《离婚损害赔偿之探讨.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《离婚损害赔偿之探讨.doc（8页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、离婚损害赔偿之探讨（北京高文律师事务所 马宏瑞律师） 婚姻法是关系到每个人切身利益的一部基本法律，而离婚损害赔偿制度则是现行婚姻法中的一项重要制度，该制度设立的基本功能在于对在离婚时，因夫妻一方的违法行为而给另一方造成损害时，该受害方可以向对方提出损害赔偿的请求，从而达到对受害方利益给予救济的目的。千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。近年来我国的离婚
2、率呈逐年上升的趋势，在婚姻关系中，由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情形下，一方当事人往往要忍受巨大痛苦、身心收到严重摧残，因而，离婚中的损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。一、离婚损害赔偿的概念和法律特点及功能（一）离婚损害赔偿的概念离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体
3、现法律的公正。离婚损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成伤害（特别是精神伤害），导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。（二）离婚损害赔偿的法律特点新婚姻法确定了一方配偶因过错而导致婚姻离异时，应对无过错方 承担损害赔偿的责任。与一般侵权责任不同，离婚损害赔偿具有以下特点：1、其权利主体是夫妻：这种人身关系的主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的伤害，其精神打击较大，内心创伤更重。2、在侵权对象方面：其侵犯的是婚姻权利即夫妻一方的人格及配偶权，主要表现在配偶人格利益及身份利益的损失。3、在违反义务方面：其违反的是婚姻义务，可能是积极义务，也可能是消极义务。4、在侵权
4、行为与损害后果的因果关系方面：离婚过错方的侵权行为不仅造成了受害方的损害事实，而且导致了离婚事件的发生。（三）离婚损害赔偿的功能纵观各国民法典的规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿都有以下几项功能：第一，填补损害。这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。第二，慰抚受害方。离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心
5、灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。二、建立离婚损害赔偿制度的必要性设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物
6、质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之忧，保障其离婚自由权利的实现。建立这一制度也是司法实践的迫切需要，它可以弥补离婚分割财产时“照顾无过错方”规定的不足，加大对无过错方的保护力度。具体说来，建立该制度的必要性如下：（一）有利于保护离婚当事人的合法权益婚姻是男女双方以永久共同生活为目的所形成的人身上和财产上的权利义务关系，婚姻的伦理本质决定了婚姻负载了权利、义务和责任等社会内容，过错配偶的重婚、通奸、姘居及虐待、遗弃等过错行为，均违反了婚姻义务的要求。过错配偶的这些违法行为导致婚姻关系破裂、夫妻离婚的
7、，往往使无过错配偶承受精神上的巨大痛苦。从经济学的角度来看，在价值日趋多元化的今天，人们对婚外性行为和虐待、遗弃等违法行为进一步宽容，过错方的负疚感下降，再加上现有制裁措施的执行不力，导致这些过错行为的成本大大降低。与此相反，其收益（主要指心里和生理上的满足）却不断上升，在越来越大的净收益的驱动下，婚外性行为及其他婚内过错行为也就有增无减。可以说，对故意侵害配偶权利的过错行为的补救是法律上的立法空白，减轻甚至取消了过错配偶侵害配偶权利的法律责任。再加上现代婚姻立法对无过错婚姻主义的确立，使离婚不再是对过错方的一种惩罚，而是对已死亡婚姻的确认和解除。离婚已无法再体现惩罚过错配偶的补偿，宜于使无过
8、错方心理上得到平衡，减轻或抚平其心里上的痛苦，从而切实保护其合法权益。同时，对于侵害配偶权利的过错方也具有警示和威慑作用，并为追究其违法行为提供法律依据。（二）是实现“离婚自由”的重要保障在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一系列问题。目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从一个人的社会生活来看，
9、这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了“老来伴”，实际上是她当年的保险投资被剥夺了。此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女，承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位（而不仅是财产）也往往有妻子的功劳。但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，可以在一定程度上消除无过错方的后顾之忧，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了“离婚自由”的实现。（三）确立离婚损害赔偿制度是配偶身份权的
10、民法属性的体现配偶身份权是配偶间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然形成的权利义务的互动整体，带有人格互融、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。古代社会身份权以支配为本质，现代社会的配偶权则在确认人格自由、人格独立、人格平等和人格尊严的前提下，配置配偶双方扶助、抚养、生育等权利义务，进入婚姻共同体中的任何人都必须尊重这种互动的权利义务，按配偶身份约束自我，即维护自己的权利，同时也尊重另一方的权利。与配偶身份权配套，法律应该规定侵犯身份权的后果归属及救济措施。由于配偶权属私法，只能通过民法调整方法和民事责任手段加以规范。我国民法通则从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以婚
11、姻法作为专门调整婚姻家庭关系的法律是应当做出规定的。三、离婚损害赔偿制度的内容新婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出，新婚姻法确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定，这是婚姻法从立法技术和立法规范的角度做出的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时，不能不先考虑离婚损害赔偿责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其适用范围和构
