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1、反垄断法的原理及内容王学政国家工商行政管理总局法规司司长大家知道中华人民共和国反垄断法是我们国家建立社会主义市场经济体制的一个非常重要的骨干法律，这部法律从全国人大确定立法项目到今年8月30日全国人大常委会讨论通过历时13年，这部法律的出台将对中华人民共和国市场经济法律体系的建立和完善，以及运用法律来促进和保障我们市场经济体系的建立和完善起着非常重要的作用。根据远程培训学习的需要，我今天下午就反垄断法的若干理论问题和立法的内容跟大家做一个讲解或者说汇报。 1、反垄断法的立法背景和出台过程1.1 反垄断法的立法背景反垄断法的立法背景，首先是我们需要了解反垄断法是一部什么样的法律？反垄断法是保护市
2、场竞争，维护市场竞争秩序，充分发挥配置资源基础性作用的重要法律制度。因此市场经济国家非常重视反垄断法的作用， 大多数市场经济国家都制订有适合本国国情的反垄断法。这部法律在于维护市场竞争的机制或者说保护市场的机制，使市场机制能够正常的发挥作用，使市场在竞争的作用下能够很好的发挥配置资源的作用，但是同时又能够使政府用看得见的手来克服市场的失灵， 在宏观调控方面发挥重要的作用。反垄断法就是这样一部在法律制度方面起着重要的培育和规范市场秩序作用的法律，但是同时又是起着非常重要的配置资源基础性政策作用的法律。因此这部法律作为一种国际惯例在市场经济国家里被称为经济宪法，受到高度的重视。这部法律对于我们国家
3、建立社会主义市场经济体系也具有非常重要的借鉴作用。我们国家在反垄断法出台之前，已经分别制订了一些有关保护市场竞争、维护市场竞争秩序的法律。例如反不正当竞争法（93年制订），以后制订的价格法、招标投标法，还有国务院制订的电信条例，这些法律和行政法规中对如何培育市场机制促进竞争都做了比较好的规定，特别是对于如何防止和制止垄断都做了明确的规定。但是通过十多年的实践证明，这些法律所做的规定基本上是分散的、不够全面，难以形成一个体系，已经不能完全适应我国发展社会主义市场经济和参与国际竞争的需要。我国制订反垄断法，使反垄断法在适合的时候出台，一直是我国反垄断立法的一个重要的任务，也是立法机关和政府机关治理
4、完成的一项非常重要的任务。1.2 反垄断法的立法过程在全国人大常委会93年颁布了反不正当竞争法之后，全国人大确定由经贸委和国家工商局开始组织反垄断法的起草小组进行起草工作。因此，我们现在国家已经出台的反垄断法实际上是从94年开始，经过了13年，可谓13年磨一剑。在这13年的过程中，由经贸委和国家工商总局成立的起草小组借鉴了大量的国外的相关资料，同时也对国内市场垄断的情况和相应的一些需要在反垄断法要解决的实际问题上进行了大量的调查、研究和论证。在这里经国务院和全国人大的大力支持和重视，这项工作在2004年的时候基本完成了报送稿。在2004年由商务部取代了经贸委撤销以后的部分职责，商务部、国家工商
5、局于2004年将反垄断法草案报国务院。国务院组成以法制办为首的反垄断法审查修改领导小组，又进行了将近两年的准备工作。草案经国务院第139次常务会议通过，国务院于2004年6月报请全国人大常委会审议，全国人大常委会于2007年8月第29次会议通过，自2008年8月1日起施行。这部法律的实行日期有11个月，也可以说在我们立法史上也开了一个关于实行准备期之长的先河，也说明了反垄断法这部法律的重要以及执行的难度，需要做大量的准备工作。2、关于我国反垄断法的立法精神和原则2.1 我国反垄断法的立法精神我国的反垄断法体现了以下的立法精神：第一，既要符合国际惯例，又要适应我国的具体情况，制度设计力求明确、宽
6、严适度，便于掌握和运用。大家知道反垄断法是一个越来越多的体现国际惯例的立法，但是我们国家在建立有特色的社会主义市场经济的过程中，有我们自身的一些具体情况，我们既不能照搬国际上的反垄断法， 也不能拘泥于原来传统体制和观念认识上的一些做法，迈步不前。因此，建立一个什么样的反垄断制度，事关到我们能不能应用反垄断法使市场经济体制配置社会资源的优势达到最大化，同时又把市场经济所存在的市场失灵等一系列的弊端问题消除在最小的限度，因此制度设计一要明确。我的理解明确是我们反什么样的垄断，什么样的情况是属于在我国社会主义初级阶段必须禁止和防止的。但是在实施的过程中又要考虑反垄断法本身的特别，它既有市场竞争行为促
