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1、被害人国家补偿制度的构建修复性司法理念的思考摘 要 传统刑事司法模式“二元结构模式”为了提高诉讼效率，追求国家利益最大化而忽视被害人权利的有效保护以及被害的恢复，因而遭到了修复性司法理论的挑战。为了防止过分地牺牲公正，我国应该借鉴修复性司法的合理内核，构建我国的被害人国家补偿制度，从而完善原有的刑事司法制度，在立法上和执法中充分保障被害人的权利，以实现各主体之间的利益平衡，真正实现法律的正义。关键词 传统刑事司法；被害人；修复性司法；构建；国家补偿制度一、传统刑事司法的反思（一）刑事司法“二元结构模式”传统的刑事司法认为犯罪是个体对国家统治秩序和社会整体利益的威胁或者破坏。犯罪之所以是犯罪，是
2、因为这是一种直接并在严重程度上威胁着社会的安全和福利的不法行为。 高明暄.刑法学原理（第一卷）M.北京：中国人民大学出版社.1993.刑事司法强调的是犯罪对国家的侵害，法律和惩罚是关键点，“国家犯罪人”二者之间的关系成为诠释传统的刑事法律关系的着眼点，传统的刑事司法是“二元结构模式”。“二元结构模式”立足国家本位价值观，以国家追诉犯罪为主线，突出强调国家在打击犯罪和维护国家利益功能下的绝对地位，整个司法围绕着被告人是否构成犯罪以及对被告人如何进行处罚来进行。传统刑事司法被抽象为国家与被告人之间的冲突，强调国家对犯罪处理的垄断权力，刑事司法机制在控制犯罪具有至高无上的地位，国家代表被害人以及社会
3、对犯罪人进行追诉和惩罚。在“二元结构模式”下，刑事责任只是让被告人被动地接受惩罚，这是一种对被害人而言无实际内容的抽象责任，被害人并不能从被告人的责任中恢复权利，因犯罪而受到损害的关系也不能得到真正的修复，更有可能再次伤害被害人。传统的刑法理关于为刑罚的本质的争论，主要是报应刑论与目的刑论的对立，但是无论是哪种观点，都一致认为刑罚是实现正义的唯一选择，国家惩罚代替个人复仇，能有效地防止损害蔓延和纠纷升级。刑法理论认为刑罚一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必须且有效的，即报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。 张明楷著.外国刑法纲要（第二版）M.北京：清华
4、大学出版社.2007.只有对犯罪人施与刑罚才能更有效的预防犯罪、维护社会的秩序。当代社会的刑事司法实践证明，虽然刑罚不断强化社会威慑功能，但是犯罪却没有合乎逻辑地得到有效控制，犯罪率反而节节攀升，重罚逆反的社会现实，促使人们重新审视原有的刑罚思想和习惯性政策导向。 卢捷清.恢复性司法框架下被害人求偿权研究J.宁波广播电视大学学报，3(2). 44.（二）被害人在传统模式下的处遇传统的对抗性司法挫败了双方谋求和平解决纠纷的愿望，报应性司法导致被害人在诉讼中的作用被弱化，被害人权利得不到有效保护，甚至遭受“二次被害”。在传统刑事司法中对犯罪人处以报应性的、惩罚性的刑罚，刑罚执行完毕，犯罪执行完毕，
5、犯罪人和国家之间就“两不相欠了”，然而犯罪人对被害人应付的现实的、具体的责任却被忽略掉了。传统刑事司法模式表面上国家对犯罪分子绳之以法，使其受到应有制裁，似乎被犯罪所践踏的正义已经得到了恢复和实现，但是，这仅仅是法律效果，社会效果没有得到真正的实现。因为犯罪人和被害人都被抽象化了，他们在精神层面和物质层面的一切都被隐没在国家利益以及社会秩序等抽象性符号背后。可见，在“二元结构模式”下，被害人受到的伤害已经抽象为国家或者社会利益的损失，国家代为行使追究和惩罚犯罪的权利，被害人个人权利被国家的“公权”色彩完全掩盖。有学者指出，被害人作为社会公众的一分子，其利益是社会利益的一小部分，只要国家的法律制
