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1、目录摘要Abstract引言1预期违约制度的概述 11预期违约制度的起源 12预期违约制度的立法现状 121国外预期违约的立法现状 122我国预期违约的立法现状 13预期违约制度与相关法律制度的比较 131公约中与英美法中的预期违约制度的区别 132我国预期违约制度与不安抗辩权制度的比较2我国预期违约制度存在的缺陷 21对预期违约构成要件的规定过于简陋 22默示预期违约标准不周延23合同法关于预期违约和不安抗辩权的规定既重叠又相互独立，二者之间在具体适用时存在着冲突24我国合同法没有对明示违约方是否享有明示拒绝履行的撤回权的规定 3对我国合同法中预期违约制度的立法建议31我国预期违约的构成要件
2、应借鉴公约对预期违约构成要件的规定 32对默示违约的适用条件及其判断标准予以具体化 33消除预期违约与不安抗辩权在司法实践中的竞合现象的方法 34增加对于预期违约方明示拒绝履行的撤回权的规定，使预期违约制度更加完善结论参考文献外文资料中文译文致谢论我国预期违约制度的缺陷和完善摘要本文以预期违约的起源和立法现状为出发点，对预期违约制度与相关法律制度进行比较。通过对我国合同法中预期违约制度的构成要件，默示预期违约的标准，预期违约与不安抗辩权的冲突，明示违约方明示拒绝履行的撤回权等方面缺陷的分析可以看出，合同法中关于预期违约制度的内容规定存在不足，造成实际生活中操作的不便。笔者提出以下几点建议：我国
3、预期违约制度的构成要件应进一步完善；默示违约的适用条件及其判断标准予以具体化；对于预期违约与不安抗辩权在司法实践中的竞合现象的方法作出相应的修改，以助于解决履行风险问题；增加对预期违约方明示拒绝履行的撤回权的规定，为当事人提供更全面的保护，更好的发挥法律的作用。关键词：预期违约；不安抗辩权；合同法 引 言预期违约制度起源于英美法以判例的形式逐渐形成的关于预期违约的法律原则和成文法中对预期违约的规则。通过先期追究预期违约行为人的违约责任的方式，平衡保护双方当事人的合同利益期待权。预期违约是法律对“效率违约”经济理论的认可。我国1999年颁布的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）中确立了预期违约
4、制度。其目的是使受害方提前获得法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，本文根据我国合同法的规定，对预期违约制度的有关问题做简要论述。一 预期违约制度的概述预期违约（Anticipatory Breach）亦称先期违约，是英美合同法中的一项重要的制度。1 参见王利明.预期违约制度的若干问题，载政法论坛1995年第2期.它适用于解决合同履行期届满前一方明确表示或另一方能预见其将不履行合同的情形。现在施行的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）在继承大陆法系基本理论的同时，也借鉴了英美法系中的预期违约制度。我国合同法规定的预期违约是指在合同订立并已生效之后,履行期限届满之前,当事人一方明确表示或
5、者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。预期违约包括明示违约和默示违约两种。2 同上.所谓明示违约是指当事人以口头或书面形式明确肯定地向对方表示其不履行合同任务,一方当事人可以直接解除合同,使合同关系消灭,并可以要求预期违约方承担损害赔偿责任；或者也可以等待合同的履行期到来,在另一方当事人实际违约时,按照实际违约请求对方当事人承担违约责任。所谓默示违约是指当事人以自己的行为表明其不履行合同义务,如债务人将应交付的标的物处分给第三人等。在默示预期违约时,一方当事人可以中止履行合同,要求预期违约方提供充分的保证,如果在合同的期限内,默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保,另一方当事人可以解除合
6、同,并可以要求损害赔偿,如果是默示预期违约方提供了充分的担保,另一方当事人则应恢复履行。（一） 预期违约制度的起源预期违约制度最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴纳陶尔案。在该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告表示将不履行该合同。5月22日，原告起诉，立即请求损害赔偿。在5月22日和7月1日之间，原告找到了其他工作。最后，法院判决原告胜诉，主要理由是，原告起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。法院认为，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其他合同
