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1、中国古代民法典缺失原因之我见 摘要在中国古代的法律之中，与刑事法律的相对发达相比，民事法律的发展与形成却远不及刑法。尽管历代封建统治者都10分重视法典的编纂，各朝代几乎都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，而民法却并未形成系统、完整和严密的体系，没有构成独立的民法典。从不同的视角来看，可以看出，中国古代民法典缺失的原因是多方面的。关键词民法典；缺失；原因1、1点说明依通说，中国近代史发端于1840年，即在鸦片战争开始之后，中国进入了所谓“近代”的历史阶段，而列强的入侵的结果之1，便是推动了清末的1系列法制变革。在这期间，不管是否正式颁行，的确产生了1些民事法典，如1911年清政府制定的大清
2、民律草案、1925年北洋政府制定的民法修正案（第2次民律草案）等。由于本文的论述重点在于“中国古代”民法典缺失的原因，而“中国古代史”这1概念是1840年鸦片战争之前的中国历史，因此有必要说明的是，下文的讨论是根据前述的关于中国历史划分的通说来限定“中国古代”的时间范围，因而近代中国的民事立法不在本文的讨论范围之内。本文只考察1840年鸦片战争之前中国未能形成民法典的原因。2、引论对中国古代的法律进行考察，会发现1个很奇特的现象：中国古代的刑事法律相当发达，其科学性和严谨性并不亚于当时世界上其他国家和地区的刑事法律规定。但是，与中国古代的刑事法律相比，民事法律却远没有那样发达，没有形成系统的、
3、完整的、严密的体系，更没有形成独立的民法典。尽管历朝历代的统治者都10分重视法典的编纂，各朝代也都制订有法典，但这些法典大都属于刑法之规定，其中虽然涉及民事关系，如户、婚、债、赔偿等，但采取的是刑罚手段予以调整，因此，从某种意义上说，其本质上仍属刑法规范。看到这1现象，我们不禁会发出这样的疑问：在如此漫长的中国古代历史中，为何没有能够形成1部真正意义上的民法典？而这正是本文的写作目的之所在：试图通过1些不同的视角，对这1问题进行剖析。3、本论个人认为，产生这1现象的原因是多方面的，因而，有必要从不同的角度，以不同的视角来加以分析。（1）以统治者的目的为视角综观中国古代历史，自秦至清，王朝更迭不
4、断，1代又1代的帝王们虽然治国策略有所不同，但至少有1点是相同的，那就是帝王们的终极目标都是极力维护自己的统治地位。那么，如何维护自己的统治地位？最直接的方式就是要用军队、监狱等暴力机关，用来镇压或者惩治反抗自己统治的人。尤其是在1个朝代的建立之初，或者1个朝代内经过所谓“内战”而由某个人取得皇位之后，这种情形最为常见。中国古代讲究“师出有名”，也就是说，做1件事情要有充足的理由，而1国的统治者如果要镇压或者惩治那些反抗者，也必须找到充足的理由，这样才能理直气壮的采取行动。这样的理由是什么？显然，就是1国的刑事法律规范。统治者在取得了统治地位之后，要巩固自己的地位，首先就要通过刑事立法告诉那些
5、被统治者，不能反抗统治，否则就是犯罪，就要受到镇压和惩罚，因此，刑事法律的规定自然而然的就产生了。至于民事法律规范，站在统治者的角度来看，就远不及刑事法律那么重要了：统治者更习惯于运用刑法来调整社会关系，而“无视私人之间的权利义务关系，这就使民法的发展受到了极大的制约”。即便是民事关系，统治者也将其规定在刑事法律之内，用刑法予以规制和调整。这就在很大程度上剥夺了民法的生存空间，更不要说形成像刑法典那样的民法典了。（2）以民法本身之特性为视角民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，其强调的是主体之间的“平等性”。而在中国古代，人身依附关系长期存在，主体之间的关系有很强的依赖性，使其
6、相互之间很难形成所谓的平等关系。对于普通大众来说，个人利益不仅无足轻重，而且他们还承担着大量无偿而又繁重的徭役。对处在社会最低层、数量众多的奴婢，法律则规定他们是属于主人的生产工具和财产。民众、奴婢实质上不能平等的参加民事关系。在历朝历代，大量的民众、奴婢都是社会成员的主要组成部分，而恰恰是这最主要的社会成员，却不能以平等的身份参加民事关系，换言之，民法适用的基础性条件主体之间的平等性出现了缺失，这种基础性条件的缺失，直接削弱了了民法规范产生和发展的必要性。（3）以经济结构的特征为视角在中国古代社会自然经济、小农经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，生
7、产在相当大的程度上不依赖于市场，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。举例来说，春秋战国时期秦国的变法，为了发展封建的农业经济，保证国家的财源、兵源，即规定凡“努力本业，耕织致粟帛多者，复其身；事末及怠而贫者，举以为以孥”；3汉代颁布的算缗、告缗令，对商人课以重税；清代的禁海令严禁对外贸易国家推行重农抑商，而原本就没有社会地位的广大民众只能顺从于这样的统治。这样的局面，对民法规范的形成有两方面的影响：1方面，“重农”的结果，是渐渐形成小农经济的模式，而小农经济模式最大的特点就在于自给自足既然已经能够“自给自足”，便不再有进行商品交换之必要。另1方面
