的解放，特别是近现代的性自由解放运动让同性恋群体开始渐渐浮现，尽管仍有人歧视他们。但截止目前为止西方已有20多个国家已经立法，不同程度承认和保护同性恋的合法权益。2.3目前西方国家关于同性婚姻的立法现状欧洲国家是最早开始寻找到解决同性婚姻方案的国家，在欧洲曾经历了三次同性婚姻的立法浪潮。在第一次立法浪潮中有丹麦，它把同性婚姻规定为登记伙伴关系，后来又做了修改。第二次立法浪潮发生在近20年。有法国、比利时、荷兰以及西班牙的一些地区，这些国家对同性婚姻采用了不同的法律规制模式。第三次立法浪潮发生在21世

22、纪，随着之前两次浪潮的发展，在这一时期有更多的国家对同性恋做了法律规定。在这些国家中荷兰调整了98年规定的伙伴关系，成为世界上第一个将结婚制度适用于所有伙伴关系而不区分他们的性别的国家。丹麦：第一个承认同性伴侣同居法律地位的欧洲国家。1989年发起了一项关于建立同性伴侣注册的议案。并于当年10月1日起生效。挪威：继丹麦之后于1993年4月1日通过自己的相应立法，8月1日实施。 瑞典：1994年6月23日通过，1995年元旦实施。 冰岛：1996年6月12日通过，同年6月27日实施。 荷兰：1998年1月1日，荷兰的家庭伴侣法正式生效。规定了同性伴侣享有部分异性伴侣婚姻家庭权利，如在退休金、社会

23、安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同性伴侣无权收养子女 。实际上是一部“同居法”。2001年又生效的一项草案规定同性伴侣可领养子女，同时允许同性恋结婚。比利时：2001年6月22日，比利时通过了一项法律草案，允许同性结婚使比利时成为继荷兰之后第二个允许同性婚姻的欧洲国家。 西班牙的部分地区：加泰罗尼亚自治区 、阿拉贡省相继通过法案承认同性、异性间同居的法律地位。 加拿大是继西班牙之后，世界上第四个承认同性婚姻的国家。南非也于06年正式承认同性婚姻的合法性。 德国：2000年11月10日 通过了有关同性恋者结为生活伴侣的生活伴侣登记法 ，社会上简称为“同性婚姻法”。 法国

24、 ：2000年1月，法国政府颁布实施了公民互助契约，规定“同居伴侣”可以登记一种新型的家庭关系。 芬兰：2001年10月，芬兰国会通过了一部法案，允许同性恋者以伴侣身份登记，该法于2002年3月1起正式生效。 除此之外，冰岛、巴西、捷克、斯洛伐克等国也不同程度地保护同性伴侣的法律权利。目前全球已有15个国家全国性、美国13个州与首都及墨西哥首都均先后承认同性婚姻的权利并准予注册，此外有十九个国家及四个国家内的司法区域承认“民事结合”，在权利与义务上与传统婚姻具有同等法律地位，但不称作“婚姻”；六个国家及一个美国的州承认其他司法区域的同性婚姻，但在本国或本州仍不予登记。另外，在几十个国家及美国多

25、个州，有关同性婚姻的政治与法律辩论仍在进行中。亚洲的日本，及美洲的一些其他国家也做了相关规定，这些国家无疑在同性婚姻立法方面走在世界的前列，走在法律的前沿。2.4 目前国内关于同性婚姻的相关现状凤凰周刊曾发表了致力于同性恋相关研究的青岛大学教授张北川的调查，据他调查统计“在我国同性恋群体在15岁至65岁的同性恋人数约在3000万，其中男性2000万，女性1000万。 中国2004年首次统计为500-1000万，2009年统计数据为3000多万。目前还在随人口基数在增长。就像左撇子一般约占总人数的11%，在生物学的概念上，不分国家、种族、文化和贫富的差距，同性恋占总人数比例一般都在2%5%。”中

