毕业论文论我国检察机关起诉裁量权的完善.doc

《毕业论文论我国检察机关起诉裁量权的完善.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《毕业论文论我国检察机关起诉裁量权的完善.doc（11页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、 2015届毕业生毕业论文论我国检察机关起诉裁量权的完善学生姓名 学 号 60511101XX 所属学院 经济与管理学院 专 业 法 学 班 级 15-1班 指导教师 日 期 2015年5月 塔里木大学教务处制目录 摘要.1关键词.1前言.11 起诉裁量权的概念和具体内容.11.1 起诉裁量权的概述及内容11.1.1不起诉裁量权.11.1.2暂缓起诉裁量权.1 1.1.3选择起诉裁量权.1 1.1.4辨诉交易裁量权.11.1.5变更起诉裁量权.2 2 我国检察机关起诉裁量权的现状与问题22.1 我国起诉裁量权的立法现状及其缺陷2 2.1.2 暂缓起诉裁量权的立法现状及缺陷22.1.3 选择起诉

2、裁量权的立法现状及缺陷2 2.1.4 辩诉交易裁量权的立法现状及缺陷32.1.5起诉变更裁量权的立法现状及缺陷.3 2.2我国不起诉裁量权的司法现状及其缺陷.32.2.1 不起诉裁量权的司法现状及存在的问题32.2.2暂缓起诉制度的实践与问题.3 2.2.3辩诉交易制度的实践和问题.32.2.4选择裁量权的实践和问题.43 我国检察机关起诉裁量权的完善43.1 我国检察机关起诉裁量权的立法完善43.1.1 我国暂缓起诉制度的适用范围43.1.1.1暂缓起诉附带义务的规定及考察期间.43.1.1.2暂缓起诉的决定程序及执行.53.1.1.3 暂缓起诉的法律效力5 3.1.2.选择起诉的适用范围5

3、3.1.3 构建我国的辩诉交易制度53.1.3.1 明确辩诉交易制度的适用范围及条件53.1.3.2 辩诉交易的内容及从轻处罚的幅度63.1.3.4 建立辩诉交易的司法审查机制63.1.4 我国不起诉裁量权的立法完善63.1.5 我国的变更起诉权的立法完善73.2 我国检察机关起诉裁量权的司法完善73.2.1 我国检察机关起诉裁量权保障机制的完善7 3.2.2 我国起诉裁量权制约和救济机制的完善73.2.2.1 检察机关内部制约机制的完善7 3.2.2.2 法院对起诉裁量权制约机制的完善73.2.2.3 被害人对起诉裁量权制约机制的完善83.2.2.4 侦查机关对起诉裁量权制约机制的完善83.

4、2.2.5 人民监督员对起诉裁量权监督机制的完善8结语8参考文献9论我国检察机关起诉裁量权的完善热依拉玉山(塔里木大学经济与管理学院 新疆阿拉尔市 843300)摘 要 ：证据运用、事实判断、法律适用方面酌情作出公正、合理决定的权力。起诉裁量权允许检察机关对所有的案件都有权根据自己对该案件的理解和判断选择起诉或不起诉，对决定起诉的案件，还享有以何种罪名提出指控的选择权。现阶段我国检察机关的起诉裁量权是非常有限的，这与我国现实的需求不符。本文一共分为三部分，第一部分在分析了起诉裁量权的概念的基础上，指出起诉裁量权的具体内容包括不起诉裁量权、暂缓起诉裁量权、选择起诉裁量权、辩诉交易裁量权和变更起诉

5、裁量权，并分别对这些具体的裁量权进行了简要的介绍。文章第二部分主要介绍了我国检察机关起诉裁量权的立法以及司法现状，并在分析现状的基础上指出了我国检察机关起诉裁量权的问题。文章的第三部分是本文的重心，作者分别从立法和司法两个方面对我国检察机关起诉裁量权的完善提出了建议。关键词： 检察机关；起诉裁量权；完善前 言 英美法系国家奉行起诉便宜主义，检察官对所有的案件都有权根据自己对该案件的理解和判断选择起诉或不起诉，对决定起诉的案件，还享有以何种(或哪些)罪名提出指控的选择权。大陆法系国家最初奉行严格的起诉法定主义，检察官在起诉与否及起诉方式上不享自由裁量权。我国也是如此，我国检察机关的起诉裁量权产生

