《法学理论论文沈家本的法律思想略谈.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法学理论论文沈家本的法律思想略谈.doc（2页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、沈家本的法律思想略谈 中国传统的立法，更多强调的是义务，法律规定的大多是禁止性义务和惩罚措施。与传统的法律思想不同，沈家本的法律思想体现了很强的西方权利意识。但应当承认的是，沈家本作为清末修律大臣，其法律指导思想必须是和中央政府保持高度一致的，加之他本人作为旧法学的集大成者，其法律思想就不可避免的带有封建保守因素。故而传统观点认为，沈家本的法律思想带有二重性，这种二重性表现为其既有积极的开拓新制度一面，也有消极的维护旧制序的一面。我认为，这种二重性固然存在，但以民主积极方面为主流，消极方面为末流。而无论是在修律活动中还是在沈家本的法律著作中，他更多的是试图在思想上调和这种二重性。他把儒家传统的
2、仁政和西方近代人权思想糅合在了一起，并通过确立轻刑、平等等一系列法律方针体现了出来。（一）平等的法律思想沈家本从“法律面前人人平等”的西方资产阶级法理原则出发，把这种平等首先反映在了民族问题上。针对旗人犯罪享有换刑、减罪等法律特权问题，提出汉人旗人“一体同科”的主张。他认为“法不一，则民志疑，法一，则民志自清”，“嗣后旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配。现行律例折枷各条概性删除，以昭统一而化畛域。”其次，沈家本力主废除买卖人口奴婢制度，这是对“平等”更为具体的认知。为此，他提议：“无论满汉官员及军民人等，永禁买卖人口。如违，买者、卖者，均照违制律治罪。”另外，在等级平等问题上，沈家本
3、不但反对买卖人口，还注意保护贱民权利。他说，“我朝振兴政治，改订法律，百度维新，独买卖人口一端，既为古昔本所无，又为环球所不韪，拟请特沛殊恩，革除此习。嗣后无论满汉官员军民人等，永禁买卖人口。”至于使用奴婢，沈家本提出一个更具有商品经济意义的办法，他说，“只准价雇，仍议定年限，以本人过二十五岁为限，限满听归本家。无家可归者，男子听其自立，女子由主家婚配，不得收受身价。纳妾只准媒说，务须两相情愿，不得抑勒。”再次，在男女平等的问题上他认为，“夫之于妻与君父之于臣子微有不同，妻者齐也，有敌体之义”，虽然“西人男女平权之说，中国虽不可行，而衡情定罪，似应视君父略杀，庶为平允”。（二）轻刑的法律思想为
4、树立人道主义的修律指导思想，沈家本明确提出应将推行仁政作为修律之宗旨。针对旧律的专制主义性质，他说，“治国之道，以仁政为先”，强调“裁之以义而推之以仁”，法律“改重为轻”，方为“今日仁政之要务”。这是沈家本利用儒学学说的“仁政”主张而达到修律目的的一个很重要的思想。沈家本将传统的仁政思想和他主张的修律原则相结合，但在表述这一思想时，他采取了委婉的语言和方式，主要是用西人的批评来表达中国法律的不仁。“臣等以中国法律与各国参互考证，各国法律之精意固不能出中律之范围，第刑制不尽相同，罪名之等差亦异，综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从
5、轻，政治日臻美善。故中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆藉口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之制裁，乃独于中国不受制裁，转予我以不仁之名，此亟当幡然变计者也。”由此可见，沈家本主张废除旧律中的残酷刑法，如凌迟、枭首、戮死、缘坐、刺字等，是有两方面的原因的。残酷的刑罚自古即有，从先秦到明清，轻重反复。前秦的法家是以刑去刑、强调残酷刑法的主张者，这在韩非的主张中体现最为强烈。韩非说，“夫严家无悍虏，而慈母有败子，吾以此知威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱也。”又说，“杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏。故人主自用其刑德，则群臣
