继续履行合同类判决的执行问题.doc

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1、法律适用 法律适用 2011 年 第 12 期 总第 302 期 2011 年 第 5 期 总第 309 期 特别策划：强制执行法的实践品行 继续履行合同类判决的执行问题 黄金龙 葛洪涛实 践 中 存 在 大 量 以 “合 同 有 效 ，继 续 履 行 ”为 判 决 主 议的，重新起诉解除合同或承担违约责任。 文的民事判决， 执行部门在执行这类判决时面临 第二，不符合最高人民法院关于人民法院执行工作诸多困难与困惑， 如是否具有可执行性、 执行的具体方 若干问题的规定（试行）第 18 条关于“执 行 标 的 明 确 ”的式、申请行政许可行为的可替代性、执行成本过大时是否 立案标准。仍应执行等问题

2、。 结合三个继续履行合同类判决的案例， （二）第二种观点认为继续履行合同类判决原则上不笔者试图对这一问题进行初步的探讨。 宜作为执行依据， 但是在特殊情况下， 如果符合一定条 一、相关案件中需要继续履行的内容 件，也应予执行，以维护生效判决权威，减轻当事人讼累 案例一：A 公司将政府出让给自己的涉案土地转让给 如判决认定一方已经依据合 同 履 行 了 主 要 义 务 ，另B公司。 双方约定 A公司的义务为完成拆迁、土地平整，达 一方未履行主要合同义务， 合同对未履行义务的约定具到城市房地产管理法第 39 条规定的条件后办理产权过 体明确；再比如一方交付剩余价款，另一方完成产权移转户。 后 A

3、公司违约，B 公司诉请判令：继续履行合同，转移 （办产权证）， 且已具备法定过户条件的案件。 该观点认讼争土地。 法院判决：合同有效，继续履行。 为，多数此类判决不符合“执行标的明确”的立案标准，但 案例二：C 公司、D 公司与 E 公司签订合同，约定：一、C 是一概认为属于确认之诉，没有执行内容也过于绝对，立公司与 D 公司共同转让涉案土地给 E 公司。 二、由 C 公司负 论的主要理由如下。责与 D 公司、案外人 F 公司共同向政府申请，调整三方毗邻 第一， 有些此类判决并未考虑强制执行的可能性及土地的拟建容积率（包括涉案转让土地及案外人 F 公司的 成本。 合同法明确规定“债务的标的不适

4、于强制履行或土地）。 三、E 公司负责委托设计上述毗邻三块土地的规划 者履行费用过高” 1的案件不能判决继续履行 ，故审判中方案， 经 C 公司、D 公司及 F 公司认可后报有关部门批准。 应对于是否适合继续履行进行审查和判断。 但部分继续后双方发生纠纷，E 公司诉至法院。 法院判决：合同有效， 履行合同类判决并未进行相应考虑。 如上述案例三中双继续履行。 方约定共同成立公司的行为能否执行？ 再如，案例二中双 案 例 三 ：G 公 司 与 H 公 司 签 订 项 目 经 营 权 转 让 协 方约定涉案土地的规划方案由权利人委托设计， 但须被议，约定：G 公司支付 H 公司一定款项后，H 公司将

5、涉案土 执行人及案外人予以认可。 这一“认可行为”是权利还是地经营权转让给 G 公司。 转让的方式是双方共同成立新公 义务、可否强制执行？ 此类判决有时对于执行的成本问题司，H 公司以涉案土地经营权入股， 然后将全部股份转让 也考虑不足， 此类判决涉及的部分案件权利义务关系复给G 公司。 在 G 公司支付款项后，H 公司未履行新公司注册 杂，履行步骤繁多，给执行造成了繁重负担。 实际上，在执与股权变更等义务，遂引发诉讼。 法院判决：转让协议合 行成本过大的情况下，坚持“继续履行合同”已 经 不 具 有法有效，继续履行。 合理性。 二、继续履行合同类判决是否具有强制执行力 第二，执行此类案件会危