7、关系是合理的。3 高志和. “预期违约的法律特征”.长白学刊，2004年第6期.由此案例我们可以发现，该案的判决宣告了预期违约规则的确立。正如美国著名合同法学者柯宾指出的那样:“当事人一方明示预期违约的行为减少了合同的价值，这本身就是对另一方的损害。允许受害人立即起诉能够加速纠纷的解决，使受害人早日得到损害赔偿并从该纠纷中解脱出来。”1 张金花、李富建.预期违约.山东:鲁行经院学报，2003年1月8页.正因为如此，除美国的马萨诸塞州法院之外，明示预期违约规则己被英美法院普遍接受。此后，英美国家关于预期违约的判例都是由明示声明的方式构成。直到1894年，英国王座法院关于辛格夫人诉辛格(Synge
8、 v. synge )一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立，进一步完善了预期违约制度由于预期违约制度对促进当事人履行合同发挥了不可替代的作用，美国亦在统一商法典中明确采纳了预期违约制度，1980年在维也纳签订的联合国国际货物销售合同公约(以下简称公约)也采纳了预期违约规则，该公约第72条中“如果在履行合同日期以前，一方当事人已声明他将不履行合同义务或明显看出他将根本违反合同”就是关于预期违约的规定。大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通
9、市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的合同法第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。（二） 预期违约制度的立法现状1 国外预期违约制度的立法现状自20世纪以来，美国合同法一改过去以判例法为主的传统，加大了成文法的立法力度，对实践中众多合同判例加以归纳提炼后形成的成文示范法统一商法典和合同法重述在美国合同法理论与司法实践中发挥着重要作用。由美国法学会和美国州法委员会起草并极力推广各州采用的美国统一商法典，在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确
10、采纳了预期违约制度。2 潘琪译.美国统一商法典.北京：中国对外经贸出版社，2000年201页.该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在明示违约情况下受害人享有的选择救济措施的权利，而且还增加了受害人中止履行合同的权利。为了准确地判定默示违约，统一商法典第2-609条规定，“当一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，则构成默示违约”。3 同上.如果说统一商法典所确立的预期违约规则仍只局限于货物买卖合同中，那么由美国法学会组织众多学者、法官、律师编写的合同法重述(第二版)则把预
11、期违约规则上升为美国合同法上的一项普遍原则。此外，德国债法现代化法第323条规定：“在双务合同中，债务人未履行或者未按合同履行到期给付的，如债权人为债务人设定了一个履行给付或者继续履行的合理期限，而债务人在该期限届满后仍未履行的，则债权人有权解除合同。”同时，债法第325条规定，“在双务合同中，要求损害赔偿的权利并不因解除合同而被排除。”第280条规定第1款规定：“债务人违反债务关系产生的义务的，债权人有权要求赔偿因此而产生的损害。”由此可以看出，该债法已比较系统、完整的处理了预期拒绝履行的问题。2 我国预期违约制度的立法现状预期违约制度是合同法上违约制度的重要组成部分，我国新颁布的中华人民共
12、和国合同法（以下简称合同法）在继承大陆法基本框架和体系的同时，吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度，在第108 条与第94条关于预期违约作出了规定，第68条、第69条关于不安抗辩权和因行使不安抗辩权而中止履行及相应的担保条款，再加上同样适用于预期违约的合同法第7章关于违约责任的条款，形成了一系列有关预期违约的规定，构成了具有我国特色的预期违约制度。我国合同法对预期违约制度的规定，既沿用了大陆法系关于拒绝履行、履行抗辩权制度的基本理论和内涵，又结合了英美法系相关制度和我国实际情况做了新规定。我国合同法第94条第2项规定：“在覆行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，
13、”另一方当事人可以解除合同。第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。第69条中进一步规定：“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
