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1、当前我国民事诉讼模式的定位与改革 【内容摘要】 民事诉讼模式，是对特定民事诉讼体制基本特征的综合论述，是关于诉讼主体在诉讼中的地位、作用及相互关系的基本概括。国家如何处理当事人诉讼权与法院审判权的关系，其核心在于把诉讼的主导权交给当事人还是交给法院。以此为标准，将民事诉讼模式分为两种基本类型当事人主义与职权主义。本文通过考察和比较，阐明各种诉讼模式的特点和区别，分析两种诉讼模式的优劣，借鉴优秀诉讼模式的先进之处，推动诉讼模式的改革，构建和完善我国的民事诉讼模式。全文共约9000字。 民事诉讼模式是民事诉讼活动中，关于法官、各方当事人的地位及相互关系的制度安排，这种制度安排具有标准性、可供参照性
2、特征的固定形式。民事诉讼模式是长期司法活动的结晶，它代表着不同的体系、国家或地区不同的司法理念和司法风格。同时，民事诉讼模式又随着社会的发展而变革更新。改革开放以来，我国在民事诉讼模式方面的探索和改革，成就显著。然而，现行的当事人主义诉讼模式也存在着诸多的缺陷和弊端。在我国构建社会主义和谐社会的总体战略下，改革和完善现行民事诉讼模式，构建体现和谐司法价值要求的新的民事诉讼模式成为必然。 一、民事诉讼模式的界定 我国学者关于诉讼模式的界定主要有两种观点：一是本质属性说。这种观点认为，模式是能够反映某一事物本质属性的抽象化样式，是指某一系统的结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式，它是对某类
3、事物或行为特征的概括或抽象。二是诉讼地位及法律关系说，并将模式与形式、结构、构造视为具有相同的含义。认为模式是对一定事物的内部各个要素的地位及其相互关系的描述。笔者以为，民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。也即法院与当事人在诉讼中的相互关系，或者说是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系模式。诉讼模式的基本构成要素包括：（1）主体要素，即当事人与法院。（2）诉讼权限的配置。民事诉讼模式实质上表达的是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系，不同的配置关系构成不同的诉讼模式。 二、民事诉讼两大模式比较职权主义与当事人主义 （一）民事诉讼中两大模式的含义 从宏观的角度看，民事诉讼理论界对
4、民事诉讼模式的分类，基本上认同当事人主义与职权主义的二分法，但对哪些国家的民事诉讼制度属于当事人主义，哪些国家的属于职权主义，则存在分歧，张卫平还进一步将当事人主义划分为英美型当事人主义与大陆型当事人主义。对当事人主义诉讼模式和大陆型诉讼模式的划分，主要是依据法院与当事人之间在民事诉讼中的权限而确定的。 1、当事人主义 所谓当事人主义，英语的表述为“Adversary system”，是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集和证明主要由当事人负责。该原则要求当事人（1）提起诉讼；（2）确定争点；（3）提出证据给法院等。在当事人主义下，当事人甚至对法律的适用都有选择的权
5、利，而且，由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责，所以也可以说发现真实的主要责任也在当事人，而在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，法官处于顺应性的地位，尊重当事人的意志，不作干预。 2、职权主义的含义 职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。与当事人主义相对，职权主义是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。在19世纪的产业革命浪潮中，以至
6、整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。 （二）当事人主义和职权主义的成因 1、当事人主义的成因 在民事诉讼法典中首先确立当事人主义的当属1806年制定的法国民事诉讼法典。1877年德国民事诉讼法典和1891年日本民事诉讼法典等都确立了当事人主义。作为开山鼻祖的法国民事诉讼法典在制定时，当时的诉讼理念认为，民事诉讼是涉及私人利益的纠纷，故运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应该由当事人拥有，法院及法官在诉讼中只是严格的中立者，只能就事实问题作出法律上的判断。这种被称为自由主义诉讼观的思想，在法国民事诉讼法典制定后，与自然法思想、社会契约说以及经济自由放任思想汇合，在排除国家对市民