26、国法制网记者廉颖婷09年也发表过一组数据“全世界约4%的人终身只有同性性行为；在中国，同性恋者占总人口比例为3%6%，具体说，是3600万以上。”由此可见大量已有的研究表明，同性恋者虽然在我国整个人口中比重较小，占少数，但其绝对数量并不小。曾提案同性婚姻入法的人大代表李银河说“同性恋是一种跨文化普遍存在的现象，也是一种独特的文化现象，作为一种亚文化（subculture），有它独特的游离于主流文化的特征；同性恋者作为一个亚文化群体，有其独特的行为规范和方式。” 然而对这独特的文化我国没有加以调整。对同性恋的规定还处于空白时期，既没有规定禁止同性恋也没有规定予以保护。同时也不承认同性婚姻。在我国

27、同性恋一直在受传统道德的影响，人们的传统夫妇观念一直影响对同性恋的看法。早在20年前，人们对于同性恋还是“谈虎色变”，总是带着异样的眼神看待同性恋，但随着社会的发展和人们思想意识的逐步开放，中国社会开始正视同性恋问题。对同性现象的对待有所改善，中国同性恋经历了非刑事化、非病理化，直到现在逐渐人性化的历程。主要有以下进步： 1997年刑法取消了1979年刑法关于“流氓罪”条款。而在此之前，尽管法律上没有明确同性恋行为就是“流氓罪”，但大部分地方的司法审判是按“流氓罪”来惩罚同性恋行为的。1991年安徽省发生一起女性同性恋者同居的案件，当地政法部门和公安机关认为难以定性，便遂逐层上报至国家公安部。

28、公安部的答复是:“什么是同性恋，以及同性恋的责任问题，在目前中国法律没有明文规定的情况下，你们所反映的问题，原则上可不予受理，也不宜以流氓行为给予治安处罚。”公安部的解释，不仅成为日后警方处理此类问题时的参考依据，也表明了中国对同性恋问题的非刑事化态度。2000年2月，北京市第一中级法院在一起涉及同性恋名誉权案件的终审判决中，撤销了一审判决中“同性恋目前在中国被认为是一种性变态行为，不被公众接受”的判词，从司法审判的角度第一次为同性恋“平反”。2001年4月，第3版中国精神障碍分类与诊断标准中将“同性恋”分为自我认同型和自我不和谐型，前者被从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋非病理化。它在中

29、国人正确认识同性恋方面起着不可忽视的引导作用，具有重大的积极意义。在看到同性恋在我国的处境有所改善同时还必须看到“把同性恋写入法律中予以保护，赋予同性婚姻与传统婚姻同等的法律效力”还需要一个漫长的立法过程。中国著名社会学家，中国社科院社会学研究所研究员李银河女士在同性婚姻立法方面一直不懈努力，曾4次向全国人大提交同性婚姻提案，历时7年，去年再度提交法案。虽然由于代表人数不够而没有成为议案，但她的呼吁与行动正引起更多人对同性恋的关注。对同性婚姻在我国合法化起着推动作用。 第三章 我国同性婚姻合法化的必要性和可行性 同性恋在我国发展历史久远，关于同性恋在我国立法方面却没有任何进步，社会要发展法律要

30、进步，我国同性婚姻合法应顺应时代潮流，根据已有研究表明，同性婚姻入法在我国既是必要的也是可行的。3.1我国同性婚姻合法化的必要性目前在中国，同性恋虽然人数庞大，但处处遭歧视，没有法律庇护的同性结婚也不为人耻。与人的常理推断刚好相反，群体庞大却得不到重视，得不到法律的保护。这也导致不断出现的同性婚姻相关的一些纠纷也难以做出合理依据的判决，特别是涉及财产的经济纠纷占据所有同类纠纷的三分之一，如同性恋一方是否有遗产继承资格、能否代理同性伴侣追偿死亡赔偿及代理相关诉讼、双方分手时财产如何划分在没有协议的情况下。现实实践中还出现过婚姻家庭其他纠纷如同性恋能否领养子女以及同性恋引起的抚养费纠纷甚至是否有无

