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1、法律与科技问题的法理学重构法律与科技问题的法理学重构提要：目前中国关于法律与科技问题的法理学研究有所欠缺，因此，作者试图重构关于法律与科技的法理学问题和相关讨论。文章提出，法律与科技的关系，若作为法理学问题，应当对其中的根本性问题做出哲学思考。文章分别考察了科学和技术对法律制度、原则的各种构成性影响。至于法律对科技的影响，文章认为就总体而言与法律在规制社会生活的其他方面上的影响没有根本区别，因此难以独立构成一个法理学问题。 改革开放以来，科学技术在我国得到迅速发展，“科学技术是第一生产力”的思想已经深入人心。随着科技的发展，有关规制科技发展、推广的法律也日益增多。1984年北京大学出版社出版的
2、法学基础理论（新编本）教科书第一次将“法律与科学技术”纳入法理学的视野，这表明我国法理学研究者视野的扩大和对当代中国现实的关切。此后，在诸多法理学教材中，“法律与科技”问题一直是法理学构成部分。与此同时，有关科技的法律也已成为法学的一个重要分支。但是，如果认真考察我国目前对于法律与科技这一问题的法理学讨论，我们会发现这种讨论还很不深入注：例如，高等教育出版社1994年版的法理学教科书有关章节的论述结构大致如下：首先讨论科学技术对法律的作用，包括对立法和司法的作用；随后讨论法律对科学技术的影响，包括法律对科技发展的规制、组织管理等；最后谈论当代中国的法律与科技的一般发展。 法律与科技的关系与法律
3、和经济、法律与政治、法律与道德等的关系，尽管在一些细节或表述上略有不同，但基本结构大同小异，其结构体系显然受到公式化的辩证法的影响。这并不是说这种结构体系以及文字叙述或表述有什么错误；坦率地说，这并不是本文的关切所在，本文所关切的是，这种结构和表述是否具有法理学所要求的那种独特的理论性，是否对我们的智识有所挑战，是否促使我们对法律与科技的关系有一种更为一般然而又更为深刻的理解。我觉得在这一点上，现有的法理学的论述是有欠缺的。 在我看来，尽管将法律与科技问题引入法理学视野是一个重大发展，但是从一开始，这种引入就或多或少地忽视了法理学的一个根本特点，即法理学是讨论法律现象的根本问题的学科。从社会政
4、治和人文环境看，这种忽视在当时的形势下几乎是必然的，甚至是必需的，因为作为法学基础理论-而不是法理学-的一个章节，对这一问题不可能而且也不应当仅仅从纯理论的角度予以讨论。此外，科技法在当时还没有作为一个单独的部门法分支发展起来，因此，法律与科技的讨论确实可以甚至应当涵盖得更为宽阔一些。而就这一问题本身而言，法律与科技也的确可以从多个角度来讨论。例如随着科技的发展，具体的科技领域（主要是技术领域）势必产生一系列对该领域具有普遍性和强制性的规则，而科技发展也势必对法律的制定和实施产生诸多具体的影响。人们很容易从这种进路来考察科技与法律的关系，而唯物辩证法的一般理论也为这种考察进路提供了一个基本模式
5、。 但是，随着中国法学的发展，对科技与法律的问题做这种法理学分析就显现出某些不足。首先是科技法已经作为一个法学研究分支逐渐形成，先前有关科技与法律的法理学讨论已经颇为恰当地成为有关科技法教科书的导论部分。作为法理学讨论的法律与科技问题因此必需在学科的变迁中重新界定自身，必需重新界定法律与科技中的法理学问题。其次，先前关于法律与科技的法理学讨论往往借助于一种公式化的结构：XX的发展对法律有影响或需求，而法律又对XX有规制或调整作用。这种结构公式很容易组织一篇文字，但是往往会使我们忘记考察我们所讨论的问题本身的特殊性。事实上，社会生活的任何一方面的发展都可能产生对法律的需求，并进而对立法和司法产生
6、某种影响。例如，旅游业的发展需要旅游法，甚至旅游中出现“三陪”现象也需要法律规制，但是，我们不可能因此在法理学教科书中增加“旅游与法律”或“三陪与法律”的章节。当然，人们会反驳说，这些问题的重要性在当代社会中无法同科学相比。我完全同意。科技在当今的社会生活中的确起到了很大作用，但是科技重要并不因此就使得法律与科技的关系自然而然地成为一个法理学的问题。改革开放是当今的国策，要坚持一百年不动摇，其重要性无可质疑，但是它并不自然而然地成为（至少至今尚未成为）一个法理学（而不是法学）问题。因此，如果要将法律与科技真正作为一个法理学问题来讨论，我们必须重新界定我们的视野，学术研究也必须有所分工，有所为有