7、社会干预的运动过程中形成了纠纷解决的当事人主义优越的浪潮。此外,还有学者论述道：当事人主义的成因还有更深的层次,这就是私权自治原则和市场经济的影响。从私法自治原则的角度来说，私法自治与法国民诉法典中所表现出来的自由主义诉讼观是相互关联的。由于民事纠纷起因于民事权利义务的争执,便要求贯彻调整私法的原则,国家的干预必然会破坏当事人之间建立在私法基础上的平等关系，不利于纠纷的解决。而从市场经济的关系来说，由于国家在市场经济中的定位为只是对经济实行宏观调控，并不直接干预社会生活。因此，反映在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。 2、职权主义的成因 职权主义民事诉讼法典的典型代表是1895年制定的
8、奥地利民事诉讼法。后来，一些原先采当事人主义的国家如法国等也转而采取职权主义。德国1976年民事诉讼简化法也有此倾向。更令人深思的是，1991年美国司法制度改革法和1995-1996年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟订的方案也对英美法官在民事诉讼程序中的超然地位进行了反省，强调了法官对程序的干预。 为什么在19世纪末20世纪初、中期，职权主义在民事诉讼中得以盛行呢？究其根源主要有二：一是当事人主义支配下的诉讼程序，由于当事人肆意操作诉讼程序，造成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果；二是作为当事人主义基础的自由主义思想，随着19世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模化的纠纷解决，以
9、至不能再任由当事人主宰诉讼程序来完成，为了迅速且经济地解决民事纠纷，各国才开始强化了民事诉讼中的法院职权。不过，尽管在18-20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，但并不意味着各国的历史背景是相同的。由于文化历史背景以及当时各国政治、经济状况的不同，都会导致当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵的差异。 三、我国民事诉讼模式的沿革 （一）民事诉讼法（试行）1982年3月8日公布了中华人民共和国民事诉讼法（试行），根据试行法，我国民事诉讼法学界认为，人民法院的审判活动，在诉讼过程中，始终起者主导作用，对诉讼的开始、发展和终结，具有决定性的意义。这是一部超职权主义
10、的诉讼模式，法院的权力被极端强化了。我国民事诉讼法（试行）的超职权主义倾向主要表现在以下几方面:第一，法院包揽证据的收集调查任务，当事人举证成为一纸空文，重视调查研究被不加怀疑地作为法院的优良传统和作风而加以提倡。第二 ，法院的裁决可以不限于当事人的诉讼请求，法院可以主动通知或追加原告没有提出诉追的人作为第三人或共同被告，第二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制。第三，实行变相的强制调解，其调解方式包括久调不判，背靠背说服等，常用语是：“就是下了判决也执行不了”，“如果判决其结果还不如调解”等等。第四，法院对当事人的一切处分行为实行干预，当事人撤诉、和解、变更或增加诉讼请求、承诺
11、等都要经过法院的审查承认方为有效。第五，某些诉讼程序的启动和终结，法院可依职权为之。如诉讼保全、先行给付和再审程序等。第六，庭审方式具有明显的纠问痕迹，法庭调查和辩论的内容、顺序起止和方法等均由法院主持。事实证明，超职权主义反映了法院与当事人之间关系的偏失，存在着较多的危害，容易导致诉讼不公正。1.损害诉讼的民主性。2.助长法官专横，有损法院形象。3.不利于案件事实的调查认定。4.降低诉讼效率。超职权主义诉讼模式之所以形成，是由于有具备其生存的合适的土壤：1、历史文化因素。中国封建社会历史悠久，两千多年的封建法制传统的影响深远，行政与司法合一，刑、民诉讼不分，司法专横，以官为贵是这一传统的重要
12、内容，如果说随着封建社会的灭亡，与其相随的封建法制从总体上说也已被打破，那么作为一种文化传统，它对人们心理意识的影响却是牢固的。2、政治因素.我国的司法制度受前苏联的影响颇大，前苏联建立了一套有别于与资本主义的法律制度，1923年苏联制定了民事诉讼法典,该法典是以超职权主义的形态出现的,国家干预显示了其重要特征。3、经济因素。我国的司法制度是建立在社会主义经济基础之上的，长期以来的计划经济体制是民事诉讼中奉行职权主义的土壤。计划经济体制的基本特点是管理权限的高度集中。国家对经济的管理主要通过行政机构和行政指令进行。在这种体制下，一旦产生经济纠纷，与其说是具体当事人之间的权利义务争议，不如说是国