31、民事代理权限纠纷等，任何婚姻家庭纠纷在同性婚姻里都可能出现而且也难以判决。同时在我国同性婚姻该不该入法也是一直热议的话题，但一直没有统一意见，这对同性婚姻入法道路有一定阻碍影响。如何减小公众对同性恋的歧视，加深对同性恋的理解？问题在不断出现，然而解决问题的方法却没有，社会是不会进步的，法律是不会完善的，同性恋者的人权也是难以保障的。因此同性婚姻入法在我国有其法律和现实的必要性。具体如下（1）同性婚姻入法是我国构建社会主义良好和谐社会秩序的需要。社会主义和谐社会的构建需要良好的社会秩序做保障，而良好的社会秩序的建立不仅需要良好的社会规范来引导，同样需要生活在社会中的每一个成员的配合。没有规范的引

32、导社会将无好坏是非之分，没有人的配合遵守，再好的规范也只是一纸空文，毫无作用。因此我国想要构建社会主义和谐社会要求我们政府制定良好可行的法律，以规范人们的行为。同样也要求每一个公民在法律的规范下行使自己权利。据统计，同性恋在我国已高达3600多万人，虽然在我国总人口中的比例较小，但其绝对数字却很大，而且大的不可忽视。而我国党员也才7000多万，只不过是它数目两倍，然而对于党员有一套完整的规范来规范他们的行为保护他们的合法权益，对同性恋群体却在我国庞杂的几万条法律中毫无踪影，只字未提。这显然太不公平，他们的合法权益得不到法律的保障。如果现行的社会无法让这类庞大的群体融入其中，势必会引起他们的不满

33、，社会也会因此而不再平静，和谐社会也将难以构建。（2）同性婚姻入法是真正体现我国宪法规定的“人人平等”和“保障人权”规定的体现 2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议审议通过的宪法修正案,将“国家尊重和保障人权”予以确认,体现了宪法规定的“一切权力属于人民”的根本原则。我国宪法明确规定尊重和保障人权，同时也规定了平等权，保障每个公民平等的享受宪法规定的权利，同性恋也是我国公民的一部分，他们只是与普通公民的性取向不同，而不能因此把他们划到公民范围之外。近些年来我国也批准了二十几个国际人权公约，在这样的背景下，我们怎敢忽视同性恋群体的基本人权？何况这类公民又不在少数。法律权利的实现离

34、不开一定的社会条件，在经济、政治、信息资源不平等占有的条件下许多平等权利对有些人来说是没有意义的。我国现行法律都没有将同性恋纳入去调整范围，甚至根本不承认同性婚姻现象，这也根本谈不上法律面前人人平等。连最基本的平等前提都没有，怎能保障最终平等权利的实现。因此同性婚姻入法是宪法保障和尊重人权，保障平等权的回应。（3）同性婚姻入法是引导人们客观公正的认识同性恋现象的需要。哲学上讲“人类对事物的认识总是需要一个过程。”在西方对同性恋的认识是经历了一段漫长曲折的过程，目前已有许多国家已经制定相关法律保护同性恋的合法权益，甚至将同性婚姻写入法律。同时也有一些国家反对同性婚姻。在我国，法律暂时还没有规范同

35、性恋现象，人们对同性恋的认识是在道德偏见的指引下，用传统的价值观即反对态度来对待他们。用偏见的价值观去看待事物，结果必然是有所偏见的。可想而知我国公民对同性恋的认识还需要一个漫长的过程，如何在这漫长的过程中正确的认识同性恋现象，就需要同性恋在和谐的法制环境下把最真实的一面展现给公众，这就需要法律给同性恋创造一个空间（制定一个法律规范同性恋的空间），让他们尽显真实一面。（4）现实大量出现的司法实践迫切要求相关的法律规定来指引。近几年关于同性恋的纠纷也越来越多，然而在法律体系中却没有相关任何规定，法官在碰到此类案件依照原有法律都难以断决。同时法律的空白也给了司法实践者较大的自由裁量权，同样也给了纠

36、纷一方较大的行为自由。这样就不利于法律的监督、公平的实现和权利的保护，因此迫切要求相应立法来调整这一类纠纷。3.2 我国同性婚姻合法化的可行性 同性婚姻入法、制定法律规范同性恋现象在我国不仅是必要的同样也是可行的，以下几点就可以说明它的立法在我国是可行的。（1）西方同性婚姻立法实践给我国同性婚姻入法提供了借鉴。我国现代的法律大多是借鉴西方国家的成功经验，再结合我国自己的国情制定出来的。西方国家在其他现代立法方面走在前列，其同性婚姻立法方面也不例外也走在世界的前沿，因此我国的同性婚姻立法可以向他们学习和借鉴。目前国外的许多国家已经寻找到解决同性恋的方案。在第一次立法浪潮中有丹麦。该国在1989