7、进、保护和规范的一面，但另一方面又具有国民经济宏观调控这方面的作用。 因此在实施的时候必须要考虑到法律的制度和客观的具体情况如何宽严适度，这样才能使这部法律真正的发挥它的作用。第二，既要有利于保护竞争，更要与现行有关产业政策相协调，有利于企业做大做强。我们知道竞争是市场的核心，竞争是市场机制具有生命力的主要象征。因此在市场经济中一定要促进和保护竞争。但是我们更清楚我们现在社会主义市场经济体制是在原来的高度集中的计划经济体制的基础上转型而来的，因此完成这个过程我们还需要国家有关的科学准确有效的产业政策来对企业、行业、产品和市场进行引导。在某种意义上来说，我们的企业规模经营效益还很差，我们的企业目
8、前还没有做大做强，特别是在市场经济国际化，经济一体化的大环境下，要和跨国公司来进行竞争，要在全球范围内作为一个市场发挥企业作为市场主体的作用，我们还有很远的路要走。因此我们国家的反垄断法在确定它的立法精神的时候，一定要把握好竞争政策和现行有关的产业政策之间的协调，既要保护市场是一个竞争的局面，但是更要促进我们的企业做大做强，使他们之间并不发生冲突，而是企业在竞争中做大做强，使企业做大做强以后更加具有竞争力。第三，既是经营者的行为规范，又是国家维护市场竞争秩序的主要手段。也就是说反垄断法既要成为市场经营者进行市场竞争的一个规范，同时也是进行竞争的一个重要的法律保障。但同时由于这一部法律所起的宏观
9、调控方面的作用，因此它的法律制度方面又是国家维护市场竞争秩序，在宏观上建立一个良好的竞争秩序和竞争环境的重要法律手段。第四，反垄断法的制订和实施一定要为维护国家经济健康有序运行发挥法律的作用。具体的来说，它既要规范经营者的行为，维护市场秩序，同时还要促进企业有更强的竞争力，进行有效的宏观调控，并且保障国家经济的安全。关于这些问题我在随后的阐述中还会向大家详细做说明。2.2 我国反垄断法的立法原则在我国已经颁布反垄断法的总则中，大致可以归纳出这样五项原则：第一项原则是健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。这在我们法律总则的第四条中做了阐述，第四条反垄断法规定：国家制订和实施以社会主义市场经
10、济相适应的竞争规则的目的在于完善宏观调控，建立健全、统一、开放、竞争、有序的市场体系，这也是我们改革开放所确定的一个改革目标。从我们的经济体制方面来讲，就是要建立一个健全、统一、开放、竞争有序的市场体系，因此这个改革的目标也应该是我们反垄断法的一个立法原则。第二项原则是鼓励公平竞争，依法实施集中，提高市场竞争力的原则。这就需要说明一下，依法实施集中是指通常所说的兼并。在反垄断法中，进行兼并控制是反垄断法一项重要的内容，没有使用这样一个术语，而用了集中，也就是企业的集中或者说市场力量的集中。这个原则来自于我们反垄断法的第五条的规定：经营者可以通过公平竞争，自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提
11、高市场的竞争能力。之所以把这个作为一个原则，既在于消除人们对反垄断法的一些不正确的认识，同时也进一步的阐明反垄断法的立法宗旨。社会上有一些同志认为，既然反垄断就是要进行严格的兼并控制，由于兼并或者过度的兼并容易形成垄断，所以反垄断法应该实施严格的兼并控制，这是一个不正确的理解。反垄断法的立法精神和原则里面，它首先在于鼓励竞争，保护市场竞争。因此企业在公平竞争的过程中，为了做大做强，依法实施兼并或者说依法实施集中，这是提高市场竞争力的一个重要的表现，也是企业做大做强的一项非常重要的内容。因此，反垄断法反的是那些违反法律规定所实施的集中。这些违反法律所实施的集中，容易造成什么呢？市场的垄断地位，也
12、容易造成滥用市场的支配地位，破坏市场机制发挥应有的作用。而合法进行的兼并或者说实施的集中，有利于提高规模经营，有利于提高企业的市场竞争力。因此，我们的反垄断法把鼓励公平竞争，依法实施集中，提高市场竞争力作为一个重要的原则。第三项禁止违法实施限制竞争行为的原则。也可以说这是一个反垄断的原则，这在反垄断法的第一条、第三条和第六条中分别做了规定。反垄断法第一规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场的公平竞争，提高经济的运行效率，保护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展制订本法。第三条规定：本法规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除限制竞争效果
13、的经营者集中，这都是法律所禁止的。同时法律在总章的第六条里还规定：具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位，排除限制竞争。通过总则的规定和这两项具体规定可以抽象出一个原则，归纳出一个原则，这个原则就是反垄断法禁止违法所实施的限制竞争行为。第四项禁止违法实施行政垄断原则。反垄断法在总则中第八条规定：行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权利，排除限制竞争。这就是我们老百姓俗称的禁止行政垄断的原则，关于具体内容在后面还有一段阐述。第五项鼓励行业自律，依法竞争，维护竞争秩序的原则。反垄断法第十一条规定：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序