6、及到审执分立的司法体制。 对此问题，不仅执行部门与审判部门之间存在分歧， 继续履行类判决的执行内容必须结合判决的说理部分与两个部门的各自内部也有不同看法。 合同的具体条款确定。 如果赋予执行部门该权力，将意味 （一）第一种观点认为继续履行类判决不具有强制执 着对于判决的实体审查， 危及审判与执行部门的职能分行力 工，同时当事人的权利救济也难以保证。 如果不赋予执行 第一， 此类判决属于确认之诉的判决， 没有执行内 部门该权力，则多数此类案件难以执行。容。 此类判决应当由当事人自行履行，履行过程中产生争 第三， 继续履行类判决的执行会引发与行政权的冲 1 合同法第 110 条【非金钱债务的违约责

7、任】当事人一方不履行非金钱债务或者履 行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 Journal of Law Application 9 特别策划：强制执行法的实践品行突。 如案例一中，涉案不动产的过户要先完成拆迁，这就 执行中的各种难题， 除执行成本大、 占用执行资源多之涉及到拆迁许可证的申请与许可问题。 如何厘清执行权 外，至少还有如下三个难题。与行政权的界限并作好衔接，并没有具体的规定，此时如 （一）执行内容的确定或者说合同内容的解释问题果行政权

8、力不予配合，执行效果难以保证。 如上所述，继续履行类判决 的 主 文 仅 是 “合 同 有 效 ， （三）第三种观点认为继续履行合同类判决原则上应 继续履行”，并没有具体的执行内容，执 行 内 容 需 要 结 合作为执行依据，例外情况下不能强制执行 合同、判决书的说理部分予以确定。 由执行部门还是由审 第一，继续履行是合同法规 定 的 法 定 违 约 责 任 方 判部门确定执行内容，大家意见并不相同。式之一，其基本内涵就是让违约方继续实际履行合同。 2 一种观点认为，应该由执行部门负责确定，因为此类这种判决当然具有强制执行力。 只有认为可强制执行，才 判决主要需要判断双方义务及其次序、申请执行

9、方是否已能通过诉讼程序法配合实现实体法上的民事责任制度。 完成了己方的义务，即申请执行的条件是否已经具备。 3 第二，继续履行合同具有给付的内容。 即使判决主文 这种关于申请条件是否已经具备的判断是执行部门经常中没有直接写明当事人的义务， 但结合经过判决确认的 需要面对的问题，也是其法定的职能。合同条款分析， 一般能够判断出合同尚未履行的剩余内 另一种观点认为， 上述观点没有充分认识合同继续容，从而得出明确的执行标的，符合“执行标的明确”的要 履行类判决的复杂性， 执行人员不仅要判断双方合同的求。 义务及其次序，有时还要 填补合同漏洞、处理 违 约 问 题 ， 第三，此类判决履行的 可 行 性

10、 与 成 本 问 题 不 能 成 为 这些都涉及到实体权利的判断。 如果在执行阶段处理这否定其执行力的理由。 合同法规定了 在合同不能或不 些问题，不仅会违背“审执分立”的原则，还可能会侵害到适于继续履行时，不得作出继续履行的 判 决 。 如 审 判 人 当事人的实体权利。 4所以应要求审判部门对具体的执行员严格执行这一规定，可基本防止 不适于 继 续 履 行 的 案 内容作出解释。件进入执行程序。 同时 ，对于经过审判人员权衡，认为不 （二）要严格按照合同约定 的 步 骤 执 行 ，还 是 只 要 实强制履行不足以弥补当事人损失的案件 ，即 使 执 行 此 类 现合同目的即可判决的成本较大，

