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1、论我国民法中的替代责任内容摘要：替代责任是侵权责任形态理论中的重要内容，它是指基于特定关系，一方对他方的侵权行为所承担的法律责任。我国现行民法对替代责任的规定尚不规范和完善，理论界也有较多纷争，司法实践更是难以适从。本文从民法基本理论出发，对我国现行法中的替代责任进行分析探讨，并提出相应的完善建议。关键词：替代责任；雇主；侵权赔偿一、前言 任何侵权责任的归属必然会涉及到侵权责任形态的问题，直接责任和替代责任是侵权责任形态的最基本形态，任何侵权责任的确定首先必须在这两者之间选择，别无他途。替代责任是对他人的侵权行为所承担的法律责任。替代责任的确立时间相对较晚，理论界对替代责任的概念、理论基础、适
2、用范围等等还存在诸多分歧，实践中对替代责任的认识也较为肤浅，故笔者选择替代责任作为研究对象，对我国现行法中的替代责任进行分析，以期对替代责任有一个更清楚的认识。二、概述替代责任（vicarious liability），又称为代理责任、代负责任、间接责任等等。其起源于远古的法律制度，到了古代成文法时期，在世界各国的成文法典中已有普遍的规定。如古罗马十二铜表法第十二条规定：“家属和奴隶因私犯造成损害，家长、家主负赔偿之责”。对于替代责任的概念，理论界是仁者见仁，智者见智。归纳来说，有四种比较有代表性的观点。第一种是认为替代责任是责任人为他人的行为和为自己管领下的物件所致损害而所负有的侵权赔偿责任
3、。杨立新，主编.特殊侵权损害赔偿M.北京：人民法院出版社，1999.88第二种是认为替代责任是指责任人为他人的行为和为自己管领下的物件及其所从事的危险作业所致人损害而负有的侵权赔偿责任。王卫国，主编.民法学卷四：侵权责任法M.北京：中国政法大学出版社，2005.162第三种认为替代责任是指由于当事人之间存在着特殊的关系，一方对另一方的侵权行为承担的责任。张新宝.中国侵权行为法M.北京：中国社会科学出版社，1995.267第四种是认为替代责任通常是指某一实体或个人在没有被证实故意或过失地共同与另一方实施不法行为时，前者对后者的不法行为或债务承担的责任。转引自毛兆瑞.论雇主的替代责任J.中国政法大
4、学学报，2004年，（3）：129对于第一个概念，实际上认为替代责任包括对他人的侵权行为所承担的责任和对自己管领下的物件致损害而所负有的侵权赔偿责任两个方面。其理由是：物件致人损害并不是由人的行为所导致的，责任人并无致害他人的直接意图，其行为与致害事实无直接联系，只是由于该物件属于责任人所管领，因而由其代替物件承担责任。杨立新.侵权责任形态研究J.河南省政法管理干部学院学报，2004，（1）：6笔者认为该观点值得商榷。首先，从“责任”的涵义上来说，责任在法律上有多种意义。第一种含义为职责，如所谓生产责任制、岗位责任制等等，相当于英文中的responsibility。注：据韦氏学生词典，resp
5、onsibility的含义有：1.the quality or state of being responsibility. A :moral, legal or mental accountability. B :reliability trustworthness. 2. something for responsible.第二种含义为义务，例如法律上常有用的保证责任、举证责任等用语，应为保证义务、举证义务，相当于obligation。第三种含义，即所谓法律责任、民事责任等，其意指不履行法律义务而应受某种制裁，相当于英文中的liability。梁慧星，主编.民法总论M.北京：法律出版社，2
6、004.82民法意义上的法律责任是人对人的行为所承担的不利后果，行为是侵权行为法的逻辑起点，离开人的行为，侵权行为法的任何内容都无从存在。显而易见，在物件致害责任中，在责任人之外不存在其他人的行为，也就是说没有行为存在，认定侵权从逻辑上就是错误的。其次，我国民法通则第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”从该条规定可以看出，法律之所以规定所有人或管理人对物件致人损害承担赔偿责任，是因为法律推定他们的行为有管理疏忽等过错，让其举证自己没有过错，否则承担不利后果。人对其