14、。我们知道在反垄断法中是禁止行业实施法律所不允许的比如价格联盟这类违反竞争原则的行为。但是，法律同时鼓励行业加强自律，在行业的企业之间依法开展竞争，来维护竞争秩序，这同样是我们反垄断法的一个原则。以上五项原则体现了我国的反垄断法在市场竞争促进、保护方面所起的非常重要的规则作用；另一方面也体现出了结合中国的国情，结合我们现在的市场竞争状况，实事求是的，并且体现了自身特点的制度设计，这也在五项原则中得到了具体的体现。3、我国反垄断法的主要内容我国反垄断法的主要内容，以下有十个方面的内容需要跟大家做一个阐述。3.1立法目的或宗旨在立法的目的里面主要可以分为两点：第一是保护市场竞争，第二是维护消费者权
15、益和社会公共利益。法律具体表述为：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。3.2 适用范围我们知道一部法律的适用范围是指，这部法律调整什么内容或者是什么样的行为，什么样的主体受这部法律的调整。我国反垄断法第2条明确规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。对于本条中的前项学员同志们不会感觉到陌生，因为反垄断法既然是一项法律制度，它同时设立了一系列的法律规范，这些法律规范就是针对它所指向的各种社会的行为。因此根据司法的原则，根据
16、主权原则，本法所规定的具体的来说，本法所禁止的一切垄断行为是在中华人民共和国境内发生的当然适用于本法，这是法律适应的一般原则，这是大家所熟悉的。需要作说明的是在适用范围法律规定的本条中第二条的后项内容是在中华人民共和国的立法中第一次出现的，被称为法律的域外效力。也就是这部法律在主权所涉及的范围之外的效率问题，反垄断法具有域外效力，这是一般的司法的效力所不同的。但是反垄断法具有这种域外效力又恰恰是一种国际惯例，各国的反垄断法都有相应的规定。我们国家在制订反垄断法的时候也充分根据国际制度的设定，以及我们国内反垄断的需要，规定了域外效力。域外效力的含义是：在中华人民共和国境外发生的垄断行为，按照一般
17、的司法原则当然受本国法律的调整，不受制订这个法律国家的调整。但是反垄断法特殊性就在这里，往往境外发生的一些垄断行为，它涉及到对外贸易，进出口活动的时候，这种境外的垄断行为它真正发生的作用也就是说反竞争的作用限制某一个市场它的竞争的作用，它可以发生在制订法律国家的市场范围之内，他可能本身对于那个国家，那个境外的国家不发生影响。因此各国的反垄断法中都有类似的规定， 就是一个国家在境外发生的垄断行为，但是这个行为如果对本国的，对境内的市场产生了垄断影响，那么反垄断法同样可以适用于这种行为，这就是所谓的域外效力。3.3 我国反垄断法的主要内容我国反垄断法所规定的垄断行为主要包括三种：经营者达成垄断协议
18、；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。法律所做的三项规定通常我们称之为反垄断法所规定的三大内容，也就是说三个方面，有的人也把它称为垄断的三大支柱。所谓经营者达成垄断协议就是俗称的卡特尔。经营者滥用市场支配地位，在我们的反不正当竞争法第六条规定中已经有相应的这种内容。在传统的反垄断制度中也有称之为滥用市场力量，是指一个或者若干企业在相关市场中占有了在原材料的购买，市场的销售等等方面具备了压倒性的地位，而他又滥用了压倒性地位，损害了公平竞争，损害了他人参与市场竞争。第三项具有或者可能排除限制竞争效果的经营的集中，也就是俗称的兼并控制，也就是对某些兼并由于他可能存
19、在损害市场竞争，破坏市场机制的作用和效果，因此需要国家通过看得见的手加以调整，这就是国家所用反垄断法进行的兼并控制。下面我们分别就反垄断法所规定的关于三种垄断表现做一个阐述。一、垄断协议我国的法律中关于垄断协议也就是我刚才讲的关于卡特尔的问题，如同各国的关于垄断协议的法律制度一样，是从两个方面做设计的。（一）关于横向的垄断协议关于横向的垄断协议在我国反垄断法第十三条中做了六项规定，规定了五种表现，这五种表现分别是：第一种是价格联盟，法律中把它表述为固定或者变更商品价格；第二种是限制产量，法律表述为限制商品的生产数量或者销售数量；第三种是划分市场，法律表述为分割销售市场或者原材料采购市场；第四种