6、度运行能够使司法效率提高，社会秩序稳定，就是个人的利益的实现。“二元结构模式”里只有被告人和国家，被害人被完全的忽视，对被害人来说，其遭受到的具体物质损失以及心灵上的创伤并没有得到应有的弥补和恢复，这不仅会给其带来实际上的困难，而且会产生社会对其不公的感觉。其实，被害人作为与被告人直接对立的一方当事人，其自身权益尽管本质上是一种社会利益，但终究是一种以个体形式具体表现的利益，其权利要求并不能被国家公诉当然地完全包含。二、修复性司法理念的借鉴（一）修复性司法理念20世纪后期以来，人权思想受到启蒙，冲击着以国家为本位的传统刑事司法模式，刑事司法改革开始寻求社会利益、被害人利益和被告人利益三者之间的
7、平衡保护。修复性司法正是在传统刑事司法制度理论上困惑和实践中遭遇挫折的基础上产生的。修复性司法自70年代发展成为新趋势，并非一种新的口号，而是一种基于全新思维的做法，其理念与传统刑事司法明显不同，最大限度地表现了对所有当事人权利和人格的尊重，竭力使被犯罪破坏的人际关系得到修复，消除犯罪造成的各种负面影响。修复性司法是一种积极性刑事司法（Practive Criminal Justice），被认为代表了21世纪的刑事司法发展方向，受到世界范围内理论界和实务界的青睐。修复性司法立足个人本位价值观，关注所有受犯罪影响的个体，对被告人、被害人和国家之间的关系予以重新评价，并在刑事司法中对各当事人进行重
8、新定位。美国学者霍华德泽尔（Howard Zehr）指出，修复性司法是一种替代性司法的典型，关注被害人的利益和犯罪人应对其罪行积极的责任，补偿其造成的伤害，通过被害人和犯罪人之间的个人互动达成谅解，取得和解。 Zehr, H. (1990), Chang Lenses:A New Focus For Criminal And Justice, Scottdale, Pennsylvania, Waterloo, Ontario, Helard Press 1990.修复性司法给予被害人更多的选择和主导作用，成为司法进程的推进者和控制者，使被害人在司法过程中的法律地位被大大提升，主体地位得到完全
9、确立，也相应的大大提升了被害人的满意度，从而达到减少犯罪和修复的目的。（二）修复性司法对被害人权利的保护恢复性司法以一种全新的非正式司法的面孔展现于世人，在双重视角犯罪观的基础上形成衡平与修复的核心思想，以被害人为中心正是修复性司法的一大特色。恢复性司法对被害人权利的保护主要表现在以下几个方面：首先，在修复性司法中被害人成为解决刑事纠纷的主角，被害人有更多的发言权。修复性司法认为，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人发挥决定性作用，应承认当事人有能力解决发生在他们之间的纠纷与冲突，允许双方当事人根据自己的意愿处理发生在他们个人之间的冲突，以修复原来法律确定的状态。 许健添.恢复性司法与被害人权利保
10、护J.安徽理工大学学报（社会科学版），9(1).21.修复性司法正视被害人的声音，通过了解他们的需要以及更好地满足这些需要，使被害人的权利得到恢复。被害人处于解决犯罪问题过程的中心，参与对损失的评估，评定产生了什么损失，形成弥补损失的计划，为责任人制定治疗和弥补损失的具体方案，接受加害人的道歉并以适当的形式表示宽恕。在一些国家（如英、美等国），被害人在修复性司法中的重要性更加突出，刑事司法机关在决定是否判处被告人缓刑、假释等还要征求被害人的意见，在一些地方，甚至还赋予了被害人最终决定是否给予犯罪人缓刑、假释的权利。 同1，第34页.其次，修复性司法使被害人的实质利益得以实现。现代刑法理论重新思