11、 也是实现判决目的所必须付出的代 上述三个案例中，合同目的都是转移土地使用权。 但价。 根据判决及合同内容，尚有前置义务需要履行。 案例一中 第一种意见和第二种意见认为继续履行类判决主要 要求土地转让方拆迁并平整土地使其达到法定转让条是确认合同的效力，强调了执行内容的明确性，能够回避 件； 案例二中要求土地转让方申请变更涉案建设项目的继续履行类判决在执行中的困难，但是不好解释“继续履 容积率，之后再转让建设工程；案例三中要求双方设立新行”作为法定违约责任方式的立法现实，也不利于维护判 公司，一方以土地使用权投资入股新公司，之后将公司股决的权威。 第三种意见固然维护了合同法继续履行制度 权全部转

12、移给另一方， 以此达到最终转移土地使用权的与生效判决的权威， 但是却不得不面对此类判决在执行 目的。中的诸多难题。 考虑到在合同法上，总会存在违约损害赔 上述前置义务是否可以免除， 法院是否可以采取措偿不足以弥补损害的情形存在， 强制履行作为违约责任 施直接按照合同目的强制办理产权过户， 对此也存在两的承担方式必不可少，所以笔者倾向于第三种观点，同时 种观点。认为应在承认继续履行类判决执行力的基础上完善相应 1.第一种观点：应严格按合同的步骤执行制度，以解决此类判决在执行中的困难，切实实现继续履 第一，继续履行类判决的主文为“继续履行合同”，而行制度的目的。 非直邮迪趾贤康摹?根据严格执行判决

13、的法律原则，执 三、继续履行合同类判决执行中的问题 行人员此时不能对判决的主文任意解释， 必须不折不扣 承认了继续履行类判决的可执行性， 就要面对其在 的执行判决的主文。 这是审执分立的必然要求。 解释合 2 合同法第 107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 ，应当承担 继 续 履 行 、采 取 补 救 措 施 或 者 赔 偿 损 失 等 违 约 责任。“强制执行，合同法叫作继续履行（第 107 条），学说上又称强制实际履行或者特定履行，是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方履行合同债务，使守约方尽可能的取得约定的标的的违约责任方式。”参见崔建远：合同法（第 4

14、版），法律出版社 2007 年 7 月版，305 页；“当法院通过判决与裁定确定违约方应当承担实际履行责任时，违约方承担的是一种违约责任，此种责任具有强制性，换句话说，违约方仍然履行的是原合同的义务，但由于是在法院的强制下作出履行，此种继续履行已转化为强制的履行。 ”参见王利明：合同法研究（第 2 卷）2003 年 6 月版，561-562 页。 3 在双方权利义务关系复杂，次序繁多的情况下，其实也是判断每一次申请执行人申请时己方义务的完成情况 。 4 执行程序中解决的更多的是实现权利而不是判断权利的问题 ，因此其判断权利极其侵害的程序性保障不如审判程序。 10 Journal of Law

15、Application 法律适用 法律适用 2011 年 第 12 期 总第 302 期 2011 年 第 5 期 总第 309 期 特别策划：强制执行法的实践品行同、选择执行合同的义务超出了执行人员的权限。 中，被执行人要申请变更涉案土地的容积率 ；案 例 三 中 ， 第二，审判庭判决继续履行合同，应当已经考虑到某 被执行人需要与申请人一起向行 政机关 申 请 设 立 公 司 。些前置义务涉及到法律的强行性规定而不能省略， 否则 对于申请行政许可的行为是否可以替代履行， 6存在如下就会直接判令作出实现合同目的的行为， 而不是判决合 两种不同意见。 7同继续履行了。 如城市房地产管理法对于出让

16、土地使 1.认为可以代替履行用权的转让，强制性的规定了完成开发的程度。 在开发 5 第一，不会侵犯到行政机关的审批权。 由于行政许可程度未达到法定要求时， 法院无法直接判决转移土地使 的申请对于主体条件设置的是一般标准， 法院可以在符用权， 而只能要求双方按合同约定履行开发涉案土地的 合该一般标准的主体中指定代为申请人并通知行政机义务，至法律规定的程度再予以过户。 关。 至于许可证是否能得到批准，则由行政机关按照法定 第三，直接采取措施实现合同目的，事实上会遇到当 实体条件审查处理。 当事人对于具体行政行为不服，可以事人异议、有关机关不予配合等障碍。 还有些义务的履行 选择行政诉讼进行救济。

