关于行政法学基础理论的思考.doc

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1、关于行政法学基础理论的思考内容提要：我们究竟需要构建一门什么样的行政法学科？当今我国行政法学界对这个命题的回答形成了不同的观点。笔者认为，行政法的基础价值取向应当是“控权”和“服务”，行政法是一部“控权法”加“服务法”，是控制行政权的法，是服务于 社会 、服务于民的法。控权和服务是双向的，共同构成了行政法学 理论 基础的两个基本支点。 关键词：基础理论 研究 现状 控权 服务 一.基础理论研究现状分析 关于行政法基础理论或者说行政法治的基本观念，一直是上世纪特别是近半个世纪各国宪法与行政法学者们“经久不衰”的议题，也是争论不休、难以取得共识的 问题 。从法德行政法院派生出行政法，到英国长期否认

2、行政法和美国在上世纪中叶以后发展起来深深影响整个普通法系而具有全新意义的行政法。各国历史及各国立法与司法上的巨大差异，造成世纪行政法学界对行政法本身的性质与目的、功能与作用的认识众说纷纭。一般说来，一门学科的基础理论问题应当是这门学科的核心。第一种观点认为行政法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为“管理论”。该说流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。该说认为，行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。行政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法，行政法的原则就是国家管理的原则，行政权就是行政机关适用 法律 规范对行政事务进行管理的权力，行政行为就是国家行政管理活动，

3、行政法律体糠 ?就由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动的监督等三部分法律规范构成，等等。第二观点认为行政法是控制行政权的法。该学说被行政法学者称为“控权论”。控权论流行于英美法系国家的法学界，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。该理论认为，行政法是控制行政权，防止行政权滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，主要是指行政程序法。该理论认为，行政法由下列三部分构成：第一，有关行政机关权力的法律。第二，有关行使行政权要件的法律。第三，有关对不法行政行为补救的法律。该学说认为，行政法学仅仅以上述问题为研究对象；在当代，控权论又有所修正，即控制权力不能妨害行政机关对公共利

4、益的维护和必要的行政效率。二、对行政法学基础理论的分析 中国本土法文化中，是没有现代意义上的行政法文化可供我们追寻的，现代意义上的行政法制度来源于西方发达国家。在向发达国家学习的过程中，可供我们选择的行政法制度较多，我们基本上持这样的观点：同意行政法是一部控权法加服务法，是控制行政权的法，是服务于社会、服务于民的法的观点。我们应当以服务论和控权论为指导，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。“控权”和“服务”是行政法的两个支撑点。两者是一种互动的关系，控权是基础，服务是目的。“控权论”要求政府的行政行为必须在法律设定的

5、范围内活动，任何行政行为的运行都必须要有法律依据，任何行政行为都必须在法律的范围内活动，超越职权的行政行为是违法的行政行为。“服务论”要求政府不应仅仅以管理者的身份自居，更应当以服务者的身份去为人民提供各种服务。服务论是将现代国家服务行政（积极行政）的特点一并囊括，较为全面地概括了现代行政法民主、法治、福利的本质。这种理论基础其实体现了一种行政法的观念。具体表现在以下四个方面：（1）从以“管理”为目的到以“服务”为宗旨；（2）从注重“权力”的行使到注重“权利”的保障；（3）从依靠“命令”到依靠“协商”；（4）从仅仅强调实体法到强调和谐法。 我们确立控权加服务论的观点，思考的路径主要是两个方面的

6、： 一方面，是由行政法学的“支撑性概念”中的一个中心概念-“行政权”的性质决定的。行政权作为国家权力之一，一般说来，行政权具有如下特征：第一、强制性。强制性是各种权力所具有的一个共同特点。权力从实质上说就是一种强迫使别人服从，或者将权力所有人的意志强加于他人的一种力量。行政权有国家暴力作为后盾，因此，其强制性就更为明显。第二、支配性。从法学角度来看，享有行政权的行政机关与被管理者在行政法律关系中的地位不平等，行政机关无疑属于支配地位。它可以依法根据社会公益的要求，命令被管理者为一定行为，或者禁止其为一定行为。作为被管理者，由于居于被支配的地位。第三、执行性。从行政权运用的实际功能来看，它的明显