7、所不为，以便将法律与科技中那些真正具有法理学意义的维度提出来，并且系统地予以理论性的论述。只有这样，“法律与科技”才可能作为法理学的问题而不是作为一般的法律或法学问题得到深入讨论。 提出批评往往比较容易，真正具有建设性然而又比较困难的是要提出一种可能的替代。本文试图做出这种努力。本文将作为法理学的法律与科技问题的讨论限定在总体的科学技术对于作为总体的法律制度的影响。这里关键词是总体。强调总体，就是着重在一般层面讨论科技对作为制度的法律的影响，而不是讨论法律规制领域的扩大或某一项规制科学的法律。当然，文章将涉及一些个案，但是这些个案仅仅是为了说明科技与法律的一般关系，其关注点仍然是理论的主线，而
8、不是具体的实践。 为了便于讨论，首先必须对科学技术作出界定。如今人们习惯将科学技术联系起来使用，但是这两者实际上并不必然相联系，在历史上两者曾长期分离。科学一般以系统地理解世界为目的，是对人类知识的一种系统的整理和思考，在古代往往专属于有闲的贵族哲学家注：参看大英百科全书“技术观”条，中国大百科全书出版社1985年版，第233页。；科学因此并不总是等同于真理。而技术是人类在制造工具的过程中产生的，往往以便利为目的，尽管人们获得的技术可能符合科学原理，却与科学理论没有直接的关系。只是到了近代以后，由于商业制造业的发展，由于信息交流的增进，科学与技术的关系才密切起来，技术逐渐以现代科学实验和科学理
9、论为基础发展起来。进入20世纪下半叶，科学技术已经有了高度的发展，这两者的关系日益密切。今天，人们一般认为科学是以实验观察为基础的、以系统地发现因果关系为目的的社会实践，侧重以认识世界为目的；而技术则是人类改变或控制客观环境的手段或活动，以改造世界为目的注：关于科学技术的界定如同关于法律的界定一样，是个“你不问，我还明白，你一问，我反倒糊涂”的难题，至今没有一个公认的结果。参看宋健主编现代科学技术基础知识，中共中央党校出版社1994年版，第1-6页。外国学者的一些有影响的讨论，可参看ThomasKuhn，TheStructureofScientificRevolution，2nded.，Uni
10、versityofChicagoPress，1970；波普尔科学知识进化论-波普尔科学哲学选编，纪树立编译，三联书店1987年版。根据这个初步的界定，我们可以分别从科学和技术这两个方面讨论它们对法律的影响。 本文将不讨论法律对科学技术的影响，理由是至少到目前为止，这种影响与法律对其它社会领域或现象的影响还看不出有什么根本性的不同，其基本进路大致都是通过产权的界定、行为的规制来促进有利于社会的某个领域的发展，尽管在具体细节上、方法上会有所不同。因此，至少本文作者尚无法就此问题提炼出一个具有特殊意义的法理学的命题。此外，本文也不讨论法律本身的技术问题，理由是这更应属于法学学科内部的问题。 正因为此
11、，本文仅仅是关于法律与科学的法理学问题的一种界定和探讨，而并不是认为法律与科技的法理学问题就是如此。其它学者完全可能从其它角度把握和讨论这一问题，使对这一问题的法理学研究得以深入。（苏力霍姆斯） 科学对法律的影响 世界万物之间有普遍的联系，这一点人类很早就意识到了。然而，这些现象如何发生具体联系，却不是人们一眼就可以看穿的。因此，尽管人类从很早就有了因果关系的概念注；但是，在中国古代这种因果关系都不是用“因果”这个语词表达的，例如在老子的道德经中，因果关系是用“生”（“天生地”、“地生万物”）这样的概念来表述的。“因果”作为一个学术的术语，据哲学家考证，是随着佛教进入中国才流传开来的。注：但是
12、在一些具体的事物、现象之间究竟有无因果关系，以及有什么样的因果关系，这些问题却是人们至今一直在探讨的，并将持久地探讨下去。必须指出，人们之间的法律关系并不完全由或自动由自然的因果关系所决定；但是，关于自然现象或社会现象的某种因果关系的确认往往会影响法律制度的运作。因此，如果说科学是基于实验观察发现因果关系的一种系统努力，那么，因科学发展而引发的对社会生活的某一方面的因果关系的认定、理解和把握就常常会对法律制度，并对通过这一制度完成的责任分配产生重大影响。 一个例子可以说明许多问题。中国古代文献有一条很不起眼的记载，“奸宄杀人，历人宥”注：尚书。梓材。；意思是说歹徒杀人与过往的行人无关。这一记录