20、是联合限制创新，法律表述为限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；第五种联合抵制交易，法律表述的也是联合抵制交易，就是两个以上的经营者联合起来共同拒绝跟第三人从事商品交易。此外，法律根据我们目前的市场竞争情况，做了一个比较灵活的规定，也就是我们通常所说的关于兜底的规定，这就是国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，一共是六项，具体表现为五项，分别是价格联盟、限制产量、划分市场、联合限制创新、联合抵制交易，以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对垄断协议我们再做一点概括，所谓垄断协议也就是通常所说的卡特尔，他的法律特征是指排除限制竞争的协议。这种协议可以表现为决定和其他的协同行为
21、，都统称为卡特尔。它的具体表现是两个以上的市场经营者违反法律的规定，合谋从事价格联盟，从事限制生产产品的产量，划分市场，联合限制创新，联合抵制交易等等破坏市场机制，破坏市场竞争的行为。这是关于横向垄断协议。（二）纵向垄断协议纵向垄断协议跟横向垄断协议之间的区别在于，横向垄断协议是指在同业的竞争者中间他们合谋，通过协议联合的决定，联合的行为达成的限制竞争的行为。而纵向垄断协议，这个协议的当事人，双方当事人他们不是同业的竞争者，而是在一个生产线上的生产链条上的生产者和供应者，批发者或者零售者，因此把它称之为纵向垄断协议。我国反垄断法第十四条规定：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议，有三项：固定
22、向第三人转售商品的价格。 它的含义是禁止一个经营者和他的交易商在最初的销售过程中，就确定了销售价格，这是一种纵向垄断的协议，这是破坏市场机制，破坏市场竞争的一种表现。第二类表现是禁止经营者和交易的相对人向第三人转售商品的时候限定一个最低价格。也就是说产品的供应商或者是产品的批发商向他的下家销售商品的时候提出了一个条件或者说他们两个人就已经确定你在下家销售商品的时候只能卖最低什么价格。那么这都是违反市场竞争机制的作用，违反市场竞争机制，破坏市场竞争的行为。因此，被称为纵向垄断协议。第三项是国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。这跟横向垄断协议一样，采取了一个比较灵活的兜底的规定。这是关于垄断协
23、议，也就是我们俗称在反垄断法中所称的卡特尔，有纵向卡特尔和横向卡特尔之分。横向卡特尔主要发生在同业的竞争者之间两个人以上所达成关于市场分割、价格联盟等等这样破坏竞争的协议和协同行为。纵向协议主要是指在生产链条上上家与下家进行交易的时候，所形成的一种固定价格的协议。关于垄断协议在传统的反垄断法中，有关于本身违法原则和合理原则的区分。也就是说在英、美、法国家里面大多采取凡是垄断协议本身就是违法的，只有在法律所规定的属于豁免的范畴之内的不受法律制裁，这是一种原则。另外还有一种关于垄断协议的合理原则，就是说垄断协议本身只要当事人实施了具有限制竞争的行为和效果的行为，只要实施这种行为，这个垄断协议本身就
24、构成了。但是这种垄断协议是不是属于法律要规制要制裁的内容， 取决于这个垄断协议存在是否合理，这是被称为所谓合理原则。（三）垄断协议的豁免我们国家采取的规定是对垄断协议本身做了明确规定，然后对于垄断协议符合法定条件的情况下做了关于豁免的明确规定。也就是说符合法律第十五条规定关于垄断协议豁免规定的内容，那么即便当事人实施了横向的或者是纵向的垄断协议的行为，当事人也不受追究，依照本法的规定它属于一种合法行为。垄断协议的豁免法律第十五条做了七项规定，规定了六种情况。这六种情况分别是在当事人实施了横向垄断或者纵向垄断协议的情况下，如果经营者能够证明他所形成这样的协议属于以下七种情况之一，那么依法可获得豁
25、免，不受追究。这七项分别是：一为改进技术、研究开发新产品的；第二，为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；这在有些国家的法律中像第一种为了改进技术、研究开发新产品，这种豁免的卡特尔被称为革新卡特尔。为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的称之为标准化卡特尔，这些都属于可以得到豁免的卡尔特。第三，为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；第四，为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；第五，因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；第六，为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；第七法律和国务院