37、年法律中规定了登记的伙伴关系，其后十年即1999 年对之又做了修改。这种做法为其他大多数斯堪的那维亚国家仿效，他们纷纷立法对此做了相应的规定。第二次立法浪潮发生在近19 年。其中有匈牙利、法国、比利时、荷兰以及西班牙的自治区域。他们的立法产生了不同的法律规制模式。21世纪更多的国家对同性恋进行了法律规制。最为典型的就是荷兰由于对其1998 年将同性恋规定为伙伴关系的法律不十分满意，成为世界上第一个将结婚制度适用于所有伙伴关系而不考虑他们性别的国家。这也对我国产生了一定的影响。虽然我国从来都没有同性恋婚姻立法的先例，但这些西方国家成功的立法实践给我国同性婚姻立法提供了大量的参考，我国完全可以在其

38、中取其精华为我所用，选择适合我国的的立法经验。 （2）国内近年来的涉及同性恋纠纷的司法实践为立法提供了实践基础2008年1月21日，杭州市余杭区法院开庭审理了一起因同性恋者同居引发的扶养费纠纷案，法庭判决支持了同居一方支付另一方扶养费的请求。2010年江西南昌市的一名同性恋者因不堪昔日“恋人”的连续干扰，求助法律手段希望恢复正常的工作和生活。南昌市西湖区法院经过多种努力，成功调解了这起中国内地首例因同性恋引发的纠纷。等等还有许多有关同性恋的案例，目前发生最多的民事案例还属经济纠纷案例，占同性恋纠纷的三分之一，法院对这些案例所做的判决或引导，虽然不一定对我国的立法有所帮组，但司法解决纠纷讲究“案

39、结事了”，法官在断案过程中大胆构想，合理判案，所做的法律价值衡量的判断为立法提供了一定引导作用。为以后的同性恋民事纠纷的处理提供了借鉴。虽然我国不是判例法国家，判例不能作为法律，但法官根据公平、公正原则做出的判决，当事人没有异议的判决对我国的立法有很强的的指引性。同时大量的案例出现也为同性婚姻立法提供了可适用的空间。使其一出台就有很强的实用性。（3）国内相关法律人士对同性婚姻入法的研究提供了理论基础法律要想对某一现象进行规制，首先得对这一现象进行清晰深刻的认识，之后才能全面考虑，合理立法。同性恋在我国一直都没有进入法律的范围，人们对同性恋的认识也只是近些年啦才频频增多的，西方国家之所以能立法，

40、是因为他们对同性恋的认识经历了漫长的过程，认识比较深刻。然而我国立法者对同性恋的认识欠缺。目前近几年理论界对同性恋的研究越来越多，使其成为近几年的热点、焦点。其研究的越深，无疑是让我们对同性恋的认识就越深。目前关于同性恋的论文、图书以及刊物、影片也越来越多，丰富了人们对同性恋的认识。同时学术界对同性婚姻是否在我国合法化的激烈辩论以及提出的一些立法建议更是对我国同性婚姻立法提供了充实的理论指导。为我国立法减轻了障碍，铺平了道路。（4）宪法规定的人人平等原则及人权的规定为同性婚姻入法提供了许可。我国宪法规定任何法律的规定与宪法基本原则相抵触则自动失效。因此同性婚姻入法也不能与其原则相违背，我国宪法

41、明确规定人人平等原则，这一原则要求每个人平等的享有权利，履行义务。同时宪法也对人权做了规定，尊重和保护人权。同性婚姻入法正是基于此，保护同性恋的合法权益及人权。当然宪法规定的“公序良俗原则”并非能阻碍立法，我们知道这一原则没有具体明确的规定，什么是“公序良俗”法律没规定，现实中都是靠司法者自己的主观判断。虽然目前的道德价值观偏离同性恋，但应清晰的认识到这是基于对同性恋不清楚认识下的产物。我相信只要人们正视了同性恋，相应的道德评价也会改变，这一原则也自然包容了这一现象。因此宪法的相关规定为我国同性婚姻立法提供了许可。（5）目前趋势要求我国也应该把同性婚姻写入法律。关于同性婚姻，目前已有20多个国