13、看起来很简单，但是仔细琢磨起来，却可能反映了当时司法实践的一个重要变化，而这一实践的变化是由于人们对歹徒杀人问题上的因果关系有了一个重要的具有转折性的判断注：一个事件是否被人们记录下来，虽然可能有偶然因素，但其中又不可能全属偶然。一般来说，人们并不记录那些习以为常的事件，特别是在上古时期，不仅由于文字是刻在甲骨、青铜或竹册之上，不可能大量记载当时人们认为是日常的琐事，而且因为文字几乎从一开始就是同政治、法律相联系的。“书写在诞生初期，并不是作为言语的通行表征，而是作为行政记法，被用以保存记载或记录的。”（安东尼。吉登斯：民族国家与暴力，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版，第50页以下）。又
14、请参看RichardA.Posner，TheEconomicsofJustice，HarvardUniversityPress，1981，特别是第6章及其注 7.这一点在中国古代最早的文献记录，至少是留存下来的文献记录中也表现得相当明显。这种判断之所以值得记载，很可能在于，此前，歹徒杀人时，路过的人会受到处罚。这种做法在今天看来当然是极其荒谬的；但是，古人无法如同今天的人们那样科学地确认事件的因果关系，他们很可能认为这种杀人的发生与过路的行人有某种神秘的联系，并因此对路人施以惩罚。这并不是因为当时的人们有意制造冤案，而更多是因为他们在这一问题上的因果关系判断有错误；这两个现象的相继出现很容易给
15、人造成一种虚假的、然而在他们的世界中被视为正常的因果关系注：休谟早就指出，因果关系是一种概然推论，人们获得因果关系之判断的前提是两个被认定为有因果关系的现象的重复发生且相对恒定；参见人性论上卷，关文运译，商务印书馆1980年版，特别是第3章。正是由于在经验基础上对事物因果关系的追究和发现，这种虚构的因果关系逐渐从人类生活中排除出去了，一种以经验观察和验证为基础的、在我们今天看来是真实的因果关系逐步确立起来。“奸宄杀人，历人宥”之所以是一段重要的历史文献，就在于它标志着人们对于以前共同分享的那种虚假因果关系的否定。尽管今天看来这一因果关系的否证太微不足道，但是对于中国法律史，这是一个具有空前重要
16、意义的事件。它的意义不是认识论上的，而是法律制度上的，它对于当时的刑事法律制度运作以及刑事责任分配都具有根本的意义。甚至这一意义不限于当时，它对此后中国社会这类刑事案件的责任追究和分配都具有导向性和指导性的意义。因此，这是中华民族历史上因人们对因果关系的探索和科学理解而引发的法律制度上的一个重大事件，一个重要转折。 从这个例子，我们可以理解科学认识因果关系对于法律发展和制度变迁的重要意义。古代世界各国的许多荒谬的法律制度和责任分配制度之所以发生，一个很重要的因素就是因为当时的人们对事物的因果关系缺乏科学的理解，甚至是无法获得科学的理解。例如在西方古代，如果树木、动物、物品给人带来了伤害，就会对
17、树木、动物或物品进行惩罚注：参见Oliver败涂地WendellHolmes，Jr.TheCommonLaw，Little，BrownandCo.，194 8.；又如在西方中世纪，当瘟疫流行或出现其它天灾人祸之际，往往会迫害一些离群索居、行为怪异的人，指控他们搞巫术，或者将这些人流放注：参见布莱克法律的运作行为，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第68-72页及其引证的文献。；在许多社会中，都大量使用了神判、决斗的方式来分配刑事责任。究其原因，很重要的一个因素就是缺乏对科学的因果关系的理解。而随着人类无数次错误地认定因果关系，人们逐渐累积起一些科学的因果关系判断，因此，法律制度也随
18、之发生重大变革。今天，人们已经不再惩罚动物、树木或物品，不再虚构那种骑着扫帚满天飞、散布瘟疫的巫婆，不再将“针扎面人”之类的迷信的咒人做法-即使被诅咒的人确实在此期间得了病甚至死亡-作为一种犯罪，不再以神判或决斗之类的方式来分配法律责任、实施惩罚。这些法律规定或法律制度的变化并不是由于如今的人们变得更仁慈，而是人们对这些问题有了更多科学的因果认识。 必须指出，引发这些法律制度变化的并不仅仅是自然科学发现的因果关系，同样也包括社会科学发现的因果关系。一个重要例子就是法律家首先发现，而由经济学家首先系统明确表述的在损害相互性问题上的因果关系注：罗纳德。科斯：社会成本问题，论生产的制度结构，陈郁、盛
19、洪等译，上海三联书店1994年版。在因相邻权而发生的许多侵权案件中就存在这种情况，例如一家工厂的机器噪声影响了隔壁医生的诊断工作，许多人习惯于认为这里的因果关系是厂家伤害了医生，因此法律责任应当由厂家承担，厂家应当停止使用机器，应当搬迁。但在大量的司法案件中，法官发现并确定了，这类伤害实际上具有相互性注：同上书，第149页以下所引证的诸多案件中法官和法学家的分析。因为在诸如此类的案件中，如果一味要求厂家搬迁，实际上就剥夺了厂家自由使用地产的权利以及由这一权利带来的收益，给厂家带来伤害。因此，按照边际原则，这里的伤害-无论对于哪一方来说-都是双方造成的。因此，在这类案件中，许多法官并没有用人们习