26、规定的其他情形。反垄断法第十五条关于对垄断协议的豁免所做的规定，以及关于垄断协议所规定的横向垄断和纵向垄断协议所做的规定，我们把它结合起来可以得到这样一个很明确的认识。也就是说经营者实施了横向的或者纵向的垄断协议的行为，这种协议的行为本身具有限制竞争的作用。但是这种限制竞争的作用是不是要受到反垄断法的制裁，取决于他所具有的限制竞争的作用与可能产生的积极作用相比，哪个更重，哪个更大的问题。在我国反垄断法第十五条，也就是我刚才跟大家所阐述的这七种情形里面，革新卡特尔、标准化卡特尔等等这些卡特尔中，它们本身虽然具有限制竞争的作用，因为它是一种卡特尔，是一种横向的或者纵向的垄断协议，但是这种限制竞争的
27、副作用相对于它要产生的积极的提高竞争力，减少能源的消耗，提高生产效率，从这些方面来看促进技术进步，从这些看起来那些更需要法律受到重视呢，是后者。也就是说它所产生的限制竞争的作用远远要小于他在促进市场机制发挥作用，提高生产效率方面所产生的积极作用。因此具备这些条件即便实施了垄断协议的行为，这些垄断协议的行为是受豁免的，是不受法律制裁的。二、滥用市场支配地位（一）滥用市场支配地位的表现我国反垄断法规定的第二种垄断行为是指滥用市场支配地位，我国法律第十七条中做了七项规定，做了六项具体表现的规定。这六项具体表现的规定分别是：一是掠夺性定价。法律把它表述为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商
28、品，这被称之为掠夺性定价。第二种是不正当贱卖。法律的表述是：没有正当理由以低于成本的价格销售商品，不正当贱买。第三种是拒绝交易。法律的表述是：没有正当理由拒绝与交易的相对人进行交易。第四种是强制交易。法律的表述是：没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行强制交易，强制对方和自己交易，或者跟自己指定的经营者进行交易。第五种是搭售。法律表述为：没有正当理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。第六种是歧视。我们大家都比较熟悉这样的术语，种族歧视、性别歧视，在反垄断法中有一个非常重要的垄断行为的表现是歧视，这个歧视什么内容呢？法律表述为：没有正当理由对于条件相
29、同的交易相对人，在交易价格等交易条件上实行差别待遇，在法律上属于歧视。第七项是国务院反垄断机构认定的其他滥用市场支配地位的行为，也就是一个兜底的条款。以上主要六种滥用市场支配地位的表现，反映出了具有市场支配地位的经营者滥用自己的支配地位，破坏市场的公平竞争，破坏市场机制正常的发挥作用，是反竞争的，也就是竞争规则必须要加以规制的。这是我国反垄断法性质的第二项反垄断的行为。各国的反垄断法并不反对企业具有市场支配地位，因为企业在市场竞争过程中必然有一部分企业越做越大，越做越强，因此在市场中间产生了强势。问题在于这些有强势的企业他要正当的进行竞争，要自觉地维护竞争规则，不要排斥他人的竞争，不要造成市场
30、竞争机制的破坏，因此反垄断法关心的，要解决的恰恰是这个问题。因此在我国的反垄断法中同样企业做大做强具有市场支配地位法律并不禁止，在某种意义上来说这也体现了企业的规模效益，体现出企业在市场的竞争力的问题。但是如果允许这个企业滥用自己的支配地位，造成市场的垄断，造成他人难以进入市场，造成市场竞争本身的销弱，这是跟市场经济本质的要求所格格不入的。因此滥用市场支配地位，以上讲到的这几个方面的表现是受法律禁止的。（二）滥用市场支配地位之认定什么样的企业具有了市场支配地位呢？因为只有具有市场支配地位的企业才能够实施以上的行为，也就是滥用它的支配地位。法律第十八条对滥用市场支配地位的企业所具有市场支配地位必
31、须依据的一些因素做了规定，主要有以下六项：一、该经营者在相关市场中的市场份额以及相关市场的竞争情况。二、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。三、该经营者的财力和技术条件。四、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。五、其他经营者进入相关市场的难易程度。六、认定该经营者在市场支配地位有关的其它因素。主要依据这六个方面的因素，简单做一个概括也就是认定一个企业它是不是具有具市场支配地位，它是不是大，不是唯一的因素，认定的时候必须要考虑到什么样因素呢？大致有以下几个内容：一、这个企业在他所从事的商品和行业的相关市场上具有的市场占有度、占有额，市场的占有率究竟如何。二、这个市场本身的竞争状况如