7、管领下的物件致害,如同人使用物件致害一样,都是管领人本人的行为,只不过一个是积极的作为,一个是消极的不作为,作为和不作为都是行为。很明显，归责的落脚点还是行为人自己的行为，而并非为他人承担责任。因此，将物件致人损害的责任归入替代责任不管在逻辑上还是在法理上都是不正确的。第二种观点相对于第一种观点是多了一个方面：行为人从事危险作业引起的致人损害责任的承担。笔者认为将危险作业引起的致人损害责任归入替代责任更不妥当。危险作业是行为人自己进行的作业，由此造成他人损害的责任由其自己来承担。虽然我国法律规定危险作业致人损害实行无过错责任，但无过错并不是说行为人没有行为，只是从危险作业的特殊性等角度出发，在
8、归责时不必考虑作业人的过错而已。所以，危险作业致人损害是属于行为人的直接责任，而不是替代责任。当然，如果行为人是受雇佣而从事危险作业的，则另当别论。笔者认为第三种观点是比较好的反映了替代责任的本质特征，已经较全面的包含了替代责任的两个特点。其一，责任人与行为人的分离，这是替代责任最本质的特征。其二，责任人与行为人之间存在着特殊的关系，这种关系可能是血缘关系，可能是经济关系，也有可能是行政隶属上的关系等等。对于第四种观点，如前所述，对替代责任的本质特征即成立替代责任的基本要件责任人与行为人之间的关系上含糊不清，替代责任的成立以存在责任人与行为人之间特殊关系为前提，责任人因此为行为人的侵权行为承担
9、替代责任，而非一般的责任或债务转移，故存在较大缺陷，在此不再赘述。三、替代责任的法理依据替代责任主要包括两种类型：一是雇佣人的责任，二是监护人的责任。其中监护人由于和被监护人有着特殊的监护关系，对限制行为能力或无行为能力的被监护人承担责任的道理是很浅显，兹不赘叙。而替代责任主要产生于雇佣关系，雇佣人的责任是替代责任中最典型的形态，故下文着重以雇佣人的责任为考察对象予以分析归纳。一般说来，替代责任的理论依据大致有以下几种：第一，经济上的衡平理论。该理论认为，相对于资力薄弱的个人来说，雇主尤其是大公司经济实力雄厚，由其承担责任对受害人的保护更有利。相比较，雇员是一个没有可靠补偿来源的、几乎无力承担
10、经济责任的“稻草人”，将其作为承担责任的主体，会使损害赔偿的效率大打折扣。毛瑞兆.论雇主的替代责任J. 中国政法大学学报，2004年，（3）：130第二，报偿理论。雇主通过雇佣他人来扩展其业务范围，使雇主获得了更高的利润或者取得了更大利益的机会，“利益所在，风险所在”，雇主享受雇员的工作所带来的利益，那么也就应当承担更大范围的风险。雇员执行雇主所委托事务的过程中包含着实施侵权行为、侵害他人权利或利益的风险，这种风险理应由雇主来承担。因此，有学者指出：“基于报偿原理，令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共同倾向。邱聪智.民法研究（一）M.北京：中国人民大学出版社，20
11、02.103第三，风险分担论。美国的经济分析法学派认为，谁能以最低的社会成本订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担损害的赔偿责任。在受害人、雇员和雇主这三者之间，通常雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人，雇主也可以将赔偿费用纳入成本从而将损害转嫁给全社会承担，因此，雇主是最适当的“风险吸收者”。张新宝.侵权责任法原理M.北京：中国人民大学出版社，2005.296第四，伦理道德论。即认为雇主雇佣他人实施行为，实际上是以他人为自己的手足，雇员等于是雇主的替身，雇员的行为也就等同于雇主的行为，因此，由雇主承担责任符合“责归于上”和“万方有错，错在联躬
12、”的伦理。王利明，主编.人身损害赔偿疑难问题M.北京：中国政法大学出版社，2003.363替代责任是社会人文关怀的内在要求，体现了富者接济贫者这一基本伦理道德规范，发挥侵权行为法填补损失的职能，实现社会不幸分配的正义，从而有利于社会的和谐稳定。第五，注意义务论。雇主对雇员的选任不当,疏于管理、监督等作为与不作为行为是损害事实得以发生的主要原因。为了尽可能防止雇员对第三人侵权行为的发生,控制危险的最终来源成为必要。雇主责任的确立即可促进雇主在选任雇员时尽到合理注意,采取有效预防损害发生的措施。“法律通过让雇主对雇员的轻率鲁莽承担责任，使雇主成为一个安全监察员。如果允许雇主对他的雇员的侵权行为满不