20、惯的简单的因果律分析处理这一问题，而是在司法过程中按照这种关于伤害相互性的因果关系来处理的。这实际上是采取财富最大化的进路对相互冲突的权利进行配置。正是根据这些古老的司法案例，美国经济学家科斯通过他卓越的分析，更加明确系统地表述了这一原则，从而使得当代法律家对侵权法制度，特别是环境保护法、知识产权保护法制度都有了更为系统的理解。他的理论深刻地影响了与此直接相关或间接相关的法律制度和制度运作。 我在此仅仅是分别举了自然科学和社会科学的两个例子，说明对因果律的科学探讨和研究结论对于法律制度变革的深刻影响。但这并不是全部影响。人类社会发展中对因果关系的深入认识一直对法律制度产生着影响，许多自然科学和
21、社会科学的发展都深刻地影响了法律制度和法律原则。例如，社会学和犯罪学的研究使得现代社会的法律制度在处理犯罪问题时已不再仅仅依赖刑事惩罚，开始注重其它社会工作，注重对犯罪根源的防治；对于成人和青少年的心理、行为因果性研究，不仅使得青少年法庭成为现代许多国家的法律组织机构的一部分，而且监狱制度也发生了重大变化。这方面的例子是大量的，但是如果可以对这些变化做出一种法理学概括的话，这就是至少部分是-由于对因果关系的重新认识导致了这种法律制度和原则的变化。 科学因果关系在法律上的限制 我们强调关于科学的因果关系的认识对法律制度及其运作的深刻影响，但是不能简单地认为，只要是科学研究发现的因果关系就必然导致
22、或应该导致法律制度的变迁。必须看到，科学发现的因果关系仅仅是指出了事物和现象之间的联系，这种因果关系并不能而且也不应当直接决定法律责任的分配。这两者是有重大区别的。 首先，科学研究发现的因果关系，即使是完全正确的，也往往会形成一个无限的链条。一个人犯杀人罪可能是由于父母离婚，由此造成了家境贫寒，从小无人管教，受人歧视，因此误入歧途，并最终杀人犯罪。在这里，每个原因都可能是另一个或诸多原因的结果；如果不断追寻因果关系，可能无法判定法律责任。法律必须在某个地方切断这种因果链，仅仅考虑或着重考虑这其中的某一个因果关系，并以此为基础来确定责任的分配。因此，法律对因果关系的认定总是要受到社会其它因素的制
23、约，科学发现的因果关系并不能决定法律上的因果关系。 其次，必须充分意识到，科学研究发现的因果关系并不可能穷尽世界的因果关系，甚至有些通过实证科学研究发现并为当时人们所接受的因果关系也完全有可能是错误的。例如，龙勃罗梭曾通过实证研究发现犯罪与人的体型、脑容量、性别等因素之间有某种“因果关系”注：对龙勃罗梭主要研究成果的概述，请看GinaLombrosoFerrero，CriminalMan，AccordingtotheClassificationofCesareLombroso，G.P.PutnamsSon，191 1.这一观点也曾一度为不少人分享。但是，这种实证研究所确认的因果关系后来乃至今天
24、看来有很多问题，如果依据这种自然的因果关系来分配责任或设计刑事惩罚制度，那么就可能出差错。科学永远没有完结，科学总是处于不断的发展中，因此无论如何不应当假定我们今天关于世界的某些具体现象之间的因果关系认识已经是“真理”，是一切法律判决的惟一可靠基础。现实的科学研究及其发现都具有某种局限性，因此，不能完全依据或仅仅依据现有科学发现的因果关系来分配法律责任。如果科学自身还不是非常坚实，那么建筑在这个不坚实的基础之上的法律制度就有可能坍塌。对此，我们-社会和法律界-都必需保持高度的清醒。因为法律是代表社会在分配责任，可能具有很强的压迫人的力量。 再次，法律总是有效率的考虑，并且有时间、人力、物力的限
25、制，因此，法律的重要特点之一就是强调规则性，通过规则性可以大大减少判断所需要的大量精确信息注：参看RichardA.Posner，TheProblemsofJurisprudence，HarvardUniversityPress，1990，p.45。而科学的最基本要求是具体问题具体分析，实事求是，不排除任何可能的影响因素，拒绝以人为的规则来限制对具体事实的探讨。因此，法律与科学的追求是不重合的，并因此势必有一定内在的紧张关系。法院不可能而且也不应当等待所有的因果关系都被发现和确证之后再作出判决，因此，它往往只能依据为人们所公认的一般的或主要的（甚或有时可能是错误的）因果关系来作出判决。由此而来