32、何，参与竞争的人如何。三、在他所具有的相关市场上，其他的经营者进入到这个市场的难易程度如何，是容易进入还是不容易进入，就是它在原材料的采购，产品的销售等方面具有一个什么样的控制力，如果这个控制力越大，那么认定所依据的因素就越强，如果弱，即便这个企业做得比较大，但是也不能认为具有市场的支配地位。（相关市场是指经营者在一定时期以内就特定的商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，既包括企业的商品范围，也包括地域范围。）关于市场支配地位法律规定了一系列必须认定的因素，但是那些因素很多是从市场学、经济学的角度来做分析的，有一些情况是比较复杂的，因此法律也从行为角度、状况角度做了一个推定。法律在十九条中
33、规定，如果企业有下列情形之一的，法律上可以推定经营者具有市场支配地位，法律上的推定意味着如果企业拿出了相反的证据加以反证，证明我虽然符合法定的条件，但是根据前面所讲的认定滥用市场支配地位，或者企业拥有市场支配地位必须要依据这些因素来看，我不应该被认定为具有市场支配地位，这个反证是能够成功的，这样的企业也就不能列入市场支配地位之中。这个推定，法律规定了三种情况：1、一个经营着在相关市场的份额达到二分之一的，当然很大了。2、两个经营者在相关市场的市场份额达到三分之二的。3、三个经营者在相关市场的市场分为达到四分之三的。另外法律做补充，有前款第二、第三项规定的情况，但是有的市场经营者的份额不足十分之
34、一的，即便属于两个和三个里面的，但是其中有一个不足十分之一的，也不应当推定这个经营者具有市场支配地位。法律同时对推进效率做了规定，也就是被推定具有市场支配地位的经营者有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。以上是反垄断法规定的垄断行为的第二种表现，也就是滥用市场支配地位。三、经营者集中（一）经营者集中之表现经营者集中就是指企业的兼并，在国外的法律中经营者集中这块的申报、批准又被称为兼并的控制。法律第二十条规定，经营者集中是那些情形呢？第一，经营者合并。第二，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，通过股权和其他资产方式也就是说达到控股的目的。第三，经营者
35、通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性的影响，就是指通过合并和控股之外用其它的方式，包括用联营，联合等等方式，能够取得实质性的影响，都被称为经营者集中。关于经营者集中我国的法律规定，符合法定条件的，符合法律规定标准的要经过申报，经国务院确定的反垄断执法机构批准以后，才能够进行集中，也就是才能够进行兼并；符合法定的条件需要经过申报批准，没有获得批准是不能进行兼并的，不能进行集中的，这种集中也就是违法的。（二）经营者集中之申报与批准国务院报全国人大的草案中对于经营者集中应该申报的标准参照国外的规定和中国的实际情况曾经有一个具体标准，在人大审议讨论的过程中，考虑到这个标
36、准的科学性，可行性问题做了一个更加慎重的决定，就是不做具体规定而规定这个申报标准由国务院另行做规定。在明年8月1日之前国务院将会对经营者在什么样的情况下要进行兼并， 需要申报、批准做出的具体的标准规定。这个标准规定出来以后，符合这个标准的，就达到这个标准的，在进行集中的时候必须要报国务院反垄断执法机构批准，如果达不到这个标准就可以自行的实施集中，不需要履行其它的手续。法律还对经营者集中不达标准，但是还属于另外一种情况的，不申报做了规定：第一，参与集中的一个经营者拥有其他经营者50%以上有表决权的股份或者资产的。第二，参与集中的每一个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营
37、者拥有的。因为这两种情况分别表明前一种情况已经拥有了控制权，他实际上已经完成了一个兼并，再来申报就没有意义了；第二种情况是参与集中的每个经营者的决定权被未参与集中的经营者所掌握，这个时候他们的这种集中并不发生反垄断法所要规定的其中产生必要的兼并控制这种必要性， 因为这些参与集中的经营者百分之五十以上的表决权或者资产，他都被另外一个没有参与集中的经营者所拥有，那个是他们控股的公司，而这个公司没有参与，因此这种集中实际上达不到集中控制或者说兼并控制所要达到的目的。下面讲一下关于经营者集中的申报和批准的程序问题。法律中规定符合法定条件，经营者在进行集中的时候，向国务院反垄断执法机构要进行申报，申报的
