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1、刑事诉讼法论文刑事诉讼论文侦查阶段律师参与刑事诉讼的理性思考摘要：律师参与刑事诉讼，在侦查阶段的法律地位就是辩护人。基于控辩平衡、维护犯罪嫌疑人人权的考虑，参照国际通行的做法，应赋予律师在侦查阶段的单独会见权和通信权。在现阶段，赋予律师侦查环节上的讯问在场权、调查取证权，与侦查权相冲突，不符合我国刑事司法环境，是不可取的。关键词：刑事诉讼；律师辩护；侦查阶段；控辩平衡依我国刑事诉讼法规定，律师可以在侦查阶段介入刑事诉讼。这是诉讼构造科学化，对等化的体现，符合现代刑事诉讼注重程序价值、保障人权的价值取向。在我国，刑事诉讼分为侦查、起诉、审判三个阶段，相对于起诉、审判阶段，侦查阶段既是收集有罪证据
2、的关键阶段，也是犯罪嫌疑人最孤立无助、合法权益最易受到侵犯的阶段。正因为如此，理论界、司法实务界对律师在侦查阶段参与刑事诉讼，协助犯罪嫌疑人行使辩护权的问题才格外关注。律师参与侦查阶段刑事诉讼涉及的是一个庞杂的理论、实践课题，本文不可能一一论及，仅就侦查阶段律师的法律地位、律师会见通信权、讯问在场权、调查取证权等问题，结合现行制度和相关理论观点，略做阐述。一、侦查阶段律师的法律地位问题刑事诉讼法在1996年修改之时，正式将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段。刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告可以为其申请
3、取保候审”。在这里，法律条文使用的是“律师”而不是“辩护人”。相较而言，刑诉法第33条则明确规定：公诉案件自案件移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人有权委托“辩护人”。法律规定用词上的区别，加之侦查阶段律师诉讼权利本已有限，从而极易导致以下结论：侦查阶段律师虽已参与刑事诉讼，但他不是辩护人，无辩护人法律地位。律师不是辩护人，能否归入其他“诉讼参与人”之列呢？刑诉法第82条第（四）项“诉讼参与人”中，具体包括“当事人，法定代理人，诉讼代理人，辩护人，证人，鉴定人和翻译人员”，并没有刑诉法第96条所列之称谓。这样看来，侦查阶段的律师也不是“诉讼参与人”。于是有学者称之为“法律帮助人”，“受犯罪嫌疑人委托的
4、律师”等等，认为“侦查阶段的律师并不具有普遍意义上的辩护人资格，其诉讼地位当属法律辅佐人”。侦查阶段律师法律地位的模糊性，势必影响其辩护权利和辩护职能的发挥。对其角色科学明确的定位，对律师权利的行使、嫌疑人合法权益的维护，对进一步合理建构律师的职能、作用，必然具有基础性意义。笔者认为，侦查阶段律师参与刑事诉讼，行使的是辩护权，发挥辩护的职能，应明确其为“辩护人”。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利，是一项贯穿刑事诉讼始终的诉讼权利。律师的辩护权，来自于犯罪嫌疑人、被告人自己拥有的辩护权。辩护既表现为实体上反驳指控，提出证明其无罪、罪轻、减轻处罚或免除刑事责任的材料和意见，也表现为程序上对各种
5、合法权利的主张并防止侵权。侦查一旦开始，嫌疑人就当然地开始在实体上、程序上行使自己的辩护权，而且贯穿于整个侦查、起诉、审判全过程。这就是犯罪嫌疑人辩护权的一体化。律师辩护是犯罪嫌疑人自行辩护的专业性帮助，其目的和作用在于帮助犯罪嫌疑人行使辩护权。自行辩护开始，辅助的辩护也应开始；而且嫌疑人自行辩护的一体化、贯穿性，也决定了律师辩护的一体化、一贯性。嫌疑人的辩护权（包括侦查阶段的辩护权）委托律师代为行使，那么律师在刑事诉讼中包括在侦查阶段实质上就是辩护人，自始至终就是辩护人，不应该在此阶段为辩护人，在彼阶段就不是辩护人。在刑事诉讼中，人们通常将辩护的内涵仅限于实体性辩护，忽视其中的程序性辩护；往