26、，法律所认定的因果关系与科学所判定的因果关系有时并不一致，或不完全一致。例如，在离婚家庭子女成年后违法犯罪的案件中，尽管父母离异确实可能对该违法者的违法行为有重大影响，但是法官仍然可能主要考虑违法者个人的责任，而认为父母离异的因素是一个非常遥远的原因，不予考虑或基本不予考虑；又如，一个人可能是因为饥寒交迫而偷盗，但是，法官不能而且也不应等待这些因果关系都查清之后才决定对他是否施以惩罚。 当然，使科学因果关系对法律发生影响受到限制的并不仅仅是上述这些因素。在此，我不企图也不可能完全列举所有这类因素，而仅仅是试图通过枚举的方式说明科学与法律之间的差异。这种差异不仅是因为法律与科学是不同的社会实践领
27、域，因此遵循的原则往往不同；更重要的是，如果认真追究起来，这种差异往往最终都可以归结到技术的限制。为了详细说明这一点，我们必需转而讨论技术对法律的影响。 技术对法律的影响 科学的因果关系之所以在法律上不一定得到认可，或其对法律的影响受到限制，这往往是因为受到与科学相联系的一系列技术的限制。 首先，对这一命题应当有所澄清。人们很容易发现，某些对因果关系的科学认识在对法律发生影响时没有而且不需要有什么特别的专门技术。例如，前面提到的“奸宄杀人历人宥”的例子，又如对巫术的惩罚问题；这些先前被错误认定的因果关系被否证或被放弃之后，法律制度所发生的重大变化并不需要有新技术。因此，这一命题并不是说，如果要
28、对法律产生影响，科学的因果关系都必须要有特别的技术，而只是说，当科学因果关系在法律上受到限制时，这常常是因为技术上无法保证这种科学因果关系的确证和测度。“奸宄杀人历人宥”之所以能对法律制度的变迁即刻发生重大影响，就是因为人们的自然能力已经足以保证这一因果关系的确认。但是当确认许多复杂的因果关系时，特别是在确认具体案件中的因果关系的过程中，由于专门技术的缺乏或者可靠性不够、效率不够，这些专门技术无法满足社会对于其它因素的考虑，因此科学因果关系对法律制度的影响就会受到重大的社会限制。现代科学要想对法律制度产生重大影响，至少在相当大的程度上取决于相关的技术发展水平。 从这个角度看，我们至少可以更深刻
29、地理解传统司法制度为什么会存在许多弊端甚至造成悲剧发生。例如，在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被视为最重要的证据，因此刑讯逼供被大量使用。除了其它因素之外，一个或许是最重要的因素就是当时缺乏可靠、可信的刑事侦察技术：没有指纹鉴定技术，没有足迹鉴定技术，没有笔迹鉴定技术，没有其它获取或记录物证的技术。因此，当一个重大的刑事案件发生后，社会为了发现违法犯罪者，对违法犯罪者实施惩罚，震慑其它可能的违法者，往往就会在一定程度内允许刑讯逼供（当然并非所有的案件都允许刑讯逼供甚至是严刑逼供）。刑讯逼供被当时的社会作为通过司法发现事实真相、证明司法判断正确的一个手段注：参见MichelFoucault，
30、DisciplineandPunish，theBirthofthePrison，trans.byAlan.Sheridan，RandomHouse，1977，pp.34-35。而刑讯的结果是，有时会出现冤错案件。从这个角度来分析，我们就可以看到，许多为启蒙思想家作为一个道德问题来反对的、被他们认为是反映了传统社会司法黑暗的刑讯逼供事件或冤屈事件，实际上更多是在一个科学技术不发达的时代很容易发生的一种悲剧注；例如中国元代著名悲剧窦娥冤就是一个典型的例子（见元人杂剧选，顾学颉选注，作家出版社1956年版）。在这个案件中，真正的罪犯是张驴儿，他本来试图用毒药毒死窦娥的婆婆，以便霸占窦娥，但是毒药却被
31、张的父亲喝了，导致了张父的死亡。这种情况，在一个没有现代科学技术作为司法支撑的时代，在无法获得其它可靠证人的情况下，即使是最聪明的法官也难以处理。从不可能了解内情的一般人的常理看来，在这样一个显然是谋杀的案件中，儿子谋杀父亲的可能性几乎等于零，因为他没有实施这一谋杀的动机；相比之下，窦娥及其婆婆更可能有谋杀张父的动机（为逃避张父的欺负和威胁）。然而，正是这种逻辑和常理的分析，使得窦娥有口难辩，有冤难诉。她只有以自己的死带来的超自然的现象来证明自己的无辜和冤屈：血向天上流，三伏天下大雪以及当地大旱三年。这里的真正悲剧并非窦娥本人的冤屈，而是一种人类在探求事实真相的能力上的局限带来的悲哀。在其它古