7、特性之一就是其执行性。威尔逊在其创立行政学时就曾指出，行政机关“是政府的执行者，是政府的操作者。”古德诺也认为：“政治与政策或国家意志的表达相关，行政则与这些政策的执行相关。”第四、服务性。行政权从实质上说，是行政机关及行政人员为实现国家目的、维护公共利益而决定政策、执行法令的权能。行政权不同于社会成员的个人权利，行政权为公共利益的目的而设定，无论是运用行政权制定具有普遍约束力的行为规则，还是将这些抽象的规则适用于特定的人或者具体的事，其指向都是维护社会秩序和公共利益。没有行政权这一公共权力的存在和运用，社会成员的共同利益就得不到保障，社会的稳定与进步就不会得以实现。对于行政权的服务性，我们历

8、来都不重视，现在是市场经济条件，行政的非强制性应是我们观注的重点内容，因此，行政权的服务职能也应是我们设计行政程序制度时重点考虑的内容。从行政权的以上特征可知，行政权作为强大的国家权力，天生具有侵犯性，因此必须对行政权加以控制，以防其侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。另一方面，从行政权的载体-“政府”来看，我们为什么需要一个政府？我们需要一个什么样的政府？这也是我们思考行政法，基本命题的一个出发点。在社会转型时期，要求政府必须转变职能，政府必须为市民提供更多的服务。具体理由如下：1、我国现阶段正处于社会转型时期，政府行政行为（行为方式）必须发生变化。首先表现在行政观念上的变化：（1）从管制行

9、政理念向服务行政理念的转变； （2）由权威行政理念向民主行政理念的转变；（3）从人治行政理念向法治行政理念的转变；（4）从经验行政理念向科学行政理念的转变。行政观念的变化必将对行政法的基础 理论产生重大影响 。“十四大”明确提出了建立社会主义市场经济的目标，同时又把改革政府行政管理体制和机构的任务提上了议事日程。市场和政府，各有其作用或职能范围，各有其优点和缺点，都有所长和所短。政府是国家的代表，而国家是来自于社会又高于社会的公共权力机关。我想， 在探讨本命题时，市场、政府和社会是关键的三因素。如何把依照计划经济模式建构起来的行政法体系，转换为适应社会主义市场经济体制的 现代 行政法体系，是处

10、于世纪之交的 中国 行政体制所面临的课题。市场经济的 政治 冲击力量突出地聚合在政府职能与行为上。政府职能与行为的转变，从表面上反映着政府管理体制模式的调整，而深层则引申出民众与政权、社会与国家、经济与政治关系的变革。如果把行政职能、行政权力和行政责任作为行政体制的基本要素，处于转型期的中国行政体制改革的任务可以理解为：转变政府职能、改革政府机构、转换政府行为和行为方式。 从一般意义上分析 ，在现代化过程中，世界各国政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理和社会服务是政府行为方向和基本任务的三大方面，政府职能的转变具有如下的含义：首先，随着时空的流变，政府职能结构的重心从一

11、个职能转向另一个职能。同时，其他职能并不消失，而是并存，也不产生另外相同层次的新职能。如传统社会的政府职能的重心在于政治统治，至现代 工业 社会转向社会管理职能（包括经济管理职能），至后工业社会又移到社会服务职能。在此过程中，政治统治职能和社会管理职能并未消失，只是在 内容 、方式和 方法 上发生了变化。其次，在政府职能结构重心位移的同时，政府职能结构内部各子结构的内涵会发生或多或少的变动。这产生于根据不同的时期社会环境系统对政府行为方向和基本任务重心的不同要求，而作出的相应的结构调整。主要是职能内涵的收缩或扩张。如从传统社会进入现代社会以后，社会管理的内涵日益丰富，出现了以前没有或不太重要的