13、在乎，我们就丧失了对社会生活最有价值的控制。”John G.Fleming.The Law of Torts,9thEdition,LBC Information Services,Sydney,1998.410第六，权利义务平衡论。即认为雇主通过其雇员扩张了其活动范围、利益范围,亦即扩张了其权益范围。从权利、义务相一致这一法律的基本要求出发,法律扩张其义务、责任的范围,要求其承担雇员职务上的危险性也是无可非议的。应当说，在现代社会，世界大部分国家都确立了雇主对其雇员的行为承担替代责任的原则，但此种原则的理论依据何在，理论界是见仁见智。前述六种理论虽然在某些方面可以对雇主所承担的替代责任做出解
14、释，但都难以对替代责任做出全面深刻的论证。对此，LORD PEARCE 教授却有着独特的见解：“雇主所承担的责任理论并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义。雇主被推定为其本人的利益而使用雇员，并且被推定能够更好地承当那些因为此种安排而偶尔产生的损害的赔偿责任，因此，当雇员在其职权范围内实施了侵权行为时，雇主必须就此侵权行为对世人承担侵权责任。”张民安.过错侵权责任制度研究M.北京：中国政法大学出版社，2002.393该见解虽然对替代责任的法理依据和存在理由评析不是很到位，却在实质问题上点明了替代责任存在的价值及根据，也为大部分学者所认同。诚然
15、，社会在不断进化，法律亦随着社会的进化而改变，以适应社会进步的需要，而现代侵权行为法也做出了积极的调整，不断的从个人本位向社会本位转变。正如不列颠百科全书所说那样：“侵权行为法最早的论点什么地方发生损害，就归什么地方负责基本上被现代的论点所代替，损害归社会来承担。”转引自杨立新，主编.特殊侵权损害赔偿M.北京：人民法院出版社，1999.92替代责任作为责任转化的一个桥梁，强调对受害人的补偿和救济，旨在实现损害的合理分担和风险的妥善分配，在保护受害人利益的同时又不过分苛求于侵权人一方的平衡点上体现了社会的公平正义和经济利益上的公道合理，正符合了上世纪以来法律分配正义的新理念。四、我国现行法中的替
16、代责任我国现行法中对替代责任并没有统一集中的规定，相关规定散见于民法通则、民事诉讼法、最高人民法院的司法解释以及有关单行法律法规之中。同世界各国关于替代责任的规定趋同，我国法中的替代责任大致上也可分为雇主的责任和监护人的责任两大类，而雇主责任是替代责任中的最典型形态。注：在我国法律语境中，雇佣关系多指非公有经济中雇主与雇员的关系，为统一起见，笔者将国家机关单位与其工作人员的关系也包括在雇佣关系之内1、国家机关单位工作人员致人损害的责任民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”但该条未指明承担责任的主体，不够严谨。
17、为此，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第152条进一步明确：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”这是国家机关对其工作人员职务侵权行为承担民事责任的明确规定。其特点主要是：侵权行为的行为人系国家机关工作人员在执行职务中所为；注：职务行为包括法律规定行使公法上的职权行为，也包括工作人员基于和其工作有关联的私法行为，如购置办公用品等等侵权行为违背了国家机关工作人员执行职务所应当注意的义务。国家机关工作人员执行职务致人损害的侵权，适用无过错原则归责，受害人只须证明有存在侵权行为和损害事实及二者之间有因果关系而国家机关
18、不能证明其有免责事由即构成侵权责任。特别应注意的是，现行法中关于国家机关工作人员的侵权责任，除民法通则第121条外，还有行政诉讼法第67条规定和国家赔偿法第2条规定。在适用中所应遵循的原则是：优先考虑适用国家赔偿法第2条之规定；若不能适用国家赔偿法第2条之规定，则再考虑适用行政诉讼法第67条之规定；若行政诉讼法第67条的规定也不能适用，才可适用民法通则第121条规定。2.企业法人和其他组织工作人员致人损害的责任我国法认为，法人作为社会组织，虽具有独立的团体意思和行为能力，但自身无法为具体行为。它对外进行业务活动，需要通过法人的代表人或其代理人来完成，这主要表现为法人的法定代表人和其他工作人员的