38、时候需要提供下列的文件（这在法律的第二十三条做了规定）：1、申报书；2、集中对相关市场竞争状况影响的说明；3、集中协议；4、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度的财务会计报告；5、国务院反垄断执法机构规定的其它的文件、资料。这是一般的应该提交的文件。法律对审查经营者申报的材料是予以批准还是不予以批准，应该考虑哪些因素，法律也专门做了规定。这些规定就是法律要求国务院反垄断执法机构在收到了经营者的集中申报的时候，考虑批准与不批准必须要按以下的尺度来做考虑：第一，参与集中的经营者在相关市场上的市场份额及其对市场的控制力。第二，相关市场的市场集中度。第三，经营者集中对市场进入技术进步的影响
39、。第四，经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。第五，经营者集中对国民经济发展的影响。第六，国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。大家注意到，这六个方面反映的主要内容是：尽管达到了国务院所规定的集中必须申报的标准，反垄断执法机构在审查并且决定批准与不批准的时候，主要依据的还是当事人也就是申请集中的当事人所在的市场的情况，这个市场已经是垄断的呢，还是开放竞争的？若干企业经过集中以后，对相关市场的份额和对市场的控制力影响究竟如何？它是一种积极的影响还是一种消极的影响？另外这些企业经过集中以后，这个市场结构发生的影响情况如何？别的企业是不是还进一步促进竞争，别的企业能不能跟他进
40、行竞争，还是市场产生的垄断过于集中，影响到新技术资金的进入，特别是造成对消费者利益的损害?如果不是这样，他对消费者的利益是有好处的，对其他有关的经营者进行公平竞争并不发生本质的影响，但是他确实对国民经济的发展有好处，他能够运用新技术产生更多更好的产品，提高市场的竞争力。这种经营者的集中就应该受到鼓励，予以批准。反之，形成了市场的垄断性的结构，容易造成进行集中的经营者阻碍市场竞争机制正常的发挥作用；阻碍其他的经营者进入这个市场，降低了市场的效率，这种情况下法律规定反垄断执法机构应该予以禁止经营者集中。对于反垄断执法机构如何审查经营者集中的申报，以及依法做出决定，在反垄断法的第二十五条里面做了一个
41、原则的程序与规定。规定内容大致是这样：国务院反垄断执法机构应当自经营者提交符合法律规定的文件资料之日起，30天之内进行初步审查。初步审查的结果是这样：如果做出初步审查以后，认为没有必要做出进一步审查的决定，不再做进一步审查，这时就把决定书面通知当事人，当事人就可以进行实施集中了，也就是可以兼并了。初步审查本身既是一个过程，但同时它又是一个决定。初步审查可能导致两个结果：一个结果是初步审查之后就结束了，初步审查结束，决定不再进一步审查，这是一个结果。第二个是初步审查之后还要决定进一步审查，因此是两个决定。在第一个决定初步审查不再做进一步审查这个决定做出以后，当事人就可以实施兼并。这个决定反垄断执
42、法机构也要书面通知申请人。在30天之内没有做出决定之前经营者不得违法实施兼并。如果反垄断执法机构在30天之内做出初步审查并且决定还要进一步审查，这时候就进入第二个层面。第二个层次是从决定之日起反垄断主管机构要在90天之内完成进一步审查，90天之内做出进一步审查之后把结果告知经营者。可能是两个结果：一个结果是禁止，不允许集中；第二个是进一步审查过程中做出决定，允许实施集中。法律还考虑到有一些情况非常特殊，因此在发生以下情况的时候也就是当情况比较复杂，经营者同意对进一步审查加以延长。这是第一种情况。第二种情况就是经营者提供的文件、资料不够准确，需要反垄断执法机构进一步核实。第三种情况当事人申报以后
43、情况又发生了重大变化。属于这三种情况的反垄断执法机构可以在90天之外，也就是延长时间进一步审查，法律规定最多不得超过60天。这是反垄断执法机构在进行经营者集中审查过程中的三个时限，三个步骤。需要做一个概括的是： 法律规定这三个时限没有完成，经营者不得集中，不得实施。如果这三个时限已经完成了，反垄断执法机构没有按期做出决定，没有预期做出决定，经营者都可以自行进行集中，就是在法定时限之内反垄断执法机构没有做出相应的决定，经营者也可以自行实行集中。以上是关于反垄断法规定的所禁止的三项主要的垄断行为。3.4 滥用行政权利排除和限制竞争我国反垄断法还有一项非常重要的规定，这就是滥用行政权利排除和限制竞争