32、代中国戏剧中，这种悲剧的主题也不断显现。仅就窦娥的悲剧而言，如果在一个现代社会，相对来说更可能得以避免；但是如果眼光更开阔一点，这可以说是人类的一个永恒悲剧。今天刑讯逼供之所以在世界各国都减少了，在很大程度上（尽管并非全部） 是由于现代科学技术的发展，使得司法制度可以有更多、更可靠并更有效率的手段来获得对案件的正确或基本正确的判断。例如，由于DNA技术的发展，人们如今可以通过一根毛发或其它人体的物质来确证或排除嫌疑人是否曾在案发现场出现过。而且，从技术的角度看，我们也可以理解任何时候司法处理案件的能力都必定是有限的，有许多时候甚至是“错误难免”的。 在其它方面，我们同样可以看到与现代科学相联系
33、的技术发展推动了法律制度的发展。例如，在合同法中，英国普通法之所以在17世纪后期颁布了反欺诈法，要求某些契约必须形成文字方可通过司法得到强制执行，正是由于当时的司法无法处理随着商业发展、人员流动已开始流行起来的口头契约注：例如，在早期英国依据普通法合同无须形成文字，发生争议时是通过证人出庭作证的方式来证明，并由陪审团认定；但是这种作证和决定方式很容易出现欺诈。因此，1677年英国通过的著名的反欺诈法，规定某些销售合同必须形成文字才能由法律强制执行。见Rabel，“TheStatuteofFraudsandComparativeLegalHistory”，63L.Q.Rev.174（1947），
34、转引自JohnEdwardMurray，Jr.，CasesandMaterialsonContracts，3d.，ed.，TheMichieCompany，1983，pp.319-320.；而文字契约流行的一个前提条件就是造纸术的传播和造纸业的发展。当文字契约流行起来之后，由于没有笔迹鉴定，在许多国家，手印和印鉴就成为当时辨识契约真伪的最主要和最基本的证据。而今天，随着商业交往记录日益齐全，笔迹鉴定以及其它证据收集手段的日益增加，契约签订往往用签字取代手印和印鉴，甚至某个具体的契约也可以通过商业交往的前因后果来推定，无需签字注：例如，美国商法典2-201条如今对商业交往中合同的文字要求标准就比
35、传统的反欺诈条款大为放松了。例如，如果有其它文字材料的证明，合同未必一定需要被告的签字。参见JamesJ.WhiteandRobertS.Summers，UniformCommercialCode，2nded.，WestPublishingHouse，1980，第54页以下。另一个例子是，我国近年来之所以能够废除收容审查制度，重要的因素就是因为交通通信技术装备的改善，使得甄别嫌疑人的工作便利了，加快了。 科学技术的发展甚至会促使一套全新的制度发生。例如，近代以来关于商业秘密或专利的知识产权保护制度。在古代各国，这类知识产权一方面很少，另一方面也由于缺乏保护的技术，只能通过“祖传秘方”、“传媳妇
36、不传女儿”这样的民间的非正式制度来保护，而没有正式法律制度或行政制度的保护。但在当代社会，不仅知识产权的总量大大增加，而且由于市场的扩大使得从知识产权中获益的可能性也大大增加，因此对知识产权的保护制度就逐渐进入法律，成为现代法律制度的一个部分。但是值得注意的是，即使在当代，对不同类型知识产权的保护也仍然在一定程度上取决于受保护的知识产权本身的特性以及实施保护所需要的专门技术。例如，有些产品不泄漏其技术信息并不影响其使用，如可口可乐的配方，如中国宣纸的制造技术，因此，法律对于这类知识产权就主要通过商业秘密的方式予以保护；而另一部分产品一旦使用必定会泄漏其所蕴涵的有价值的信息（例如著作的公开发表）
37、，对这类知识产权则采取专利法、著作权法予以保护注：参见Posner，TheEconomicsofJustice，同前注，特别是第9章中“秘密与创新”一节；Posner，EconomicAnalysisofLaw，4thed.，1992，特别是第3章第3节“知识产权”。当然，这仅仅是一个因素；另一个因素是实施保护的成本与收益，而这一点也与技术有关。而由于缺乏恰当、有效的保护技术，尽管在法律上盗版计算机软件被认定为违法，但是当今任何国家对此都难以防止和避免。这里法律制度的发生、变化和分野，都不能仅仅用个人的偏好、传统的法律分类理论或者法律制度自身的逻辑变化来解释；正是由于技术的发展，才促使某些知识