17、这样处理并不会侵犯到行政机影响到合同履行的效果， 省略前置义务对权利人不一定 关的审批权力。有利。 第二，不危及当事人的人身权利。 执行中需要保护的 2. 第二种意见：参照判决选择合同内容执行，在 不违 是自然人的基本人权，而非所有具有人身属性的权利。 所反强行法的情况下实现合同的目的即可 有对行为的执行都涉及被执行人权利的限制与剥夺。 具 第一，一般来说，当事人签订合同是为了实现合同目 有人身属性的行为也并非都不能替代， 如通过媒体道歉的，所以，对于继续履行类判决的执行 ，也应有 选 择 性 的 的行为，在被执行人拒绝履行时，法院就可以指定主体以执行合同内容，以实现合同目的为原则。 如案例三

18、中，执 被执行人的名义完成该行为并由被执行人承担费用。 只行法院在执行中即省略了成立新公司并转让股权的步 有强制执行或由他人替代履行会侵犯自然人的基本人权骤，直接裁定将被执行人的土地使用权过户给申请人。 上 或严重违反基本伦理道德时，才不能被强制或替代，如同级法院对此种执行方式也没有予以否认。 居义务。 对于商事法人行为的执行，更不存在侵害人身权 第二，严格按合同内容执行做不到，也不经济。 由于 的障碍。该类案件由当事人的违约引起， 合同规定的履行期限已 第三，如认定为不可替代行为，将无法保证判决的执被违反， 至少在这一点上严格按合同履行事实上已不可 行效果。 如认定涉案行为不可替代，则只能选

19、择间接执行能。 同时，严格按合同内容执行此类判决将意味着需要将 如拘留、罚款的方式促使义务人自行履行，执行效果难以合同的整个过程重复一遍，这不符合常理，也严重违背经 保证。济原则。 2.认为不可代替履行 还有， 严格按合同的步骤履行还会碰到一些难以解 第一，行政许可的申请具有人身专属性，同时有些申决的难题，如案例三中，双方约定成立公司的合同义务是 请需要准备一系列的文件，也必须由申请人完成，而不能否可以强制执行。 替代。 （三）申请行政许可行为的可替代性问题 第二，行政许可是一种行政行为，行政机关需要审查 上述三个案件都涉及到了该问题。 案例一中，A 需要 相应的条件，主体资格就是其中的条件之

20、一。 法院让其他完成拆迁工作 必须向行政机关申请拆迁许可证；案例二 主体代替被执行人申请本身就会造成司法权与行政权的 5 城市房地产管理法第 39 条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件。 （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资 总额的 25 以上；属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证

21、书。 6 学说上关于认定可代替履行行为的标准，存在“限定说”与“非限定说”之分。非限定说认为，行为由他人为之或债务人亲自为之，结果对债权人而言在法律上及经济上之价值并无不同，即为可代替履行行为；限定说认为，除上述标准之外，必须该项行为性质允许他人依自已之地位为之者 ，否则该项行为为不可代替行为。 例如：签名行为或债务人不承受票据债务之行为，均非他人得以自己地位取代债务人资格，故为不可代替行为。 我国台湾通说采非限定说。 参见赖来焜：强制执行法各论，元照出版有限公司 2008 年 4 月版。 第 690 页。 7 由于国有土地上房屋征收与补偿条例的出台，现实中已不存在由个人申请 房屋拆 迁 许 可 证 的 问 题 ，故 该 部 分 针 对 一 般 的 行 政 许 可 进 行 论述。 Journal of Law Application 11 特别策划：强制执行法的实践品行冲突。 民诉法修改后当事人复议的制度， 保护当事人程序上 第三，即使行政机关允许替代申请，但在当事人因不 .