14、”根据公约规定，如果订立合同后，因一方当事人履行义务的能力或信用有严重缺陷，或准备履行合同或履行合同中的行为表明他显然将不履行其大部分义务，另一方可以中止履行其义务，但中止履行义务的一方当事人无论是在货物发送前，还是在发运以后，都必须立即通知另一方当事人。如另一方当事人对履行义务提供了充分保证则他必须继续履行义务(第71条)。公约第72条规定:“(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效；(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证；(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务
15、，则上一款的规定不适用。”（三） 预期违约制度与相关法律制度的比较1 公约中与英美法中的预期违约制度的区别公约作为一个国际性的法律文件也采纳了预期违约的概念。1 张玉卿.联合国国际货物销售合同公约.北京:中国对外贸易出版社,1998年56页.但是，我们从公约中发现，公约仅规定了“宣告合同无效”的救济方式，而并未作了其他的具体规定。可见，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但在很多方面与英美法存在差异。1 朱新华.“我国合同法预期违约评析”.吉林财税高等专科学院学报，2002年第3期.（1） 预期违约的划分方法不同在英美法中，预期违约分为明示违约与默示违约，而公约则分为预期根本违约(第7
16、2条)与预期非根本违约(第71条)。所谓“根本违约”，即：“一方当事人违反合同的结果，导致另一方当事人蒙受损害，以至于剥夺了他根据合同规定有权得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且也没有理由预知会发生这种结果。”由此看出，预期根本违约有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要是默示。（2） 判断违约的标准不同英美法在这方面规定较简单，美国只有“有合理理由”的标准，适用中有较大主观随意性。而公约则对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体。（3） 提供充分履约保证的期限规定不同当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充
17、分保证之前中止履约。美国商法典第2-609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，对于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约却没有规定。（4） 预期违约的法律救济方法不同由于对违约的分类不同，二者在救济方法上也有差异。美国商法典中对明示预期违约的救济方法是等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）。对默示预期违约的救济方法是要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。
18、2 我国预期违约制度与不安抗辩权制度的比较预期违约制度与不安抗辩权制度都是针对当事人一方在履行期到来前有不履行合同义务的危险而设立的救济制度。这两项制度可以有效防止损失的扩大,减少受害人利益损失,平衡合同当事人双方的利益,实现公平原则。但是在大陆法系中并不承认履行期前有违约行为，为了保障先给付义务人的利益，避免先履行一方当事人遭受损失，则由德国首创了不安抗辩权制度。相对而言，英美法系则显得较为灵活、实用。若一方当事人明知对方已不能或不会履行义务,而不采取任何措施加以阻止,却仍必须继续进行履约准备或继续履行合同,任由自己冒损失不断扩大的风险而无能为力,这显然是不公平的。为了解决这一问题,英美法系
19、通过“法官造法”创制了预期违约规则以“有利于使损失降低到最低限度”的制度。下面，笔者将明示预期违约和默示预期违约与不安抗辩权进行比较。（1） 不安抗辩权与明示预期违约的比较不安抗辩权与明示预期违约都发生在合同有效成立至履行期限届满这段时间内。所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。1 王利明.民商法研究.北京：法律出版社，2001年2月.而不安抗辩权是指双务合同中，在后履行一方当事人出现财产状况严重恶化或丧失或可能丧失履行债务之能力等情形时,应先履行的一方当事人可以主张不安抗辩,在对方未履行对待给付或提供担保之前,可以拒绝自己债务
20、之履行。由此可见，后者在适用条件上（债务履行期限）规定比较严密；此外，不安抗辩权仅适用于金钱债权；明示预期违约规则适用于金钱债权、物的交付和劳务给付的请求权。最后从法律后果上而言，不安抗辩权适用的法律后果是债权人中止自己的给付,要求对方做履约保证；明示预期违约规则适用的法律后果是当事人可以根据自身的利益做出选择,或者解除合同,立即行使求偿权,或者继续保持合同效力,待对方到期不履约时,再行使损害赔偿请求权。（2） 默示预期违约与不安抗辩权的比较 前提条件不同。不安抗辩权仅适用于异时履行,并且必须是先给付义务人的履行期届满时才能行使,其权利人只能是先给付义务人,而默示预期违约无此限制,且双方当事人