6、往将辩护理解为“论辩、反驳”。依此理解，侦查阶段律师提供法律咨询，代理申诉、控告等就不具有典型的“辩护”特征。这是对辩护的狭义理解。现代意义上的辩护，首先是作为一种诉讼活动，一种行为而存在，作为一种权利加以保障。为实体辩护权实现而行使程序性权利（如会见权、通信权，申请调取证据权等）仍然属于辩护的范畴。侦查阶段律师提供法律咨询，代理申诉、控告，虽不具有典型的“辩驳”特征，但这种活动仍属帮助或代为嫌疑人行使辩护权。故此，律师的上述权利应当界定为辩护权。刑事诉讼中有三种基本职能，即控诉，辩护和审判。从广义上讲，侦查可视为行使控诉职能，那么在侦查阶段，嫌疑人及其委托的律师相应地在行使辩护职能。从诉讼职
7、能区分的角度看，律师侦查阶段所进行的咨询，了解案件情况，代理申诉、控告等，其实质就是履行辩护职能。从最实际的立场出发，律师作为一种重要辅助力量介入刑事诉讼，担当重要角色，无论如何应该是诉讼参与人之一，就现行刑诉法对诉讼参与人种类的规定来看，将律师界定为“辩护人”最为妥当。另外，国外立法和国际司法文件中，规定嫌疑人在刑事诉讼各个阶段都有委托律师辩护的权利。德国1965年刑诉法规定：“被告人在诉讼的任阶段都可以聘请辩护人”，日本1946年宪法规定，刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。联合国关于律师作用的基本原则第1条规定：“所有的人都有权请求其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事
8、诉讼的各个阶段为其辩护”。二、律师的会见通讯权问题关于律师在侦查阶段的会见、通信权，我国刑诉法第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师会见在押的犯罪嫌疑人的，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。两院三部一委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定进一步明确：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，重大复杂的两人以上共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见”。公安部、最高人民检察院的“解释”亦有同样的规定。另外，刑诉讼还规定：涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人应当
9、经侦查机关批准。对于侦查阶段律师和嫌疑人的通信权问题，刑诉法未作规定。对刑诉法及相关解释的规定，部分学者对相关内容持批评态度，认为律师会见嫌疑人困难重重，须“闯三关”：批准关由于对涉及“国家秘密”的案件界定不一，以致律师对部分非国家秘密案件的嫌疑人会见，依然经侦查机关批准；安排关律师会见嫌疑人需承办单位予以安排，往往一拖再拖；会见关“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，被理解为以“在场”为原则，“不在场”为例外。在实际执行中，在部分地方和部门还存在更多不规范的限制。一些地方侦查机关要求律师会见嫌疑人要提供会见提纲，不允许超出提纲范围询问；有的不允许律师制做会见笔录；有的将律师提供法
10、律咨询仅限于宣读法律条文或对法律条文本身进行解释；有的对律师会见的次数和时间做出限制等。有鉴于此，有学者主张取消会见审批制度，赋予律师在侦查人员不在场情况下的单独会见权。涉及国家秘密的案件，基于案件性质的特殊性，侦查此类案件的高度保密性及泄密的严重后果，律师会见犯罪嫌疑人经侦查机关批准是合理的。对涉密案件的范围，两院三部一委的规定已做出明确而有较强操作性的界定，涉及“国家秘密”案件范围是确定的。实践中以“国家秘密”为由设置障碍的做法，不是制度的原因，是执法问题，可通过严格执法的途径予以解决。在会见问题上，笔者认为应赋予律师在侦查人员不在场下的单独会见权。现代刑事诉讼，强调人权保障和诉讼构造科学
11、化、对等化，通过制度的架构达到控辩的基本平衡。侦查机关有追诉犯罪的权力，而嫌疑人应有充分了解法律知识，知晓自身权利义务，弄清各种利害关系，从而做出有利于自己之选择的权利，最大限度地维护自己的合法权益。嫌疑人要行使上述权利，律师的帮助是非常重要的，而会见是律师进行专业性协助的有效途径，甚至是关键。可见，有效保障嫌疑人和律师的会见权是控辩平衡最直接的需要。律师会见时，侦查人员在场监督，使嫌疑人不敢讲出自己内心的真实想法，会一定程度上导致律师不能从犯罪嫌疑人那里了解到案件的许多真实情况，律师辩护的能力会受到极大削弱，会见的“有效性”会大打折扣。相反，侦查人员不在谈话现场的情况下由律师单独会见，犯罪嫌