19、职务行为。企业法人的工作人员致人损害的侵权行为，由法人承担民事责任。我国民法通则第42条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。” 最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第42条也规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。”其中对于前两条规定中的“经营活动”作何解释，学者之间还存在争议。大多数学者认为，经营活动可
20、以包括合法的经营活动和侵权行为，企业法人对其他工作人员的侵权行为承担责任即是替代责任。张新宝.中国侵权行为法M.北京：中国社会科学出版社，1998.160但也有学者持不同意见，认为这里的“经营活动”仅指签定合同、进行买卖交易等合法的法律行为，而不包括侵权行为。因此该条规定不能作为法人承担替代责任的根据。毛瑞兆.论雇主的替代责任J. 中国政法大学学报，2004年，（3）：136为了解决这一问题，关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释对此作了进一步规定，该司法解释第8条第1款指出：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一的规定，由
21、该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”该条规定实际上包括两类人致人损害的责任，第一类是法人的法定代表人及其他组织的负责人致人损害的赔偿责任。民法通则第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”我国法人制度采法人实在说，认为法人机关就是法人意思的形成和执行者，法人机关是法人的有机组成部分，是法人的代表。江平，主编.民法学M.北京：中国政法大学出版社，2000.130135；郭瑞明，主编.民法M.北京：高等教育出版社，2003.6162，7172；法人的法定代表人对外进行行为时，该行为并
22、非其私人行为，而是法人的行为。法人的法定代表人的职务行为构成侵权时，也就意味着法人自己的行为构成了侵权，这是直接侵权行为，法人自然应当对其自己的侵权行为承担侵权责任。而就其他组织负责人的法律地位，我国法律虽然没有明确规定，但综合有关规定，可以得出结论我国立法上是将其视同法定代表人。王利明，主编.人身损害赔偿疑难问题M.北京：中国社会科学出版社，2004.333因此，法人的法定代表人和其他组织的主要负责人致人损害的责任，可并称为法定代表人的侵权致害责任。而这部分责任的承担，是法人和其他组织的直接责任。第二类是法人或者其他组织的工作人员的致人损害责任。法人或者其他组织的工作人员在执行职务活动中，造
23、成他人损害的，则法人企业或其他组织应当作为责任人承当相应的不利后果，这部分则属于替代责任。3.个体雇主对其雇员的责任 民法通则第43条和民法通则意见第58条均未包括合伙组织、个体工商户和农村承包经营户等个体经济成分中雇主对其雇员的责任。最高人民法院曾于1990年提出了关于贯彻民法通则若干问题的意见（修改稿），该意见第175条规定：“雇工在受雇期间从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任。”对上述情形下的替代责任作出了规定，但该意见并没有颁布施行，并不具备法律效力。1992年颁布的民事诉讼法意见第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中
24、造成他人损害的，其雇主是当事人。”该条规定从程序法的角度规定了雇主的替代责任。2003年颁布的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这是我国现行法律中关于雇主责任最明确完整的规定。但由于该司法解释第8条规定的是法人及其他组织的工作人员的致人损害的责任，那么第9条规定的雇主责任应该是指私营企业、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织等个体经济中雇主对其雇员所承担的替代责任。其实这种分类别的立法模式完全没有必要