21、任何一方都可行使。 行使权利原因不同。传统不安抗辩权的行使根据是他方财产于订约后显形减少,有难为对待给付之虞；默示预期违约的理由是包括债务人的经济状况不佳,商业信用不佳或债务人在准备履行过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险等情况。 过错是否为构成要件不同。不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错只要其财产于订约后显形减少有难为给付之时即可,而默示预期违约视为一种违约类型,要求违约方主观上有过错。 救济方式不同。不安抗辩权的救济方式是中止对待给付。而默示预期违约时,受害人一方面可以暂时中止履行自己的合同债务,另一方面有权要求对方提供担保；当另一方不能提供适当保证时,预见方可以解除合同或起诉。
22、（3） 预期违约制度与不安抗辩权制度应用价值分析通过以上的比较，通过以上的比较可知,预期违约规则比不安抗辩权制度更优越,其优越性具体体现在如下几点: 预期违约适应时间无限制,且平等赋予双方当事人救济权利。这有利于平衡双方当事人的利益。 预期违约的适用范围更全面。预期违约包括当事人一方明确表示或以自己的行为表明两种情形,而不安抗辩仅仅是后给付义务人一方的行为或状况表明两种情形。且预期违约适用于物之交付或劳务给付请求权,比不安抗辩权仅适用金钱给付请求权全面。 行使权利依据的原因更加具体。默示预期违约认定的条件合理、具体、全面,且受害人须有证据证明,这比之不安抗辩权的原因更有利于保护另一方当事人。
23、救济方式全面。在对方不能及时对履约提供保证时,另一方可以解除合同。2 张金花、李富建.论预期违约.山东:鲁行经院学报，2003年1月.以上分析可知,预期违约更有利于实现当事人利益的平衡和保护,维护交易秩序,极大地减少交易的风险和损失。正因为如此,预期违约规则才被公约所采纳。由于各国签署批准该公约,预期违约成为各国普遍接受的规则。二 我国预期违约制度存在的缺陷我国合同法引进预期违约制度弥补了大陆法系现有制度的不足，有利于合同当事人从自身利益出发自由选择有利的救济方式。“可以这么说，预期违约制度在合同法中的确立，意味着合同制度在自由意旨的基础上更为强烈地追求公平原则下的最大利益，合同法对于任何一方
24、当事人利益的关心都超过了以往任何时期的合同立法。”1 纪红玲、望靖东.两大法系在合同法中完美结合的体现.北京:中央政法管理干部学院学报，1999年5月.53页.由于我国合同法引进预期违约制度时存在着问题，因而导致其中所设立的相关制度存在着一些缺陷。特别是在与英美法和公约相比，显得过于笼统，缺乏可操作性。(一) 对预期违约构成要件的规定过于简陋在我国合同法第108条规定“当事人一方明确表示或自己的行为表明不履行合同义务的”，就构成预期违约，但是没有对不履行合同的行为达到何种程度却没有限定性规定。虽然第94条第二款有：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一
25、方当事人可以解除合同”的规定，弥补了第108条存在的缺陷，但合同法并未对“主要债务”的具体含义做出明确的规定，于是法官在司法实践中因对“主要债务”缺乏一个统一的标准，致使法官的审判裁定无所适从。笔者认为，所谓主要债务是指合同义务的主要部分，它关系到合同双方当事人能否得到他们的期待利益。在这里，我们所谈的预期违约就是为了保障当事人的合法利益，避免一方当事人不履行合同的主要义务而设立的。正如有的学者指出：“预期违约中所提到的拒绝履行应是对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使其合同目的落空。”2 蒋琼、高兰英.“完善我国预期违约之探讨”，新闻来源：人民法院报.然而，合同的次要内容要是被拒绝履
26、行，我们是不是可以认为其不构成预期违约呢？“次要内容”，并不妨碍债权人的根本目的，并没有使债权期待成为不可能，因此不构成预期违约。如果在法律上由于一方当事人对另一方当事人的微小合同义务的预期违反视为预期违约，从而中止合同履行、解除合同，必将导致预期违约救济权的滥用，损害合同另一方当事人的利益。比照英美法，以美国统一商法典为典型，对履行期限届满之前，一方当事人不履行合同义务，违反到何种程度作了明确规定。该法典第2-610条规定:“如果任何一方在合同任何义务尚未到期的情况毁弃合同，且造成损失将严重损害合同对方的价值，受损方可以”从中可以看出，该法典认为构成预期违约必须是其行为造成了对方当事人合同价
27、值的严重损害，即违反了合同的主要义务，方可构成预期违约，如仅是一般的损害，则不构成预期违约。对此，公约也有类似的规定。公约第71条规定:“(1)如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务”，第72条(1)规定:“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。”因此，我们可以看出公约对预期违约的认定，也是以根本违反合同作为其构成要件。然而，我国合同法中的预期违约的构成要件却没有明确的法律依据，还需改进。（二） 默示预期违约标准不周延 我国的默示预期违约只规定了“以自己的行为”而没有具体的标准。从合同法第