42、家将它写入法律。西方国家的三次同性婚姻立法浪潮说明了同性婚姻已成为现代社会的立法的趋势之一，特别是第三次浪潮对我国影响很大，引起我国对同性婚姻的研究与认识，我国应顺着趋势走而不能背道而驰。要与国际化接轨。（6）同性婚姻合法化不会损害其他人的合法权益。婚姻法是调整一般人的婚姻关系，而同性婚姻法是为了调整同性伴侣间的婚姻关系，他们所调整的对象是一个封闭的婚姻家庭关系，是一个私领域，不会对其他人的婚姻关系产生影响，因此同性婚姻在我国入法不会引起法律间的适用冲突。第四章 同性婚姻合法化对我国的影响同性婚姻在我国合法化势必会造成一定的影响，同性婚姻立法也一样，根据现有的研究可以看出同性婚姻入法对我国有以

43、下几点有利影响 （1）同性婚姻合法化在我国，受益者最大的莫过于当事人即同性恋群体和婚姻另一方。法律对他们加以规制，明确他们之间的权利义务，承认同性婚姻与传统婚姻相同的效力，保障了他们的合法权利，可以让人们对同性恋加以认识，改变以前的歧视看法正确对待他们，还给他们一个正常生活的环境。同时现实的不允许，他们被迫与异性结婚，这样就剥夺了与其结婚的另一方追求幸福的权利，因此同性婚姻入法对另一方也有利，保障了他们的权益。（2）同性婚姻合法化，制定调整同性恋的法律，受益最大其次是司法实践者，没有法律的指引他们只能靠自己的主观定夺，往往是一己之见，很难保证公平公正，一旦法律制定完整，他们就有法可依了，这样能

44、更好的的维护当事人的合法权益。保证法律公平的实现，当事人也不会有所异议。减轻了判案的难度。（3）良好的法律有利于良好社会秩序的构建。 张文显法理学法律与社会的关系，良好的法律对社会具有积极作用。同性婚姻入法在我国有利于构建社会主义和谐社会，社会主义和谐社会要求要有完善的法律体系，制定关于同性恋的法律正好弥补这一漏洞，更好的规范同性恋群体的行为，更好的解决同性恋者的纠纷，保护他们的合法权益，让这一类群体更快放开包袱，放松心情，融入社会，奉献社会。 （4）同性婚姻入法允许同性恋结婚可以一定程度上缓解我国人口比例的压力。据调查我国目前正处于人口老龄化比较严重的时期，而且男女人口比例是7比1，严重失调

45、。一旦允许同性恋结婚，一些男同性恋的婚姻结合至少可以缓解一部分的人口比例失调。同时同性恋结婚后，其本身又不能生育小孩，一定程度上可以缓解我国的人口压力，同时他们可以领养小孩。在一定程度上也缓解了社会的压力。（5）同性婚姻入法允许同性恋结婚有利于减少艾滋病的发病率，据调查艾滋病最早是由同性恋引起的，允许同性恋结合有利于同性恋性行为的稳定，防止乱性行为减少艾滋病的产生和传播。对我国艾滋病预防也有不可忽视的作用。第五章 我国同性婚姻立法模式及立法建议为促进我国同性婚姻早日合法化，更好的保护同性恋群体的合法权益，我对我国同性婚姻立法在立法模式和立法内容上有以下建议，希望能对我国同性婚姻立法有所帮助。5.1西方国家同性婚姻的立法模式我国同性婚姻入法在我国是史无前例的，因此在立法模式方面还要借鉴西方已有国家的立法经验。目前全世界关于同性婚姻立法的国家有20多个，但这些国家关于同性婚姻的立法模式却不尽相同，主要有以下立法模式： （1）民事契约结合模式。这种方式是通过双方为组织其共同生活而缔结的合同来设定彼此的权利和义务，规制双方的生活。法国最先创设了这种结合方式，其1999年通过的关于民事团结契约的法律补充了民法典，规定同性恋双方可以缔结合同来组织其共同生活。这种契约式的同性伴侣