12、成要件等内容的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。（一）离婚损害赔偿制度的适用范围。根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言，因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用，即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚。协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则，所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致意见。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能达成协议，
13、则法院要根据事实和法律做出裁判。实践中需要注意的是，如果无过错方在离婚时并未提出损害赔偿之诉，离婚后还能独立提起离婚损害赔偿诉讼吗？根据解释30条规定的不同情况，可作如下进行处理：第一，无过错方作为原告基于46条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，而如果事后提起诉讼，给当事人的举证增加了难度，因此对于离婚后无过错方再提出此项请求的，依法不予保护。第二，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于46条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提起诉讼。第三，无过错方作为被告的离婚
14、诉讼案件，一审时被告未基于46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。同时考虑到目前当事人可能并不清楚法律赋予他的权利有哪些及如何行使，因此解释还增加了人民法院受理离婚案件时，应当将46条中当事人的有关权利义务以书面形式告知当事人的规定。（二）离婚损害赔偿制度的损害方式根据解释第28条规定：婚姻法第46条所指的损害赔偿既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。因为新婚姻法第46条规定的四种情形，即可能给受害人造成身体上的伤害，也将会给受害人造成精神上的痛苦和损害，所以损害赔偿应包含对物质和精神两方面的赔偿。实践中更多的离婚损害赔
15、偿的案件都没有造成财产损失（除了极个别的家庭暴力、虐待案件，可能会因身体上的伤害出现医疗费等物质损失以外），一方对婚姻不忠，给另一方造成的主要是精神上的伤害。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致婚姻破裂离婚的有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60以上。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，身心受到了严重摧残，尤其是精神上的痛苦和创伤。据对北京市中级人民法院1999年73件婚外恋离婚案件调查，61个案件的当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍”，有1件当事人“因精神和感情受到损害
16、导致身体某器官患重病”，有4件当事人“曾经萌生了自杀的念头”。因此对无过错一方进行精神损害赔偿，是完全必要的。综上就决定了离婚损害方式是财产损害和精神损害，而且主要是精神损害。（三）离婚损害赔偿制度的构成要件根据婚姻法第46条的规定和解释第29条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件离婚。（一）侵权行为。由于婚姻法第46条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿，这就使得我国离婚损害赔偿
17、的范围过于狭窄。（二）过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。即要求一方有过错，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。在此应注意离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定，构成侵权行为的是引起离婚的原因，即具有新婚姻法第46条规定的情形之一的行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状态。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。（三）损害事实与因果关系。
18、解释第28条明确规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，因果关系是归责的前提和基础，在离婚损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系，有了这种因果关系，受害人才能要求精神损害赔偿。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。（四）离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有新婚姻法第46条规定的四种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。根
19、据解释第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款还规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”基于这些规定，只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，就不能适用离婚损害赔偿，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。（四）离婚损害赔偿制度的赔偿情形新婚姻法确认的离婚损害赔偿的过错情形，重点是放在重婚和有配偶
20、者与他人同居上，其目的是维护一夫一妻的婚姻制度。从20世纪80年代中期以来，婚外的性关系一直是一个引人关注的社会问题。在经济发达地区，“包二奶”的现象呈公开趋势。由于“包二奶”在婚姻法修改过程中最终未确定为一个法律概念，因此新婚姻法上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。无论是“重婚”还是“有配偶者与他人同居”，都是对一夫一妻制的挑战，而一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍遵循和认可的婚姻制度。应该看到，即使是在离婚率居高不下的现代，婚姻解体所带给人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方违背忠实义务而导致的离
21、婚，对人的伤害最为严重，这种精神上的痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及到子女、甚至家庭中的其他成员。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神伤害或财产损失予以救济，这是民法的基本功能所在。离婚损害赔偿的目的，是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，离婚损害赔偿制度强化了人格权和身份权的法律保护，强化了婚姻中的法律责任，尽管法律对因过错离婚而导致的损害赔偿是有限的，将感情的创伤量化为金钱也是可悲的，但法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰，法律在此所体现的公平和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是有着积极的导向意义的。离婚