38、产权可能直接以法律制度保护，才可能有不同的知识产权制度的发生和演变。而不同类型知识产权保护的有效与否，也同样有赖于或有待于技术的发展。 才促使某些知识产权可能直接以法律制度保护，才可能有不同的知识产权制度的发生和演变。而不同类型知识产权保护的有效与否，也同样有赖于或有待于技术的发展。 另一方面，在某些司法问题上，技术的发展至今还无法保证司法获得理想的正确的结果，这就促使或迫使司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误。例如在侵权法中，某个伤害事实上只可能是某一人的行为造成的（例如狩猎中两人或多人射了箭，而一个偶然的路人受了伤）注：一个类似的中国当代案件，请看“马金林、张亚辉诉傅敏杰等人身损
39、害赔偿纠纷案”，中国审判案例要览（1993年综合本），中国人民公安大学出版社1994年版，第606-609页。此案是三个孩子从楼上向下扔空酒瓶，一路人被砸死，但司法无法确认这一酒瓶是何人所扔。当然此案之所以作出共同责任之判决可能还考虑了其他社会因素，例如，盲目扔空酒瓶这种行为本身是有社会危险的，因此是应当予以遏制的。但是由于技术无法确证谁是真正的伤害行为人，因此法律区分了“事实上的原因”（proximatecause）和“法律认定的原因”（legalcause），并通过连带责任原则（jointandseveralliability）来处理这类问题。这种制度，也许没有实现理想化的绝对公正，但是避
40、免了不予赔偿或任意判定某人赔偿可能带来的绝对的或更大的不公正。在英美法中，之所以至今仍然保留（而不是当初采取-这两者的缘由是不同的）陪审团制，一个重要的原因是因为即使在现代社会的许多案件中，法官也仍然无法就事实问题做出准确的判断，陪审团制则可以在一定程度上减少可能由法官造成的不公；英美法采取抗辩制，大陆法系中关于举证责任的确定和转移的制度和原则，如果从这一视角上看，在很大程度上也都是因为法官没有决断疑难案件的特别有效且可靠的技术注：关于陪审团制，最早的陪审团所起的作用常常是作为人格证人（证明当事人人格诚实、不会说谎等等），其组成往往是当事人的熟人。到了近代，随着科技的发展以及其它的社会变化，陪
41、审团的作用就“大大衰落”了（参见HenryJ.Abraham，TheJudicialProcess，4thed.，OxfordUniversityPress，1980，pp.107-109），即使保留下来，其作用也发生了变化，在波斯纳看来，主要是为了排除事实确认上的难题。关于举证制度，波斯纳指出，“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索；但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。”参看RichardA.Posner，TheProblemsofJurisprudence，特别是第6章讨论“事实问题”的一节。我国的一个例子是现行刑法规定的重大财产来源不清罪。
42、尽管刑法的一贯原则是指控犯罪的举证责任由控方承担，但是刑法第395条实际上规定了受指控此罪的一方必需承担起证明自己无罪（即说明自己财产来源）的举证责任注：中华人民共和国刑法（1997）第395条规定，“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”。这一规定似乎违背了刑法的一般原则，但如果追究起来，就是因为到目前为止缺乏查证这类犯罪的技术保障，但是又不能固守原则而漠视惩罚受贿之必需，因此，通过这种举证责任的转移，就避免了更大的不公。从这个角度看，我们可以理解，司法
43、的许多程序、制度规定都是在特定物质技术条件下追求相对公正的产物，而不是某个绝对、抽象的正义的命令。 技术甚至对一个时代或一个国家的法律“传统”或“文化”的类型都会有直接的重大影响。例如，古代世界各地的法律传统和文化似乎都更强调和看重杰出法官个人的慧眼独具和非凡魅力注：韦伯认为人类法律史上的第一阶段总是“通过法律先知获得具有魅力的法律启示”，其后逐渐再有经验性的法律。见OnLawinEconomyandSociety，ed.byMaxRheinstein，trans.byEdwardShilsandMaxRheinstien，HarvardUniversityPress，1954，p.303。所