25、，因为不管在哪种雇佣关系中，替代责任的本质和适用模式都可以是相同的。这种依据类型区别对统一的雇主责任分别进行立法的模式，违反了对民法主体的平等性要求，也给理论和司法适用上造成了混乱。故有学者尖锐的提出批评：“从比较法上考察，世界各主要国家民法的立法通例，也都是适用统一的雇主责任制度解决这一问题。这种区别规定的做法，除增加理论上的困扰和实务上的不便之外，并无实际意义。王利明，主编.人身损害赔偿疑难问题M.北京：中国社会科学出版社，2004.3844.义务帮工人致人损害的责任最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第13条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损
26、害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”互利互助、相互帮忙是我们中华民族的一项优良的传统，义务帮工也是我国生活实践中的一种常态，尤其在广大的农村地区，尚处在熟人社会之中，遇到忙事大事之时，亲朋好友、街坊邻舍之间出工出力，是一件很平常的事情。义务帮工的特点是出于亲情友情或者传统而相互帮忙，提供劳务而不计对价报酬。笔者认为，人身损害赔偿司法解释中对义务帮工致人损害的规定和雇主对雇员致人损害而承担责任的规定是一致的，这符合我国的实际情况，是应该值得肯定的。首先，从理论上来说，
27、在国外，特别是欧洲各国的侵权法中，判断雇佣关系的关键是对他人授权行为的监督，与他人执行这一任务是否得到报酬并没有关系。德冯巴尔.欧洲比较侵权行为法（上卷）M.张新宝译.北京：法律出版社，2001.244其次，从实践上看，义务帮工活动都是基于亲情友情等关系，无偿的出工出力，替被帮工人减轻负担，是属于好意相助行为，如让帮工人对其致害行为负责，是与我国传统的伦理道德相悖。第三，“谁受益，谁负责”，被帮工人从帮工人的活动中获得利益，基于报偿原理，应当由被帮工人承担帮工人致人损害的责任。第四，从外人的角度来看，帮工人与被帮工人的关系与雇佣关系并无太大的差别。帮工人与被帮工人之间是否存在报酬关系，外人难以
28、直接判断，如让外人来证明他们存在报酬关系，是非常困难，也是不合理的。而且根据合同的相对性原理，被帮工人和帮工人的内部关系对第三人并无对抗力，被帮工人首先要承担起自己的责任。因此，人身损害赔偿司法解释对义务帮工人类推适用替代制度，可谓“熟知法理、深谙人情，堪称我国民法的一大创新”。王利明，主编.人身损害赔偿疑难问题M.北京：中国社会科学出版社，2004.4435.其他有关雇主责任的规定我国1991年颁布的道路交通事故处理办法第31条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员
29、在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”道路交通事故处理办法虽被2003年的中华人民共和国道路交通安全法所取代，但上述规定涉及的问题仍有探讨的价值。本条规定中，但书部分的内容显然是对交通事故案件中雇主责任的规定。驾驶员如果是在执行职务行为中造成他人损失的，根据替代责任的原理，应由其雇主即所在的单位对外承担赔偿责任。不过，但书部分中的“机动车的所有人”指代不够明确，实际上是指当驾驶员的雇主不是单位的情况下，由该雇主个人承担赔偿责任。在一般情况下，机动车所有人即是
30、驾驶员的个人雇主，但也不排除机动车所有人与雇主不一致的情况（如现在许多地区的机动车层层转包等现象）。值得注意的是，我国于2003年颁布的道路交通安全法第七十六条第一款第二项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”该规定中的“机动车一方”仍指代不够清楚，是指车主、雇主还是驾驶员，理论上有分歧，司法实践中判决也不大一致，对此有关部门应该尽快出台相关司法解释或者相关规范性文件予以明确。另外，最高人民法院1993年发布的关于审理名誉权案件若干
31、问题的解答第六条规定的但书部分“作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”本部分规定是从诉讼程序上对新闻出版单位替代责任的规定。本规定中，单位承担替代责任的前提条件是作者与新闻出版单位为隶属关系，侵权行为是作者履行职务行为所致，因此，该规定与法人工作人员致人损害的责任在法理上并无二异，兹不赘叙。6.监护人的责任替代责任的另一大类是监护人责任，监护人责任又称被监护人致害责任、无民事行为能力及限制民事行为能力人致害责任、法定代理人的侵权责任等。我国民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任