12、疑人更容易坦露心声，在对法律和自身权利的了解上，在对各种现实利害关系的考量上，和律师的交流要有效得多。这种交流，从总体上来说，对保证犯罪嫌疑人积极参与诉讼，及时维护其合法权益，对侦查机关及早查明事实真相是有益的。诚然，律师单独会见犯罪嫌疑人，给案件查处带来干扰的可能性是存在的，但不能以此否定律师的单独会见权。因为增强辩护力量，维护控辩平衡是现代刑事诉讼的大势所趋，侦查机关不应期待拥有压倒性、绝对优势的权力。侦查机关不应期待在真空中办案，在不受任何干扰的情况下办案。在侦查阶段，对嫌疑人个人而言，处于一个封闭环境中，面对强大的国家机器，是最需要帮助，最孤立无助，合法权益最易受到侵犯的时候，出于对嫌
13、疑人人权保障的考虑，赋予其较充分地与律师自由交流的权利是必要的。从制度设计的有效性出发，任何制度的设计，应使其发挥较好的效能，不能流于形式，而现行设置诸多限制的会见制度有流于形式之虞。依笔者对律师会见问题的了解和判断，侦查阶段律师会见嫌疑人，对嫌疑人合法权益维护和律师辩护权行使，收效甚微。或许有人认为，个别律师职业道德低下，会唆使嫌疑人翻供，做假证，严重干扰案件的查处，尤其是贿赂型案件，嫌疑人翻供会给案件认定带来麻烦。其实，有利于自己的翻供，做假证，每个嫌疑人都有这个内心倾向，律师的介入不是决定性因素，案件成败关键要看证据和侦查水平。律师会见犯罪嫌疑人时，侦查人员在谈话现场监督，同许多国家通行
14、做法和国际文件的规定是不符合的。联合国关于律师作用的基本原则第8条规定：“遭逮捕，拘留或监禁的所有人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。我国应借鉴国际上通行做法，赋予律师单独会见权。在保证律师单独会见权的前提下，为防止意外，根据案件的情况和需要，可派员到场，但不应到谈话现场，在看得见但听不见的范围内监视即可。我国刑法没有规定侦查阶段律师与嫌疑人的通信权，据此，律师无权与嫌疑人通信。但从诉讼理论上讲，会见和通信是一体化的权利，法律赋予会见权就应该同步地赋予通信权。三、律
15、师的调查取证权问题我国现行刑诉法没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权，而有学者主张法律应赋予律师此项权利。理由是：调查取证权是辩护权的核心，律师在侦查阶段辩护人的地位决定必须赋予其调查取证权；是实现控辩平衡的要求；是国外许多国家通常的做法。笔者认为，赋予律师在侦查阶段的调查取证权是不可取的。侦查阶段律师享有辩护人诉讼地位，调查取证权是辩护权组成部分，这当然是应当确立的，但这不意味着辩护人在侦查、起诉和审判阶段应享有无差等的辩护权，也不意味着在侦查阶段对辩护的某项权能进行限制甚至取消就是不合理的。在侦查阶段，侦查权具有专属性、封闭性，应由专门机关专属行使，在较秘密、封闭的状态下运行。相反，侦查在开
16、始阶段即采取多头并进，各自为政的模式，这对提高追诉犯罪的效率，维持社会秩序稳定是非常不利的。实现控辩平衡，绝不是简单地赋权、限权所能解决的，一味地赋予被追诉方过大权利而不作整体上权衡，将会导致诉讼的难度加大，效率下降，诉讼价值目标难以实现。控方代表国家追诉犯罪，担负着维护社会秩序的使命，所以应允许在制度设计上适当向控方便斜。律师虽有追求案件事实真实性的义务，但是基于律师因商业雇佣关系而产生的维护犯罪嫌疑人权益的特定职责，他在真实性的追求上和侦查机关是有很大区别的。其一，是全面性的区别，侦查机关既要关注对嫌疑人不利的证据，也要注意对其有利的证据；而律师则主要关心对嫌疑人有利的方面，换句话说，律师
17、一般在维护嫌疑人权益的限度内发现真实。其二，是程度的区别，律师在某些情况下，当真实义务与维护嫌疑人利益发生冲突时，往往以后者为重。基于律师发现案件真实的非全面性、区限性，对其调查取证在时间上、程度上、方式上做出一定限制便是合理的。国际司法准则未明确规定律师调查取证权，辩护律师也不享有收集证据的强制性权利，这是国外普遍的情形。在国际上，律师在侦查阶段调查取证有两种做法：一种是单轨制侦查，即由侦查人员单独开展收集证据活动，这是主要大陆法系国家通常的做法；另一种是双轨制侦查，即由官方与民间侦查人员分别进行侦查活动，如美国，日本都允许辩护律师享有侦查阶段调查取证权。所以双轨制侦查并不是国际上通行的做法