8、，“抑商”的结果，是使得本来就不发达的商品经济更加雪上加霜。这两方面的影响结合起来，严重阻碍了民事法律规范的形成，使民事法律规范看上去显得有些多余。（4）以人们普遍的思想状况为视角汉代之前，礼对社会民事生活起着1定的调节作用，从而对民法法典化产生了1定程度的排斥效应。礼是社会的统治工具之1，其主要内容是确认尊卑贵贱等级，调整以“尊尊”、“亲亲”为指导原则的社会关系。礼与法有着异曲同工之处，所谓“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”。4 到了汉代，经过释经解律，不仅在法典的编纂上引礼入法，而且在司法实践中实行“春秋决狱”。魏晋时期以经注律、以经解律的律学兴盛，使引礼入法的过程进1步深化。到唐代
9、，在以礼修律原则指导下，唐律“1准乎礼”，使礼的基本规范成为法律的主要内容，后世历代封建法律沿袭之。礼法结合适应了统治阶级的需要。礼调整统治阶级内部等级秩序，解决各种各样的纷争，实际上也对民事法律关系在1定程度上进行了调整。另外，礼是人们行为的最高标准，刑是人们行为的最低准则，两者合2为1，成为中国古代社会人们完整的行为规范正因如此，礼对民事法律的作用产生了1定的排斥效应。除此之外，在中国古代的封建社会，以儒家思想为立国的指导思想。儒家所倡导的“重义轻利”，严重限制了人们在物质利益方面的正当要求，甚至鄙视“利”，“君子喻于义，小人喻于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然
10、表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。（5）以文化、地理条件为视角从文化的角度来看，中国古代的社会文化以宗法制为核心，宗法制的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼，从而形成了等级森严的宗法原则。基于婚姻家庭关系而形成的宗法制度，是封建社会结构的基础。儒家思想，把父子、夫妻亲属关系提到了与君臣关系相等的地位，并列为所谓“3纲”。从而把夫妻、父母、子女等家庭亲属关系，确定为法律上的等级关系，从属关系，甚至奴役关系。这样的1些宗法制的原则，对民法有1定的替代作用：与国家制定法相比，宗族法更具体地从细节上对婚姻、家庭和继承等关系加以规定，并且重点突出其宗法性，具有作为国家制定
11、的民法条文的具体化和补充的性质，宗族法调整民事法律关系的有关规定，显然是民法的有效实施细则。但是，由于宗族法是千千万万个宗族自行制定的，具有分散性、独立性，自然妨碍了统1民法典的形成。从地理特征的角度来看，中国历来都是所谓“幅员辽阔，地大物博”。领土的宽广与小农经济对人民在经济上和地域上的限制是1对矛盾：人们不愿意，也没有必要4处游走去购买或交换商品，只在方圆10几里甚至几里的范围内活动因而没有必要形成调整商品交换的民法，此其1。其2，宽广的疆域也给民法典的制定和推行造成了障碍：1方面，民法的制定需要根据全国的情况，即需要收集全国各地的相关规定和习俗，从而制定出相应合理和便于实行的法典，但交通
12、的不便使得这样的工作实施起来难度巨大；另1方面，即便真的制定出来这样1部民法典，其在各地施行的情况也不容乐观，原因在于各地会根据自己的习惯法和宗族法来调整本地的民事关系，对不合本地习惯的法律规定有着本能的抵触，因此，即使有这样1部法典，也不1定能够抵挡得住地方习惯的抵制。（6）以法学研究为视角在中国，封建性的成文法是皇帝指定官吏起草的。官吏1切听命于皇帝，并没有自己独立的人格。自唐伊始，宋、元、明、清各朝的基本法典颁布之后都鲜有变更。如果提起修改法律，连后代的皇帝都有“变乱祖制”的顾虑，更何况那些原本就战战兢兢的官吏们。此外，中国古代的封建统治者实行思想文化上的“大1统”。汉武帝“罢黜百家，独
13、尊儒术”，法学研究被经义注释取代，法令书籍藏在官府，凡学者以吏为师，从而打击了法学自由研究，造成中国古代只有律学而无法学的情况。中国古代律学主要表现为司法官吏根据政治需要，以占统治地位的思想文化理论即儒家经义解释法律虽然对司法有1定的帮助，却少有对法理的探讨和对法律的批评，不能使律学发展为有创造性和权威性的独立的法律学科。5法律体系的发展与完善是以深入的法学研究为基础的，而法学研究必须由法学家阶层承担，如果没有法学的发展，没有法学家阶层的形成，而仅仅是注释经义的律学和1帮律学家在蹒跚前行，那么形成包括民法在内的1个1个的部门法所组成的1国法律体系，就仅仅是空谈而已。由前述分析不难看出，中国古代
14、最缺乏的恰恰就是这样的1个法学家阶层，法学家阶层的缺失，直接影响到部门法的建立民法典的缺失，与此不无关联。4、结语如前述，在中国古代，由于各个因素的共同作用，使得在相当长的1段历史时间内，中国没有产生真正意义上的民法典。而在当今中国，制定民法典的问题也1直被热议，希望通过本文的分析，可以为中国制定民法典提供1些历史方面的借鉴，对当下中国所处的历史时期和国情做1番细致的考量，进而推进民法典的最终形成。注释作者简介：赵世峰（1982），男，河南焦作人，郑州大学法学院法学理论专业2007级硕士研究生。见房绍坤，中国民法的历史、现状与未来 ，山东法学1997年第6期，第13页。参见刘晟廷，中国古代民法典缺失的原因 ，理论导刊2004年4月，第59页。3参见史记。商君列传 ，转引自前注2，第58页。4参见汉书。贾谊传 ，陈政事疏。5参见前注2，第60页。北大法律信息网