12、许多社会箠 ?理事务，尤其是经济管理事务。这种社会管理职能内部的结构分化，与第一层次的三大职能结构相比，属第二层次的职能结构。 不少学者从社会学的角度，从国家和社会对立的视角理解传统社会主义计划经济向市场经济的转变，认为这种转变表现为国家权力不断弱化和缩减而市场则不断扩大的过程。笔者认为这种观点是片面的，也与中国的实际不符。诚然，自1949年后中国建立了自上而下的对社会的全方位控制，从政治、经济、文化到人民的日常生活。在中国的 历史 上，政权第一次延伸至县以下的乡镇甚至于乡村。在很大程度上，这依赖无所不在的“单位”。凡社会成员绝大多数必有单位所属，凡是全民所有制的单位，无论学校、 医院 、 企

13、业 还是机关、团体，均被纳入政府直接管理的轨道与范围。在计划经济体制下，利用严密的组织，时常以政治运动的方式发展经济。但仔细分析政府对于经济和社会生活似乎无所不能的统治，至少有两个薄弱之处：一是体制上偏重控制和生产本身，而忽视社会事务管理包括社会保障功能；二是本已不足的社会管理又偏重于城镇，如劳动制度、医疗保险和退休制度，而广大的 农村 在很大程度上处于自由放任的状态。从根本上说，在建立市场经济的条件下，中国所面临的 问题 不能笼统地归结为国家权力的弱化和市场的扩大。从第一层次的职能转变来说，要将重心转到社会管理上来。在第二层次的职能转变方面，需要弱化对经济的直接控制，而强化其他方面的社会职能

14、，如服务社会的职能，但这些转变遇到政治与经济、国家与社会的一元从属结构的阻碍。而中国历史上没有市民社会发育生长的条件，1949年以后高度集权的体制，使得真正意义上的社会组织不可能存在。在高度政治集权计划经济的框架中，历史上出现的两极徘徊衍变为“一放就乱，一乱就统，一统就死”（中央与地方的关系），以及“精简-膨胀-再精简-再膨胀”（政府机构改革方面）的恶性循环。 中国现代化若要摆脱历史的恶性循环，走出两难的困境，就必须在理论上和实践中回答国家与市民社会的关系问题。这是摆在我们面前的、无法回避的重要课题。笔者认为，中国现代化的进程必须确立一种自下而上致力于营建健康的中国市民社会。透过中国市民社会的

15、建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成一种良性的互动关系，只有这样，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制改革，最终实现现代化。 当前中国正处于转型时期，在社会转型期，会产生许多需要有组织管理的事务。这些事务是由社会组织自身管理呢，还是由 政府组织管理？这取决于社会本身是否拥有、或者在多大程度上拥有管理现代社会事务的条件和能力。因为当政府介入或撤出某些社会事务管理领域后，社会应当相应地强化或弱化该领域的管理权能。换言之，政府职能的基本转变有赖于社会能量的开发和新的社会生态环境因素的培育以推动政府职能结构的转变，平衡新的政府管理权能与新的社会管理权能的关系

16、。中国社会本身管理新生社会事务的能力相当有限，因而只能由政府来管理。这就妨碍了政府职能的转变。出路在于在发展商品经济的过程中，扶持具有独立自治领域和自我管理能力的市民社会的成长。市民社会的发展意味着国家和政府对社会事务干预领域和能力的收缩或至少受到限制。政府职能正是在这一进程中逐步实现其内涵或重心位移的。 另外，为什么这么说行政法是“控权”加“服务”的法?这里有一个很重要的理论需要介绍-“ 法律关系理论”。“法律关系理论”是法学的一个支撑性的理论。在当代西方哲学理论中，风弥着一个很重要的哲学理论-“主客体理论”。该理论认为：人类社会的任何现象和活动都是由三大要素构成：主体、客体、内容。主客体理