44、罗门国王在确认孩子亲生母亲问题上体现出的非凡智慧被记入了圣经注：TheOldTestament，1Kings3：16-18。中国古代的包拯、况钟等司法者的才华和勇气以戏曲方式在民间广为流传。但是从某种程度上看，这都反映了在一个缺乏现代科学技术的时代，人们只能将获得公正司法结果的希望更多寄托于法官个人的能力、才华、智慧身上。因此，司法断案在古代世界各地都更多是一种裁判者个人魅力和智慧的展现；而在现代，司法制度中的一个重要变化就是法官日益官僚化，司法意见日益形式化注：即使是权力很大的美国法官，其司法判决的风格也有一种整体的倾向性的变化。美国现实主义法学家卢埃林曾评论，美国最高法院的判决在美国工业化
45、之后已经从先前的“宏大风格”转向“形式化的风格”，见KarlN.Llewellyn，TheCommonLawTradition：DecidingAppeals，Little，BrownandCo.，1960，pp.35-39。这些或明显或微妙的时代风格变化或“东西方法律文化的差异”，不能用本身就含混不清的法律“传统”或“文化”来解释。在我看来，解释可能是这样的：至少在一定程度上，由于科学技术的发展，近代以来法官的裁量权缩小了，司法不得不更为形式化了；而中国古代司法与现代西方司法许多所谓的“文化”差异，在很大程度上可能是由支撑各自司法制度的社会科技因素构建的（尽管不是决定的）。 技术的发展并不仅
46、仅直接影响法律制度和原则，在当代，它还可能促进人们对具体因果关系的科学认识和判断，转而影响法律制度。巫术并不能造成被诅咒者患病和死亡，这一信仰的确立并不仅仅是由于人们提出了或想出了一种新的关于人们得病和死亡的因果关系，从而取代了先前的那种“迷信的”因果关系；更重要的是有了一系列医学卫生检验、确证技术的发展，使得人们信服并最终确立了这种新的因果关系。无法设想，没有现代医学技术的发展，这种对因果关系的新理解能够很快在法律上取代对因果关系的旧判断。毕竟，任何一种话语实践在很大程度上都要依赖于非话语的实践。因此，技术往往还会通过促进科学的发展来间接地影响法律。 必须指出，尽管技术对法律制度影响重大，技
47、术在法律中的适用以及技术对法律制度的影响却仍然会受到法律的限制。之所以如此，很重要的原因不是法律本身一定排斥这些科学技术，而恰恰是因为技术发展还相当不完备。例如前面的例子所提出的，如今很多人都从社会学层面上承认，父母离婚对孩子容易产生不良社会影响，甚至促成孩子违法。但是至今为止，我们无法获得一种能得到人们一致认可的可靠技术来确认和测度这种影响，因此我们就无法在法律中比较明晰和确定地考虑这一因素。此外，即使有些影响从理论上说可以用某种技术或仪器测度，但是由于该技术的使用还不完善，或者使用该技术的成本（包括财力、人力和时间）过高，该技术-例如DNA鉴定技术-就至少在一段时间内无法在法律上普遍适用。
48、任何技术如果要在司法中使用，其使用成本必须比较低，其使用必须比较方便；这就意味着只有那些更为方便、更为廉价的技术才可能对法律制度产生影响。 我在这里强调更多的是与自然科学相联系的技术和技术装备，但是事实上，法律的变迁同样离不开许多与社会科学紧密相关的专门技术。例如，经济学的发展，特别是数量经济学的许多模型的提出，使得人们有可能对宏观和微观经济立法提出基本设想，有可能设想通过一个或几个重要参数的改变来对经济实行宏观调控和规制，或针对具体问题选择更为公正、有效、便利的立法、司法进路，因此也就对现代的立法和司法都产生了重要影响。又如，在环境保护方面，传统的对策往往是通过征税的方式予以补偿，而随着新制
49、度经济学的发展，至少在一些领域，就提出了拍卖污染权的方式或将法律问题转化为技术问题的方式来有效控制、减少污染的立法、司法或制度进路。另一方面，一些看来正确或有意义的人文社会科学的研究成果之所以无法或难以在立法和司法中产生具体的和实际的影响，最根本的原因就是因为无法形成专门的技术或无法在技术上得到保证注：最典型的一个例子就是哲学阐释学的研究，尽管其理论思路至少到目前为止被人们认为是正确的，但是由于它讨论的只是“真理”而不是“方法”，讨论的是人们理解、解释的条件和状态，而不是保证人们正确理解的实用方法，因此它至今为止还是远离司法实践的。同样的情况还有法律与文学运动、法社会学、法人类学的许多研究。这些研究成果的特点之一都是思路性的，而不是技术性的，无法转化为技术，或至少是还未能转化为技术。关于哲学阐释学和法律解释理论在司法中的影响，有关的分析可参看苏力的解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问，中国社会科学1997年第4期。关于法律与文学，可参看RichardA.Posner，LawandLiterature，AMisunderstoodRelation，Harva