28、108条的规定中可以看出，合同法关于默示预期违约的情形表述比较含糊，即“一方当事人以自己的行为表明不履行合同”，并没有明确规定是否包括:一方当事人的经营状况严重恶化，转移财产或抽逃资金以逃避债务，以及丧失信誉等。当今社会，随着交易的频繁，人们相互间的信用和信赖已成为维系人类生产和生活正常进行的纽带，然而除了背离信用与信赖以外，还有可能是因为经济状况恶化、商业信用下降等情况导致将来不能履行合同。正是如此，美国统一商法典、公约都对此进行了规定，以期更充分地保护债权人的期待利益。然而我国合同法对此却规定的过于概括、抽象，违约情形不明确，实践中难以操作。对该条的解释目前存在两种观点:一种观点认为把非行
29、为而属于状态的资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿债务等列入预期违约持否定态度；1 全国人大法工委研究室编写组.中华人民共和国合同法释义.北京:人民法院出版社，1999年173页.另一种观点则认为一方当事人的经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、商业信誉下降、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形都属于默示预期违约的适用范围。2 王利明、崔建远.合同法新论.北京:中国政法大学出版社，2000年209页.对于第一种观点笔者不能赞同。因为如果将默示预期违约的适用范围仅仅的局限于一种“行为”，那么除“行为”之外的其它情形将可能导致对方不履约的情形所带来的风险，只有通过不安抗辩权制度加以
30、解决。不安抗辩权作为大陆法系的特有制度也被我国合同法采用，规定在第68条中，即“应当先履行债务的当事人，有证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”由上文可以看出，不安抗辩权的适用前提十分严格，必须是先履行义务的一方才能提起，后履行义务的一方当事人发现了对方有不能履行合同的情形，也只等到合同到期时，才能请求赔偿。而不能及时要求对方提供担保或解除合同请求赔偿。所以，该观点将大大削弱预期违约制度的作用，使许多债权人在履行利
31、益面临风险时无法寻求法律保护。第二种观点笔者赞同，因为只有将适用范围合理化,才能更好的维护当事人的合法权益,降低合同履行的风险。（三） 合同法关于预期违约和不安抗辩权的规定既重叠又相互独立，二者之间在具体适用时存在着冲突2004年4月27日，山东省东营市某化工公司与阜新某装饰公司签订了购销合同（以下简称购销合同案）。合同约定：购销货物为60吨，单价12500元；按需方电话通知送货；结算方式为5吨铺底，滚动付款（化工公司的解释为第二次货物到达验收时付第一次的货款，第三次货物到达验收时付第二次的货款，以此类推），货到两月内结算所有货款；合同履行期限从2004年4月27日到2005年4月27日止。合
32、同签订后，2004年4月29日化工公司向装饰公司发货10吨（仅发货一次），装饰公司收货，此后装饰公司也未通知其发货，2004年7月1日装饰公司付款20000元，余款一直未付，后化工公司以装饰公司预期违约不付余款为由于2004年11月14日诉至法院，请求对方支付剩余货款。1 “从一起案例谈预期违约与不安抗辩权(1)”.来源于:中国法院网.在本案中，化工公司系负先履行义务一方，如果其有确切证据证实装饰公司出现合同法第68条所规定的4种情况，在此种情形下，化工公司有选择权，它既可以依合同法第68条、69条采取中止履行，通知对方提供履行担保，直至解除合同等法律措施，也可依合同法第94条第（二）项、第1
33、08条中的默示预期违约的规定，迳行行使解除合同，追究对方违约责任的权利。根据上述案例我们可以看出，由于二者的救济方法不同，当事人不同的选择会导致不同的法律后果。因此，这两个法条之间的冲突势必给实践中的法律适用造成较大的混乱，从而不利于正确保护非违约方的合法权益。（四） 我国合同法没有对明示违约方是否享有明示拒绝履行的撤回权的规定2 鞠艳凤.论预期违约制度.山西大学.2003年.我国合同法对撤回权并没有做出相应的规定，但是在司法实践中仍有这类情况的出现，比如甲乙双方签订了一份演出合同，约定甲将于某日到乙方所在地进行舞蹈表演。在期限到来前，甲方通知乙方由于某种原因将届时不来表演，在乙方一边忙于起诉
34、追究对方的违约责任一边积极寻觅别的演员救场时，甲方又表示欲撤回通知照常演出。遇到这种情形，我们是允许甲方撤回拒绝表演的通知呢?还是仍追究其违约责任?如果不允许甲方撤回通知，从而产生的法律后果对合同双方都未必有利，甲方需要承担违约责任，乙方为此也需承担比先前更多的风险。若法律不为一方的意思留有余地，也不符合合同法倡导的“合同自由”原则；如果允许甲方撤回通知，那么因为甲方的通知对乙方所造成的损失，甲方应承担一定的赔偿责任，而不能没有任何约束。因此规定一定的条件会有利于保护守约方的利益。三 对我国合同法中预期违约制度的立法建议通过以上分析，我们可以看到，新合同法虽然引入了预期违约制度的相关规定，但是