11、考刑罚的目的，从抽象的法益保护向具体的被害人保护转变，从满足被害人情感向实质的利益保护转变。恢复性司法关注的是如何从社会、从被害人的实际需要出发，追求全面的平衡，恢复犯罪所带来的各种损失，包括被害人的损失及社会的损失。在修复性司法中，求偿权是被害人的一项核心权利，对于被害人在遭受犯罪行为侵害之后重建生活，抚平被害人的精神创伤具有十分重要的作用。再次，修复性司法可以避免被害人遭受二次伤害。修复性司法面向未来，倡导合意型的刑事纠纷解决方式，在家人和社区的参与下，被害人与加害人面对面地交流，让加害人感受自己的犯罪行为给被害人带来的屈辱和痛苦，在加害人悔罪的基础上给犯罪人一个修复已破坏的社会关系、补偿
12、被害人、重新融入正常社区生活的机会，从而彻底解决刑事纠纷。由于恢复性司法的适用以双方自愿及加害人认罪为前提，使得纠纷的解决过程中气氛不至于富有对抗性，而加害人的认罪态度又将给被害人极大的安抚。三、“三元结构”刑事司法模式之提倡和被害人国家赔偿制度的构建世界上并不存在一种适用于任何国家和社会的统一的模式，制度的设立与变更还依赖于一个国家和社会的文化传统和犯罪解决的需要。修复性司法在我国现阶段还不应成为一个完全独立的司法制度，更不能完全取代传统刑事司法制度，而应该与传统刑事司法制度有机结合一起，共同完成惩治犯罪和保障公民权利的任务。既坚持和完善现行的刑事司法模式，又适当的在原有刑事司法中注入修复性
13、元素，形成修复性司法模式，逐步建立良性互动、功能互补、程序衔接的双轨制，从而更好地解决纠纷。“三元结构模式”的提倡以及被害人国家赔偿制度的构建正是我国刑事司法改革和发展的选择。（一）刑事司法“三元结构模式”的提倡在重建刑事法律关系时仍然不可回避价值优先选择的问题，即在刑事司法中如何协调报应与教育、功利与正义的关系问题。从理想模式来讲，最好是功利和正义完美的结合，不偏不倚，但是事实上却是很难实现的；从现实层面来讲，必然有一个优先选择的问题，国家要有效地维护其统治秩序，功利是首选的，然而，新的刑事司法模式的构建则是“公正优先”的结果。传统的刑事司法将被害人这一弱势群体排除在刑事司法机制之外，是与现
14、代法治理念背道而驰的，“三元结构模式”体现了对被害人的关怀，使各方当事人的利益得到真正意义上的平衡。 许永强著.刑事法治视野中的被害人M.北京：中国检察出版社.2003.新的刑事司法模式中，犯罪被认为是犯罪人对国家秩序的侵犯和破坏，也是犯罪人和被害人之间的权利义务的冲突，因此，刑事法律关系有传统的“被告人国家”二极对立转化为“犯罪人、被害人与国家”的三方制衡关系。犯罪人、被害人和国家三者之间相互影响、彼此制衡，又相互稳定，形成一个三角关系，任何一组关系处理不好都有可能影响另外两组关系，影响社会关系，所以，为了效益最大化，应该平衡三者之间的利益关系。我们认为，国家在处罚犯罪人时充分考虑被害人的利
15、益得失，对被害人的损失给予适当的补偿，解决被害人或者其亲属的实际生活困难；犯罪人积极地赔偿被害人的损失，并且配合国家司法机关侦破案件，参与修复已经被破坏的社会关系，以减轻自己的罪责；被害人行使自己的求偿权，平复内心的仇恨、不平与伤痛，宽恕犯罪人的罪过。在这个三方互动的模式中，每一方当事人都具有一定的主动权，使国家利益、被害人利益和犯罪人利益得到平衡，被犯罪破坏的社会秩序和当事人关系都将得到很好的修复，也有效地打击犯罪维护社会秩序以及实现刑法的预防犯罪的功能。“三元结构”的刑事司法模式赋予了被害人积极的刑事法律关系地位，克服了传统刑事司法中因国家极度垄断刑罚权导致的社会各方当事人的利益失衡。在强