13、家经济计划执行过程中出现了问题，对其加以解决就是目的，怎样解决即解决的手段并不重要。可以说强调法院的权力而淡化当事人的诉讼权利是计划经济时代的当然产物。 （二）民事诉讼法比较1982年颁布的中华人民共和国民事诉讼法（试行）与1991年颁布的中华人民共和国民事诉讼法，不难发现现行法中规定的法院职权在一定程度上已经弱化，当事人的权利受到了更多重视。这一变化的影响不容忽视，它在一定程度上导致了民事诉讼机制的转换。职权弱化主要表现在以下几个方面：、缩小法院依职权收集、调查证据的范围，加重当事人的举证责任。民事诉讼法试行第56条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定的程序，
14、全面、客观地收集和调查证据。”现行法第64条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。”这一规定加重了当事人的举证责任。将法院的主要职责定为审查核实证据，而不是调查收集证据。2、强调法院调解以当事人自愿为前提，从而以“自愿调解制”取代“职权调解制”。民诉法试行第97条规定：“人民法院受理的民事案件，能够调解的，应当在查明事实，分清是非的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议。”现行法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第88条规定：“调解达成协议，必须
15、双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。”显然这里强调了当事人的自愿性。3、缩小法院对财产保全的职权裁定范围，强化当事人申请的作用。民诉法试行第92条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时可以裁定作出财产保全措施。”在这里两部法的规定不同之处不仅在于将“诉讼保全”改称为“财产保全”，更在于前者将依申请进行保全与依职权进行保全并列对待；后者将依职权财产保全限于当事人没有提出申请，人民法院在必要的情况下进行。4、将当事人申请作为裁定先予执行的必
16、要条件，取消职权裁定。对于追索赡养费、抚养费、抚恤金的、追索劳动报酬的案件，民诉法试行法第95条规定：“必要时可以书面裁定先行给付，并立即执行”。现行法第97条规定“根据当事人的申请，可以裁定先予执行。”简单比较即可看出，现行法将申请先予执行作为当事人的权利，从而弱化了法院的职权。5、二审审查范围由全面的职权审查改为限于上诉请求的有关事实和法律。试行第149条规定；“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。”现行民诉法第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”6、缩小法院职权移送的案件范围，强化当事人申请的作用。试
17、行第16章的标题为“执行的移送和申请”，第166条规定：“发生法律效力的民事裁定、判决、调解协议和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，由审判员移送执行员执行，对方当事人也可以向人民法院申请执行。”由此可见，执行程序的开始以职权移送为优先，当事人只是“也可以向人民法院申请执行”而已。现行法第216条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”依此规定，执行程序的发生，以当事人的申请为原则，以职权移送为例外，这就强调了当事人意思表示在执行程序中的作用。此外，现行法方面增设了当事人协议管辖制度，强化了当事人合
18、意对确定法院管辖的作用。民诉讼法多方面的修改，体现了法院职权的弱化。其集中的、概括性的体现是民事诉讼法任务的改变。试行法第2条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保证人民法院查明事实、分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护国家、集体和个人的权益，教育公民自觉遵守法律。”现行法第2条增加了“保护当事人行使诉讼权利”一句。两部法相比，前者是将人民法院作为唯一的主体，而后者则将当事人和法院同时作为主体，当事人的作用和地位受到了一定的重视，尽管还很不充分。（三）现行诉讼法的司法解释进入九十年代中期，随着新形势的发展，最高人民法院结合实际情况，对民事