18、，尤其不是大陆法系国家通行的做法。我国诉讼制度主要采自大陆法系，从制度背景和制度内部协调性上考量，采取单轨制侦查制度是最适合我国实际状况的。在我国，赋予律师侦查阶段的调查取证权，也有现实的困难。调查取证权涉及到重大的诉讼构造，需其他制度作为基础和配套。要赋予律师侦查阶段取证权，那么侦查阶段讯问嫌疑人时律师在场权、律师阅卷权等就是必不可少的。如果律师没有在场权、阅卷权，律师便不能深入了解案件真实情况，律师的取证工作也就没有明晰的方向和切入点，那么，这种取证就变得无序而低效。当然，不赋予律师在侦查阶段的调查取证权，并不意味着律师在起诉、审判阶段的取证权不需改进和加强。作为弥补，应通过立法的完善，改
19、善律师在起诉审判环节上调取证据的方式、范围和具体措施。四、律师的询问在场权问题现行刑诉法没有规定律师的讯问在场权，学界则有不同观点，而且呼声还较高。赋予侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场监督的权利，其主要理由有二：其一，赋予律师讯问在场权，对于保障嫌疑人的诉讼权利，杜绝侦查程序中刑讯逼供、骗供、诱供等违法取证行为具有极为重要的作用；其二，国外许多国家均不同程度地赋予律师讯问在场权。对于侦查机关讯问嫌疑人时，律师能否在场，在国外有两种截然不同的立场，并不是大多数国家通行的做法，例如，美、英、意等国家持肯定态度，德、加、日则采取否定立场。考察国外讯问在场权制度，它的设立是围绕保护嫌疑人的沉默权，与证
20、据排除规则联系在一起。美国通过1966年米兰达诉亚利桑那州一案的判例，明确要求侦查官员在讯问时，应当有律师在场时方为合法；不经律师在场，嫌疑人口供不能作为证据使用。在场权不是单独适用便会发生预想作用的制度，需其他重大诉讼制度予以配套。它的设立，既要有充分的理论依据，更要考虑我国整体刑事诉讼构造的配套性、承受度及其实际效果。现阶段赋予律师讯问在场权，与我国法制的成熟度不符，与律师队伍的现状不符，与律师介入百姓生活的程度不符。试想，如果在法律上规定侦查人员讯问时必须有律师在场，那么没有律师在场情况下，讯问就不能进行。在我国，犯罪案件数量如此庞大，律师队伍很难满足需要。而律师是要聘请的，聘请律师的迟
21、延，就会耽误稍纵即逝的讯问机会。个人在我国一般是没有私人律师的，律师也不是一个通知马上就可以到场的，这就是我国的实际，要正视这个实际。法律如果规定侦查人员讯问时，只是可以通知律师到场，可以设想，在实际运行中在场权制度就会形同虚设，这个“可以通知”就会变成“不通知”。另外，这一制度还涉及到证据排除问题。如果硬性规定，没有律师在场形成的口供不能作为证据使用而予以排除，显然与我国国情相距甚远。如果规定仍然可以作为证据使用，侦查机关在没有证据被排除的风险情况下，一般不会通知律师在场，那么律师在场制度同样也被虚置。设立律师讯问在场权，如同赋予律师调查取证权一样，还涉及到与侦查权的冲突问题。依侦查权属性，
22、侦查是秘密而不公开进行的，设立在场权，与侦查的封闭性相矛盾，与侦查侧重效率的目标相冲突。当然，设立律师的讯问在场权与排除侦查机关滥用权力违法取证的意图是相应的，对于防止刑讯逼供，增强证据真实可靠性、可采纳性，无疑是有益处的。但是任何重大的诉讼制度之构筑，均应考虑国情，立足本土司法环境，循序渐进，超越国情和现实的后果，必然是此制度的虚设和实际中的歪曲和滥用，解决刑讯逼供，可以通过其他制度和措施的完善来防止、杜绝，是一个制度与实践的系统工程，并不是移植了律师的讯问在场权就能解决，不移植该在场权就不能解决的问题。参考文献：1、马进保.诉讼法论丛(第1卷)M.法律出版社,19972、王崇槐.艰难的历程评律师对犯罪嫌疑人的会见权J.律师世界,2001(1).3、韩红兴.我国刑事侦查程序中律师辩护权权能的构建J.中国律师,2005(5).4、王戬.差异与反思从国际标准角度看我国律师辩护制度现状及其改进J.华东政法学院学报,2002(4).5、李心鉴.刑事诉讼构造论M.中国政法大学出版社,1998