16、调依法惩罚犯罪人的同时保护被害人的权利，及时修复犯罪行为所破坏的社会关系，实现报应与教育修复，功利与正义的统一。（二）建立我国被害人国家补偿制度的构想虽然修复性司法仍然处于萌芽状态，但是有一部分国家已经逐步将被害修复的新理念纳入到被害人获得赔偿或者补偿的机制之中。建立被害人国家补偿制度是对被害人保护的首要内容。1、被害人国家补偿制度的依据早在启蒙运动时期，卢梭就提出了国家是“以全部共同力量来护卫每一个结合者的人身和财富” 法卢梭著.社会契约论M.何兆华译，北京：商务印书馆.1980.的结合形式，确立了国家责任是国家补偿制度的理论依据，也就是说国家对刑事被害人给予补偿的法理基础主要来源于建立在国
17、家和公民之间的权利义务对等关系基础上的国家责任论。国家垄断了所有的公共权利，包括追究犯罪和惩罚犯罪的权力，不允许公民用私力复仇，当然也就要相应地承担起保护公民的义务。 许永强著.刑事法治视野中的被害人M.北京：中国检察出版社.2003.当犯罪发生了，被害人因而遭受了侵害时，就表明国家没有尽到保护的义务与职责，理应对被害人的损失给予补偿。而且，被害人本来已经因犯罪侵害而遭受身心创伤以及财产损失，在诉讼程序中又往往被动地成为控辩双方的“牺牲品”，特别是国家基于功利的目的而与犯罪人达成某种“协议”的时候，国家已经间接地损害了被害人的利益，所以国家有义务对其行为造成的损害给予补偿。再者，基于人道主义的
18、思考，被害人遭受犯罪的侵害，是社会中的弱势群体，社会有责任予以关怀与适当的经济救助。现代刑法理论认为，补偿总是如同惩罚一样必要，共同维系着社会安宁。韦伯曾说：“从广义上说，公众关心的是，违反规范者得到道德的或合适判决的报应，这种关心通过国家机关对罪犯的惩罚体现。另一方面，对私人权利的侵犯，是由受害方决定补救并且补救的结果不是惩罚，而是恢复由法律保障的原状。” 德马克斯韦伯著.论经济与社会中的法律M.张乃根译，北京：中国大百科全书出版社.1998.所以，为了更好的维护社会秩序，国家在惩罚犯罪的同时要注重对被害人权利的补救。被害人国家补偿能够使事物恢复到犯罪前的状态，适当的补偿被害人因犯罪遭受到的
19、损失对于抑制犯罪与预防犯罪来说也是非常必要的，特别是轻微刑事犯罪，仅仅惩罚不足以实现这一目的。如果对犯罪只适用惩罚，而不采取赔偿或者补偿措施，那么，尽管许多犯罪受到惩罚，但很多证据表明，惩罚的效力甚微，并且必然给社会增加大量的负担。 英吉米边沁著.立法理论刑法典原理M.李贵方等译，北京：中国人民公安大学出版社.1993.因此，建立犯罪被害人国家补偿制度是理性的选择，将有助于实现控制犯罪和保障人权的双重目标。2、构建我国的被害人国家补偿制度根据我国的实际情况，被害人国家补偿制度具体应该涵盖一下几个方面：（1）成立专门的被害人补偿法庭世界各国确立的被害人补偿机构基本上有两类，其一是专门设立的委员会
20、；其二是法院。我们认为，我国确立法院为补偿机构比较适合，成立刑事损害赔偿补偿庭，审理刑事附带民事案件和国家补偿案件。因为法院对整个案件比较熟悉，在作出刑事判决或者进行刑事附带民事诉讼时，已经掌握了案件的总体情况，所以由法院来对被害人国家补偿进行调查及裁判，较之由另外的委员会可以节省很多司法资源，也有利于作出正确适当的裁判。我国的被害人国家补偿的裁判原则上在刑事附带民事判决之后进行（没有刑事附带民事诉讼则在刑事判决之后），由被害人在收到刑事附带民事判决书之日起6个月内向原审法院提出申请，然后由法院进行补偿调查。但是如果刑事案件或者附带民事判决久拖不判，以及犯罪对被害人造成的损失严重已经实际影响到