22、损害赔偿的过错情形还包括家庭暴力和虐待、遗弃行为。近年来，家庭成员之间的暴力伤害案件，引起了社会的关注。在这些伤害案件中，受到伤害的主要是妇女和儿童，受害人受到伤害之严重，以及由此引发的恶性案件，都使人们意识到应该尽快对防止家庭暴力进行立法，以保护家庭成员，特别是妇女儿童的合法权益。新婚姻法在第3条增加了“禁止家庭暴力”的规定，但新婚姻法及解释中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定是不一致的。新婚姻法和解释对家庭暴力的界定，不仅仅限于发生在夫妻之间，对家庭其他成员实施暴力，也可能构成家庭暴力。家庭成员之间偶尔发生的争吵、打骂，不能一概作为法律中的家庭暴力对待，暴
23、力行为必须在客观上造成一定的伤害后果，才能予以认定。解释对国际上通常概括的家庭暴力为“身体、精神、性”三个内容没有采纳，即没有将“性”暴力单独列出，而是将它与“身体、精神”暴力共同进行规定。因此，新婚姻法所说的家庭暴力，采用了狭义解释，将“家庭暴力”限定为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害到家庭成员身体和精神的行为。另外，虐待、遗弃行为也会使家庭成员在肉体上、精神上受到伤害，但虐待并不等同于家庭暴力，解释第1条规定：“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”虐待行为的一个显著特征就是行为时间的持续性且造成危害后果，应该说虐待的性质和危害程度要比家庭暴力更严重，家庭暴力只是虐待诸多表现中的一种，持
24、续性、经常性的家庭暴力就构成虐待。离婚损害赔偿的具体情形：（一）重婚行为，是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在婚姻法上构成侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令过错一方承担损害赔偿责任，补偿无过错方的损害。（二）有配偶而与他人同居的行为，根据解释第2条规定：“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”该行为须具备5个条件：与婚外异性（同性不算）；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。同时，在实践中构成离婚损害赔偿还应当是配偶因此而
25、引起离婚，或者主要因此而引起离婚。（三）实施家庭暴力行为，根据解释第1条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”（四）虐待、遗弃行为。虐待是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上遭受损害的违法行为，如对家庭成员的冻饿、打骂、恐吓等。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。虐待、遗弃情节严重的，在刑法上要追究刑事责任。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错方有权请求离婚损害赔偿。四、我国
26、离婚损害赔偿制度的完善（一）适当扩大离婚损害赔偿制度的法定范围 “从立法原义来说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿”。3但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，
27、但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别，特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。所以，对违背忠实原则的其他过错行为引起婚姻家庭破裂的，应当灵活使用法律和道德手段进行调整
28、，对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚过错赔偿制度，使忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现法律的公平性，体现裁判的公正性。（二）将有过错的第三人列为离婚损害赔偿的对象婚姻法解释(一)第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，有过错的第三者是否应当向夫妻中无过
29、错的一方赔偿的问题，有不同意见：一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任；追究第三者的赔偿责任问题，是此次婚姻法修改中，广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人，可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。此外，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为：“婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任”。4此外，第三者是不规范的法律术语
30、，没有明确的定义，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中无法操作，再者，对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾，也不是本法应当调整的内容。在离婚损害赔偿中，第三者可以被列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，与婚姻一方同居、结婚以及其他婚外性行为，以至婚姻方离婚，那么，第三者就具备了所有离婚赔偿的条件，应该对婚姻的另一方作出赔偿。但应该注意的是，在离婚损害赔偿中，配偶一方的故意往往是明显的，应该注意的是第三者的主观故意和过失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，她（他）自己本身也处于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。（三）对离婚损
31、害赔偿的主体“无过错方”进行扩充理解依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允，也不能体现“以人为本”的原则。这
32、样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。（四）明确
33、离婚损害赔偿中精神赔偿的相关标准“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。5应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；2、对受害人肉体所造成伤害程度；3、受害人受害后的后果。这些是决定
34、赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；4、受诉法院所在地的平均生活水平。总之，离婚损害赔偿制度在中国作为一项离婚救济措施制度，是保护婚姻当事人的合法权益所需要的最后一道屏障。离婚损害赔偿制度的确立，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护。但由于我国对离婚损害赔偿尚缺少实践经验，在理论上对许多相关问题又无法形成统一意见，因此在立法上难免有所不足。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的功能，在离婚损害赔偿的取证途径以及精神损害抚慰金的规定等方面尚需进一步的补充和完善。随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害赔偿制度将会变得更加完善，婚姻当事人的合法权益也将得到更为全面的保障。