19、诉讼法进行了大量的司法解释。其中比较重要的有关于民事经济审判方式改革问题的若干规定（简称审改规定）、关于民事诉讼证据的若干规定（简称证据规定）等，这些司法解释进一步削弱了法院职权，主要表现在进一步缩小法院依职权收集、调查证据的范围，强化当事人申请的作用。民诉法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”审改规定第3条第1款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和证据线索的”证据由人民法院调查收集。证据规定第1章第3条第2款规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民
20、法院调查收集。”第2章第16条“人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”显然这些司法解释强化了当事人申请的作用。 四、我国民事诉讼模式的选择我国理论界目前有几种诉讼模式，如协同主义诉讼模式、结合主义模式，笔者认为在构建和谐社会的今天，和谐主义应作为现代司法的价值追求，其必然反映在民事诉讼制度中，应成为民事诉讼模式的价值基础。首先，和谐主义司法为民事诉讼模式的构建提供目标指引。民事诉讼的目的是构建民事诉讼模式首先要解决的问题。在和谐主义要求下，实现司法过程和谐和司法结果和谐成为民事诉讼模式追求的最重要的价值目标。为此，和谐主义必将成为民事诉讼模式构建中重要的指导思想和基本原则。其次，和谐
21、主义司法为民事诉讼模式具体制度的价值参照。在民事诉讼模式的每一项制度的安排和设计中，都必须以和谐司法价值为参照。从制度的目的到制度的效果，从制度的机能到制度运行都要“考虑最大限度地增加和谐因素，最大限度的减少不和谐因素”。第三，和谐主义是检验民事诉讼模式有效性的价值尺度。民事诉讼模式的整体机制功效如何？某一单项制度在民事诉讼模式制度体系之中关系如何？和谐主义是检验的价值尺度。凡不能实现司法结果和谐的诉讼模式是失败的模式，凡不能有效推动审判活动公正高效顺利的进行，不能实现司法过程和谐的制度设计都是失败的制度设计。第四，和谐主义是民事诉讼模式改革发展的内在动因。社会和谐是动态和谐，和谐司法的内涵也
22、随着社会和谐的发展不断丰富和发展。和谐司法的价值要求民事诉讼制度也不断的变革发展，以适应新的形势。由此，和谐主义必然成为民事诉讼模式改革发展的推动力量和价值目标。 虽然我国诉讼法进一步完善及法院职权再次弱化，但从根本上说我国诉讼模式依然属于职权主义。我国现行的诉讼模式与市场经济、社会主义法治理念、诉讼的特性、程序公正的实现不是很一致，需要改革和完善。当事人主义诉讼模式是以自由主义理念为基础，以当事人意思自治和处分权为诉讼模式进行构建的，并衍生着绝对化的倾向。而职权主义诉讼模式在一定程度上存在着对当事人基本权利的漠视，与当前社会的政治、经济、文化的发展不相适应。在程序主体地位的确立、诉讼民主化和
23、现代化、以及个人利益的要求和职权主义诉讼模式所追求的目的之间存在很大冲突。过于强调当事人主义会导致诉讼的迟延，增加诉讼成本，从而造成诉讼实质上的不公正；而过分强调职权主义，虽然能够克服上述不足，但随之产生的法官中立性问题无法解决。当事人主义和职权主义诉讼模式不能适应中国转型时期社会纠纷解决的特殊需要。因此，我国诉讼模式转换的基本方向应当是构建和谐主义诉讼模式。从终极目标来讲，我国应在充分考量当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的优缺性后，依据我国诉讼的实际情况，建立、健全和完善溶入了中国本土文化理念在内的具有中国特色的诉讼模式。 五、如何构建具有中国特色的和谐主义诉讼模式 诉讼模式转型是完善我
24、国诉讼立法，优化诉讼制度的一项重要任务。和谐主义诉讼模式从诉讼理念、制度的设计到主体的行为规范，以至诉讼的结果等都要考虑最大限度地增加公平正义因素，最大限度地减少不公平、不正义因素。从目的上说，和谐主义诉讼模式是一种恢复性司法，不仅要求在法律程序上解决纠纷，而且追求从产生它的环境中彻底消除纠纷，让社会关系恢复到或者达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式代表的是一种新型的公平正义观，它体现了双方诉讼地位的实质性公平和当事人的真正自由，追求司法和谐。和谐主义诉讼模式运作的基本机制是诉讼是法官与当事人共同协调配合运行的作业，他们之间应是在平等的前提下的互动与协作；是诉讼参加者（含法院在内的）相互之