35、对预期违约制度的内容引进不足，造成实际操作的不便，因此，在今后的立法中仍然需要进一步完善和充实，具体建议包括:（一） 我国预期违约的构成要件应借鉴公约对预期违约构成要件的规定根据我国的国情，我国预期违约的构成要件应当进一步的完善，这是十分必要的。我国已参加了公约，表明公约对我国是具有约束力的，参照公约第71条、第72条、第25条之规定，笔者认为：合同法第108条规定的“当事人一方不履行合同义务”应当明确为“主要债务”，即指合同义务的主要部分。因为合同主要债务能否履行决定着双方当事人订立合同时的期待利益能否实现，在履行期限届满之前，不履行，合同目的即不能落实，则构成预期违约；如只是不履行合同的部
36、分内容或从义务，不妨碍合同目的实现，则不构成预期违约。根据上面的情况，笔者建议，把我国合同法中的“主要债务”进行明确的解释，这样，更加有利于我国的发展，也适应了全球经济一体化的需要，减少了国际经济贸易中不必要的纷争。（二） 对默示违约的判断标准予以具体化。笔者认为，默示预期违约的适用条件，应在保留“当事人一方以其行为表明不履行合同主要债务”的同时，将“当事人一方根据客观情况预见对方将不履行合同主要债务”纳入到默示预期违约的适用范围。我国学者将“默示”定义为：当事人在实施法律行为时，对其内在意思表示不是通过语言或者文字表示，而是通过其他行为表示，并且对这一行为运用逻辑推理的方法或者按着交易习惯能
37、够确定其内在意思的，可以认定为默示。1 马源.中国民法教程.社会科学出版社1979年版，第150页.据此，当事人判断是否构成默示预期违约，须从当事人的行为判断。这里的行为不能简单地理解为“履行”或“不履行”应落实到当事人的经济状况、商业信用、履约能力等方面。合同法第94条、108条只规定了从当事人一方的行为去判断默示预期违约，而没有具体规定是何行为，显而易见其判断标准不完善。2 关军.预期违约制度在审判时间中运用的研究,载自徐学鹿主编：商法研究第2辑，法律出版社1997年版，第274页.鉴于合同法第68条的四种情形吸收了英美法的规定，采取列举式立法和概括式立法相结合的立法模式，这种模式适应了经
38、济合同纠纷中快速发展变化的趋势，使司法审判人员在适用相应情形时既有法可依，又可根据具体情况行使一定的自由裁量权。笔者建议在完善默示预期违约时应予以保留。（三） 消除预期违约与不安抗辩权在司法实践中的竞合现象的方法我国合同法制定时同时吸收了大陆法和英美法的两项优秀制度不安抗辩权和预期违约。合同法中的不安抗辩权堪称世界大陆法系国家合同中的典范。然而，将其与合同法中的预期违约制度结合起来考察就存在诸多“不兼容”的情形。而这种“不兼容性”又反过来损害不安抗辩权制度功能的发挥。所以，我们解决两种制度之间的冲突是非常必要的。英美法的预期违约制度具有更大的涵盖性，且与大陆法中的不安抗辩权具有相同的制度功能规
39、制履行风险。3 贺丹青.中国不安抗辩权与预期违约制度的路径选择.池州师专学报，2002年5月.而且，英美法传统中的务实精神及操作性强等特点更有利于解决本该由不安抗辩权制度规制的社会问题。值得注意的是，合同法)中的不安抗辩权制度的创新之处也正是汲取了英美法预期违约制度的结果。因此，笔者认为删除不安抗辩权制度而确立更为完善的预期违约制度不仅是可行的，而且是解决前述重叠与冲突的根本之道。这样，新修改后的预期违约制度有助于解决大陆法上抗辩权制度履行风险的问题。（四） 增加对于预期违约方明示拒绝履行的撤回权的规定，使预期违约制度更加完善我国合同立法应该借鉴英美判例及美国统一商法典第2-611条对此问题的
40、规定。它们认为这种意思表示的撤回应受到下面条件的约束:(1)撤回请求必须在对方没有解除合同之前做出，如果对方已做出解除合同表示的，契约己经解除，无法继续保持效力；(2)撤回必须在对方合同地位没有改变以前为之，例如守约方又与他人缔结了新的合同等；(3)受害方用其它方式表明他认为此种违约己成定局。 除了以上几方面外，笔者认为我国立法还应该在规范、合理的运用默示预期违约制度上继续努力，更好的保护合同当事人的利益。因为当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断并不能完全预见事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，
41、所以该制度很可能被滥用。 因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，建议我国预设一项责任，给当事人必要的制约。结束语任何法律制度都有是某个历史阶段社会和经济发展的反映，正如美国法学家霍姆斯所言“法律的历史不过是法官对规定价值不断重新审视和思考的历史。”预期违约制度也是如此，有其产生、发展的规律。预期违约制度作为英美法系合同法一项重要的法律制度被引入我国，必将使人们对合同法理论的研究进入一个新时期，对司法实践带来重大影响。比较国外立法和我国合同法的预期违约规定，可以看出我国预期违约制度，存在着诸多不足，在我国目前的合同法实务中，如何准确、恰当地适用预期违约这一法