44、，这就是大家所熟悉的，通常所称的关于行政垄断的问题。关于行政垄断要不要写在反垄断法中，在立法中一直是有一个有争论的问题。一种意见认为行政垄断问题的根本解决在于要进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革，要转变政府的职能，加强对行政权力运用的规范和监督，同时培育市场主体依法独立经营的自主意识。因此，在反垄断法中，因为反垄断主要解决的是市场垄断的问题，主要解决企业在市场竞争过程中违反市场发展内在的要求和规则，排斥限制竞争问题。行政垄断问题关键还是经济体制和行政管理体制中一些未解决的问题，因此主张在我国的反垄断法中不写这项内容。而且借鉴国外的相关立法，一般立法中也没有这项内容，当然他们的国情，他们的
45、市场经济的体制的成熟程度也决定了这一点。另外一种意见认为我们国家制订反垄断法，对于培育市场经济体制，促进和保护市场竞争起着非常重要的作用。尽管现在的一些行政垄断的行为它的本质上不是企业垄断，但是它仍然是危害市场竞争，破坏市场机制的重要因素，考虑到我国在反垄断法之前，在反不正当竞争法、产品质量法还有国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定，这样一些法律和行政法规中实际上已经做了有关反行政垄断的一些规定，在我们的反垄断法中规定行政垄断的内容，有利于彰示我国培育和建立社会主义市场经济体制它的决心和力度，同时对用法律手段来促进经济体制改革和行政管理体制改革，转变政府职能起积极重要的作用，因此我
46、国反垄断法中设专章，也就是第五章规定了禁止滥用行政权利，排除和限制竞争。对于滥用行政权利，排斥限制竞争，法律从三十二条到三十七条规定了六项表现，这六项表现分别是：第一，行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务的组织，不得滥用行政权利，限定或者变相设定单位或者个人经营购买使用其指定的经营者提供的商品。我在这里表述为限定或者变相限定单位或个人经营购买使用其指定经营者提供的商品。第二，关于妨碍商品在地区间流通。法律规定是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的流通，地区之间的流通有五种表现：一、对外地的商品设立歧视性的收费项目，实行歧视性的收
47、费标准或者制订歧视性的价格，也就是对外地商品要规定价高，本地商品价低。二、对外地商品规定与本地同类的商品不同的技术要求、检验标准。对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性的技术措施，限制外地商品进入本地市场。三、采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场。四、设置管卡或者采取其他手段阻碍外地商品进入或者本地商品的运出。五、妨碍商品在地区间自由流通的其他行为。第三，排斥外地经营者的招标、投标活动。法律第三十四条表述为：行政机关或法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权利，以设定歧视性资质的要求、评审标准或者不依法发布信息等方式排斥或者限制外地经营者参加本地的招标、投标
48、活动。第四，排斥外地经营者进入市场。这在法律第三十五条规定，行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权利，采取与本地经营者不平等的待遇的方式排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。第五，强制经营者从事垄断行为。也就是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，法律规定不得滥用行政权利，强制经营者从事本法规定的垄断行为。法律禁止的垄断性行为，是行政机关还有法律法规授权虽然不是行政机关，主要指的事业单位，但是法律法规授权他具有管理公共事务的这种职能。他滥用这种行政权利，强迫经营者从事垄断行为。第六，制订反竞争的规定。我国反垄断法做了这样一项明确规定，行政机
49、关不得滥用行政权利制订含有排除限制竞争内容的规定。这是抽象行政行为了，这就是说行政机关滥用自己的行政权利，通过发布规定、发文件制订规定、发文件等方式制订排除竞争还有限制竞争的规定。以上这六个方面是法律以专章第五章规定的，滥用行政权利，排除限制竞争的行为，也就是我们俗称的行政垄断行为。3.5关于反垄断的执法机关一项重要的法律的实施必然涉及一项合格的、能够有效地实施这项法律的执法机关。通过学习可以看出反垄断法是一部非常重要的法律，另外也是一部非常复杂的法律，这部法律的复杂不仅仅在于它规定的内容非常宏观，涉及面很广，而且在于它和市场的活动和经济学的原理联系非常密切。因此，有什么样的反垄断执法机关对于这部法律、这部法