17、论引入法学中，就产生了“法律关系理论”。我们认为法律关系理论是法学的一个支撑性的理论，正因为有法律关系理论才有了各个法学学科，也才有了各学科自己的体系。各个部门法学也正是基于法律关系的理论而建立自己的体系的（刑事法律关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事诉讼法律关系、民事诉讼法律关系、行政诉讼法律关系，等等。）正式有了不同的法律关系的划分，才有了不同的部门法学。由此而来，各个部门法学才有了其存在的理论基础。就“行政法律关系”来说。它所解答的是国家行政机关和法律法规授权的组织在行政权的运行过程中（管理和服务的过程中）与行政管理相对方之间形成的一种权利义务关系。这就是确立和发展行政法

18、的基础。现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的，其主要原因在于我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此，认为“行政”就是管理，是国家意志的执行。仅仅强调行政是国家对公共事务的一种管理，因此就衍生出“行政就是管理、管理就是整人。”这种纯国家意志执行的思路。其实，行政的内涵不只是一种管理，现代行政更重要的还在于它是一种服务。市场经济的建立，使得政府无须像以往那样对整个社会生活进行全面的管理和控制。政企、政社的分离使得各社会行为主体获得了社会活动的自主性，政府除了为维持社会秩序而进行必要的管制之外，主要履行的是社会服务职能。现代行政理念应当

19、是：“行政就是管理，管理就是服务”。所以，笔者认为“现代行政”实际上就是“法治行政”、“服务行政” 、“责任行政”、 “效率行政”。行政管理不能仅仅靠行政强制，那是计划经济时代的产物。就百姓来说，他们希望我们的政府在实现社会秩序、进行行政管理的过程中，温柔一点，再温柔一点！只要能够完成行政管理的任务，不一定非得板着面孔。 目前 ，我国政府的服务职能日益突出，例如开发旅游产业，培育市场，创造就业机会，建立社会保障体系，改善生态环境，发展文化 教育 事业等。非强制性行政行为也在增加。以前认为行政行为都是强制性的，这种观点是错误的。如行政奖励、行政合同、行政指导等。因此，伴随着社会转型，行政理念也应

20、当发生深刻的转变。行政理念是政府行政活动的先导，政府服务角色和服务意识的确定与形成，对于引导政府资源的投向、政府行 为的重点选择和政府工作目标均具有重要意义。再如，计划经济条件下只重视行政行为的强制性，而忽视行政行为也具有非强制性的一面。并且现代行政尤应注重其非强制性的含义，因此对行政行为的非强制性要加强研究。行政行为可以分为强制性行政行为和非强制性行政行为。强制性与非强制性、管理与激励都很重要，要强调非强制性的行政行为的激励作用。对传统大陆法系国家确定的“行政行为”的“四个力（确定力、强制力、约束力、公定力）”是否准确，应予重新认识。通过对前苏联、法、德、日、美行政法理论的研究可以发现，管理

21、论和控权论的思想根源是自由资本主义和国家干预主义。这些理论的产生是受当时的经济状况决定的。对西方这两派的观点（管理论和控权论）是不应照抄的。笔者所强调的控权论和服务论既吸收了管理论的合理成份，也吸收了控权论的合理成份。尤其是当前强调服务论是基于市场与社会的双重趋动，考虑公共利益和个人利益的互重。过去，我国在行政立法上偏向于行政权，行政机关权利多、义务少，这是计划经济时代的失衡，没有体现出政府为人民的服务意识来。行政法学与行政管 理学 不同，所有的行政管理关系都是不对称的，但在行政法上应该体现出权利义务配置的一致性。我们知道法律地位是权利义务的综合体现。那种认为“行政法是调整不平等主体之间的权利义务关系的法律”的观点是值得研究的。行政法学界主流观点认为：行政法调整的行政主体与行政管理相对人之间的关系是不对等的关系。现在分析起来这种观点有些欠妥。在行政管理学中，行政主体与行政管理相对人的地位是不对等的，是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，这种观点是正确的。笔者认为，当这种不对等的关系一旦进入法的领域来调整，成为行政法学研究对象的时候，就应当是一种对等的关系了。“法”本身就意味着“平等”、“正义”，行政法也应当属于“法”的一种，“行政”一旦进入“法”的领域，就成为一种“法治行政”、“民主行政”，都必须平等地对待各方参与者（当事人）。