32、的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”该法条即是监护人替代责任的法律规定，其内容与世界大多数国家的立法基本一致。但监护人承担的替代责任和雇主承担的替代责任的法理基础略有不同。其一，监护人之所以要承担责任，主要理由在于其与被监护人之间存在最密切的联系，最有可能通过日常教育和对监护人的监管来减少或避免此等损害的发生。张新宝.侵权责任法原理M.北京：中国人民大学出版社，2005.309其次，侵权人都是无民事行为能力或者限制行为能力人，没有自己财产，不能承担责任。让监护人
33、承担替代责任，将使受到损害的民事权利得到救济, 从更广阔的范围来说,就是消除社会危险因素,保障民事主体权益不受侵害。对被监护人侵权行为，监护人承担替代责任，当属无疑。但是如果监护人确实尽了监护职责还是没能避免损害的发生，可以适当减轻监护人的赔偿责任。只所以这样规定，主要是因为监护人承担的监护责任与其说是一种法律责任，毋宁说是一种道德责任。监护人含辛茹苦，对被监护人抚养教育已属不易，如完全承担额外的侵权责任，更是增加不少经济负担，不合情理。其次，监护人已尽监护职责，只是由于意志外的原因而未能避免发生损害，侵权行为并非其所愿。再次，监护人承担替代责任后，从伦理和实际的角度看，也不可能事后向被监护人
34、追偿。因此，出于公平正义的考量，不能让监护人承担无限制的责任。另外，根据民法通则第131条规定，单位担任监护人的不承担替代责任。有学者认为其立法理由在于：法律对单位担任监护人的规定，即由被监护人所在单位或其父、母所在单位、被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人，主要是基于社会主义道德风尚所做的规定，近乎社会福利制度的安排，这本身就带有人道主义色彩，不宜再给这些单位增加过重的经济上的负担。从实践来看，这些单位很难充分履行其监护职责。因此，基于社会公共政策的考虑，不宜让单位监护人承担替代赔偿责任。杨立新，主编.侵权行为法案例教程M.北京：知识产权出版社，2003.131笔者不
35、敢苟同：首先，从法理上讲，权利与义务是对等的，有职责必有义务，没有履行相应的职责，必应承受相应的不利后果，监护人如不承担相应的法律责任很难保证其能很好的履行监护人义务。对单位监护人的法律责任只能通过制度的设计等方面来解决，而不能设特殊例外规定，否则只能影响法律的公正性，削弱法律的效力。其次，对受害人来说，如是单位为监护人，则其损害就得不到赔偿，很不公平。民事法的主要功能是补偿和救济，“替代责任的设计并不是为了免除侵权者本人的责任，只是通过让雇主承担责任从而确保受害人获得实际有效的赔偿”，转引自毛瑞兆.论雇主的替代责任J. 中国政法大学学报，2004年，（3）：136显然，上述规定有违替代责任的
36、立法初衷。再次，一般来说，单位相对于个人来说，经济实力更强大，更有能力承担损失，而且这些单位大部分都是公有制性质，让单位来承担赔偿责任，能够保护弱者，维护社会稳定，也符合现代侵权行为法由社会责任取代个人责任的趋势及损失负担社会化的倾向。值得注意的是，司法实践中在被监护人致害他人的案件中，受害人经常只列被监护人为被告，而列监护人为法定代理人。法院判决书却直接判令监护人承担赔偿责任，这在诉讼理论上是讲不通的。有学者建议在被监护人没有财产时，列监护人为被告，被监护人不列为当事人；被监护人无财产时，列监护人和被监护人为共同被告。杨立新.侵权法判例与学说M.长春：吉林人民出版社，2003.254255笔
37、者认为这建议有一定道理，但容易造成诉讼不方便。因为被监护人有无财产、有多少财产，外人很难确定，更难以证明，这都有待于在案件审理中才容易查明。因此，可以规定允许其将被监护人和监护人列为共同被告。判决时，如被告人有足够财产，可以直接判决其承担赔偿责任；如财产不足，则判决监护人就不足部分承担替代赔偿责任；如果被监护人没有任何财产，则就直接判决监护人承担替代赔偿责任，而驳回对被监护人的诉讼请求。五、结语我国对替代责任的认识，无论在理论上还是在立法及实践上都存在很大的混乱，主要原因就是没有真正抓住替代责任的本质特征，甚至将替代责任与补充责任、不真正连带责任等混为一谈。替代责任是古老的法律制度，注入现代民法精神后，其应用范围不断扩大，这尤其需要我们加紧努力，对其基本概念、基本理论进入深入研究，从而促进我国民法理论水平的整体提高。