42、律制度精粹，也是有一些盲点。笔者希望通过预期违约制度的研究，抛砖引玉、引起有关部门的重视，适时作出相关的司法解释，保证我国合同法预期违约制度的良好司法运行。参考文献1 王利明.民商法研究.北京：法律出版社，2001年出版.2 梁慧星.民商法论丛（第30卷）.北京：法律出版社，2004年出版.3 李先治.论预期违约法律制度.当代法学.2002年第08期4 郭燕枝.论预期违约法律的适用.人民司法.2001年第02期5 张金花、李富建.预期违约.山东:鲁行经院学报，2003年第1期8页.6 刘黎虹、刘桂艳.论预期违约和不安抗辩权制度.当代法学.2001年第03期7 潘慧明.论预期违约制度.理论探索.
43、2001年第04期8 刘正.论新合同法预期违约制度立法上的不足.南京经济学院院报.2001年第06期9 何骏.略论预期违约制度.法学杂志.2002年03期10 刘雪芹.论预期违约制度.内蒙古电大学刊.2003年第04期11 黄蓓.论预期违约制度.华东政法学院.2004年12 鞠艳凤.论预期违约制度.山西大学.2003年外文文献The Goals of Contract RemediesMark P. Gergen*This article offers a general account of the rules that regulate exit and loyalty in contra
44、ct disputes to make some fundamental points about the goals of contract remedies.1 The dominant goal of these rules, like all of contract remedies, is vindicating contracting rights.2 When contract rights give way it is almost always for one of two reasons. Rights sometimes give way to advance the g
45、oal of efficient performance. This goal is familiarly expressed by the mitigation principle and, in American contract law, by the theory of efficient breach. Rights also give way to advance the goal of remedial simplicity. In a nutshell, the rules that regulate exit and loyalty in contract disputes,
46、 like all of contract remedies, vindicate contract rights at the least cost and with the least fuss. This should be utterly unsurprising.More interesting are the trade offs made when these goals conflict. A contract rights certainty is of crucial significance. I define a contract right as certain wh
47、en the right to a performance from another is indisputable. There is an important distinction between the right to a performance and the worth of that performance to the right-holder. Often the right a performance is certain while its worth to the right-holder is uncertain. When a contract right is certain or indisputable contract law permits a right-holder to take a self-help measure, such as exiting from a contract, to avoid suffering an uncompensated loss even though