21、其的生活的话，就应该先进行国家补偿的审理，及时解决被害人的实际问题。在这种情况下，国家在补偿之后可以在附带民事案件里向犯罪人追偿。（2）补偿资金的来源补偿经费的来源和落实是补偿法出台的关键之一，也是补偿制度真正产生意义的保证。没有充足的资金作为后盾，被害人补偿就会只停留在字面上、形式上，就会以一种虚假的状态存在着。曾有人以我国现阶段国家财产不足为由，提出建立我国国家补偿制度的时机尚不成熟。我们认为，国家财力固然是要考虑的因素，但是建立一项意义重大的法律制度不能完全从经济的角度出发考察，而是要以多维度，具有前瞻性的战略眼光来全面审视。实际上，与国际社会相比，我国在对被害人保护与救助工作方面的法律
22、机制已经相当落后，对被害人国家补偿进行立法是势在必行。我们不应该将国家补偿法律制度的制定单纯地看作是对国家财政的一种压力和负担，它所产生的无形价值是无法简单的以经济指标衡量的，而且用于被害补偿的经费可以通过多种方式和渠道来筹集。 许永强著.刑事法治视野中的被害人M.北京：中国检察出版社.2003.建议建立犯罪被害补偿专项基金，实行分级管理，专款专用，实行单独核算的管理办法，由人民法院统一掌握，同级检察机关进行监督。补偿资金可以由国家财政拨款、罚没财产、监狱生产盈利收入和社会捐赠等方式筹集，当然主要还是惩罚犯罪得到的款项，包括罚没财产和监狱生产盈利。来自于罪犯的财产应该用于犯罪的赔偿与补偿，取之
23、于罪犯的财产的补偿兼具有补偿修复和惩罚报应的双重实用功能。因此，我们可以考虑对一些轻微犯罪多适用罚金刑和没收财产刑，在一定程度上将管制刑与拘役刑“以罚代刑”，既可以惩罚犯罪，又可以充实基金，保护被害人。（3）补偿的范围和对象刑事诉讼法规定附带刑事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，损失必须是物质损失，将诉请赔偿精神损失排除在法院受理范围外。但是，既然精神损害与身体伤害同属于受害类型，那么身体伤害可以获得补偿，精神损害为什么不可以获得？某些案件中，被害人在精神上受到的伤害远远大于在身体上的伤害，例如强奸罪和侮辱罪，那么是否就可以认为，被害人身体上没有严重伤害，就可以
24、不给予补偿了呢？被害人国家补偿制度的目标不仅仅是弥补被害人物质上的损失，而且还诣在对被害人的心理创伤给予抚慰，因此不应该将精神损害的补偿诉求排除在外，精神损害补偿补偿制度是必不可少的。被害人国家补偿制度应该包括物质损害补偿和精神损害补偿，当然，限于现阶段我国的司法理论水平以及在刑事精神损害赔偿的司法实践经验，对精神损害的补偿的范围、适用条件以及补偿限额等都应该明确的限制，原则上在法条列举出来。根据我国现阶段的实际情况，国家补偿的范围不宜过宽，具体是：补偿以身体伤害为主，适当考虑财产损失，财产损失主要考察是否因为犯罪陷入实际的生活困难；补偿以遭受故意犯罪侵害为主，适当考虑过失犯罪；当被害人对犯罪的发生主观上存在放任或者积极参与故意犯罪时候不应该得到补偿，即补偿以被害人没有严重过错为前提，补偿金额可以依据过错的程度酌定。对于一些法律制度的执行给被害人再次造成伤害的，国家也应该对被害人进行补偿，例如立功，国家完全基于功利主义设立了该制度，国家用“刑期”来换取司法效率，犯罪人甚至有可能“买功”从而换取宽缓的刑罚，但却完全摒弃了被害人甚至心灵再次受到伤害。所以，国家在此种情况下应该对被害人进行补偿，平衡三方的利益。参考文献