6、畏其威而归其利矣。” 但从酷刑的实际效果来讲，不尽良好，酷刑能起到威慑作用却不能保证国家的长治久安，每每王朝之酷刑暴政之时也就是其统治日落西山之日。幸运的是，儒家的仁政恰恰可以用来纠正法家的酷刑，成为法家之刑的一种更正。基于此，沈家本认为凌迟、枭首等残酷的刑罚是违背仁政的精神的，残酷的刑罚并不能起到惩罚犯人和警示众人的作用，恰恰相反，这些残酷的刑罚会激起人们的残忍之心，导致犯罪的增加。另外，一个原因则是针对西方的“治外法权”的。按照国际惯例，审判应以事故发生地的法律进行，当事人受事故发生地的法律约束，但独于中国却不然，西人犯法不用中国法律审判，而西人自审之。沈家本认为，西方所以不用中国法律在于
7、中国法律的残酷性，废除酷刑以后，西人将没有借口拒绝适用中国法律，这对于收回“治外法权”是大有裨益的。特别需要说明的是，沈家本消除西方列强“领事裁判权”的主张姑且不说是否能够实现，单就他将这一问题作为修律的一个目标来看，无疑是蕴含强烈的民族主义和爱国主义情怀的。（三）注重法学专业教育和理论研究的思想在谈到正确执法的重要性时，沈家本指出：“设使手操三尺，不知深切究明，而但取办于临时之检按。一案之误，动累数人；一例之差，贻害数世，岂不大可惧哉？” 沈家本认为要做到正确执法关键在于要有好的执法人。为此，他主张开展法律教育，设置律学博士，教授法学。他认为律博士一职十分重要，不可缺少。“法律为专门之学，非
8、俗吏之所能通晓，必有专门之人，斯其析理也精而密，其创制也公而见。”沈家本十分重视法理学的研究，对中国法理学不发达的原因进行了深刻的剖析，他认为，法理学对于立法、执法和守法都具有很强的指导作用，“不明于法，而欲治民一众，犹左书而右息之，是则法之修也，不可不审，不可不明。而欲法之审，法之明，不可不穷其理”。所以，每一个法，都要符合法理学的原则，“若设一律而未能尽合于法理，则何贵乎有此法也”。对于古今以来，“法立而不守”的情况，沈家本分析其原因主要在于“自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之。此法之所以难行，而学之所以衰也”。他痛切地描述了清代不重视法理学的现象，“本朝讲究此学而
9、为世所推重者，不过数人。国无专科，群相鄙弃”。他严厉批判了纪文达编纂四库全书时轻视法律和法学的错误指导思想，认为在这种法律虚无主义影响下，“天下趋向之所属，令创此论于上，下之人从风而靡。此法学之所以衰也”。对于中国法学盛衰的原因，沈家本作了比较深入的探讨。他根据自己渊博的法学知识和丰富的治法经验，得出了一个结论：“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰。”毕业论文网从沈家本的修律活动中，我们可以看出：无论是人权角度的平等还是人性角度的轻刑，其法律思想还未达到现代西方资产阶级人权思想的高度，而更多体现的是一种传统儒家的仁政想。但是同时，我们也应当看到，沈家本的思想中有许多地方已经超越了传统的局限，具有西方的资产阶级民主色彩，可以说沈家本的人权思想是中国传统的仁的思想向西方人权思想的过渡。作为中国法律史上的一个承上启下的人物，沈家本的这种跨越中西、结合中西的法律观有其时代背景的因素。沈家本从西方法律的文明中意识到，法律必须体现近代以来的民主平等的精神，保障人民的权利。故，清末修律时，他首先从主持修订大清律例、大清现行刑律，制订大清新刑律草案开始，从刑入手，轻减刑罚，融入西方平等人权观念，开启了中国近代法律思想、法律制定的大门。沈家本的法律理论和实践凝聚着十分丰富的法治经验，是我们研究中国法制史和法律思想史的珍贵学术遗产。