25、间平等自主的充分交流、协商与沟通。 和谐主义诉讼模式的基本特征和要求是：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。一句话，和谐主义诉讼模式的出发点和落脚点都是为了在司法上追求和实现社会公平正义。 从宏观上说，我国和谐主义诉讼的内容主要有：第一，辩论原则中应包含法院必须以当事人主张的事实为裁判依据的辩论原则。处分原则应为当事人有完全的处分原则；第二，更大范围和程度上保障当事人可协议选择诉讼的管辖法院；第三，法院审理裁判范围严格限制在当事人诉讼请求之内；第四，当
26、事人撤销诉讼不需法院许可即可进行;第五，法院无权直接追加当事人； 第六，弱化法官庭审中的控制地位，强化当事人在举证、质证、辩论上的主导性。第七，对再审制度，要求只有在当事人不具备提起再审之诉的条件而又提出申诉的前提下才可由法院或检察院依职权进行再审； 构建和谐主义诉讼模式基本要求有： 首先，要从和谐主义诉讼理念出发，构建诉讼的基本原则体系。确立当事人诉讼地位平等原则、处分原则、辩论原则和诚实信用原则在诉讼中的基础性原则地位，并将其作为构建和谐主义诉讼模式基本原则。 其次，是强化当事人诉讼主体地位，形成科学合理的案件事实探明机制。充分肯定和保护当事人的自治性和主体性，在诉讼中尊重当事人的意愿和选
27、择，保障当事人在案件事实方面的最终决定权。严格法院职权调查证据制度，完善法院对案件事实的释明制度。 最后，是法院在判决中要注重说理，法律观点要公开透明并告知当事人，在实行法官独立审慎办案的前提下，要保障当事人在法律适用领域中的程序参与权和知情权。 在一定条件下的法院调查证据制度是和谐主义诉讼模式的一项重要制度。因为由当事人提供裁判所需要的诉讼资料虽然能够增强当事人的诉讼主体地位，在一定程度上实现案件信息的最大化。但在有些情况下，当事人因种种原因无法向法院提供诉讼资料，如果完全将这些诉讼资料排除在裁判之外，很有可能会导致不公正的裁判结果。因此，在必要的条件和情况下，法院应当享有调查证据的职权，适
28、当地为当事人提供一定的协助，以保障当事人能真正平等地享受司法正义。在一定条件下，法院有权向当事人和其他持有证据的人收集调查与案件有关的证据，当事人和其他人也有义务接受法官的调查，法院也有义务查明当事人陈述的事实和主张的真实性。 2002年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定从类型上区分了法院主动依职权调查证据和依当事人申请调查证据制度，并严格限定了各自的适用条件。在构建和谐主义诉讼模式时，可以吸收这些合理规定，同时应进一步明确规定以下内容：(1)法院调查证据的范围应当严格限制在当事人提出的申请之内；(2)对涉及身份关系的证据，院可以主动调查证据，不受当事人证据主张范围的限制；(3)应明确法院
29、调查证据的法律效果，如果法院依职权未能收集到有关证据，应当由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。 释明制度是现代意义上诉讼中的一项重要制度，释明制度的内容可以分为案件事实的释明和法律问题的释明。在案件事实的释明上，法院不应仅仅接受和利用双方当事人的陈述，而且应当督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄明案件事实情况的目的，即法院承担对案件事实释明的义务。法院在案件事实上的释明，主要包括有关诉讼请求的释明、有关事实主张的释明和有关诉讼证据的释明等。法律问题的释明一般是指，法院如果将当事人未发觉的法律观点作为判决的基础时，或者法院所判明的法律观点与当事人的理解和认识不一致时，应当向当事人释
30、明，与双方当事人就法律适用、法律关系构成等问题进行充分讨论，并给予当事人陈述意见的机会。和谐主义诉讼模式同样需要这一制度来妥善化解社会纠纷。释明制度是指在诉讼过程中，法官应当通过适当的方式让不明确的事项变得明确具体起来。一般情况下包括：当事人的陈述和主张有不明确的，法官应当促使其加以明确；当事人的声明有不明确的和不适当的，法官应当通过一定的方式加以消除；当事人提供的诉讼资料不充分时，法官应当要求其补充等等 。 和谐主义诉讼模式之所以规定法律问题释明制度，主要是考虑到，如果法院与当事人就法律观点存在着认识差异，而不与当事人进行交流和讨论，那么当事人就无法提出与法院法律观点相对应的诉讼资料，当法院依据当事人未曾预料的法律观点作出裁判时，就会给当事人以意外的打击。当事人就法律问题充分地表明自己的意见，进行辩论，既有利于防止突袭裁判，又能使审判获得正当性。因此，释明制度的建立有助于吸收当事人对裁判的不满情绪，促使社会纠纷以平和的方式妥善解决。 孟州市人民法院 民一庭 2009.7.15.