6、于废除被滥用的免予起诉制度的背景之下，因而法律对其规定了非常严格的适用条件，加之我国司法大环境的复杂性，连这点有限的起诉裁量权，检察机关都慎于甚至怯于行使。1 起诉裁量权的概念和具体内容根据牛津法律大辞典，裁量权指的是“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。”法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之裁量权来源于立法机关，法律条文以明示或默示的方式授权有关机关进行选择和评价。起诉裁量权是刑事司法中自由裁量权的一种表现形式。广义上的起诉裁量权的内容：不起诉裁量权、暂缓起诉裁量权、选择起诉

7、裁量权、辩诉交易裁量权和变更起诉裁量权。1.1不起诉裁量权 不起诉裁量权包括微罪不起诉（也称相对不起诉、酌定不起诉）和存疑不起诉两种。微罪不起诉是检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件，依其职权斟酌具体情形而作出的一种不起诉处分。此种处分在于追求刑事追诉的目的性和合理性，与绝对不起诉追求刑事追诉的合法性相区别，它是一种最典型的检察机关的起诉裁量权。检察官如果认为追诉并无公共利益，为使轻微犯罪的犯罪人尽快从刑事程序中解脱出来，可以作出这种终止诉讼程序的决定。1.2暂缓起诉裁量权 所谓暂缓起诉，是指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后

8、的表现等情况，依法认为没有立即追究其刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公诉决定，要求其在一定的期限内履行一定的义务，如果犯罪嫌疑人在规定的期限内履行了规定的义务，检察机关就不再对其进行起诉反之，如果犯罪嫌疑人在规定的期限内不履行规定的义务，检察机关就要对其进行起诉，要求法院追究其刑事责任的制度。1.3选择起诉裁量权 选择起诉裁量权在广义上可以看成不起诉裁量权的另一个层面。选择起诉裁量权通常运用在检察机关对数个罪犯或数个犯罪行为进行选择性起诉。其选择的对象不仅具有相似性。在存在数个犯罪人的案件中，检察官对具有相同犯罪情节的犯罪人中的一人决定不起诉，而对其余数人决定起诉，这是对人的选择起诉。在一人

9、或几人具有数个犯罪事实的情况下，检察官或对重罪或对轻罪，或对此罪或对彼罪实行起诉，而留有部分犯罪不予起诉，这是对行为的选择起诉。1.4辨诉交易裁量权检察机关起诉裁量权的实质是，检察机关允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议，或做出比被告人原来罪行较轻或较少罪名的指控，来换取被告人作有罪答辩。辩诉双方协议之后，法院将不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容（1）检察机关允诺以比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名以换得被告人认罪（2）当被告人犯有某此在社会上影响更为恶劣的犯罪(如猥亵儿童罪)并害怕从此声名狼藉，影响其今后的生活时，检察机关允诺以其他罪名(如轻伤罪)起诉，以换取被告人认罪

10、。1.5变更起诉裁量权 从诉权的理论来看，“凡是有权提起诉讼的主体，一般也应当有变更诉讼或撤消诉讼的权利。”基于发现实体真实、惩罚犯罪的需要，各国在确立控审分离原则的同时，也赋予了检察院在发现起诉指控有错漏的情形下，主动变更指控的权力，这便是刑事公诉变更制度。刑事公诉变更权包括了三项权能：(一)撤回公诉。即检察院在提起公诉后，发现本不应起诉或不必起诉时，可以撤回己经提起的控诉。撤回公诉可以是部分(被告人或罪行)撤回，也可以是全案撤回，其结果将导致对起诉范围的压缩(二)追加起诉。即检察院在提起公诉后，发现遗漏了被告人或者罪行的，可以在原先起诉的基础上就遗漏的被告人或罪行追加提起一个公诉(三)变更

11、起诉。即检察院在提起公诉后，发现起诉指控的被告人或罪行与真实情况不符时，可以对起诉指控的被告人或罪行予以更换。2我国检察机关起诉裁量权的现状与问题2.1 我国不起诉裁量权的现状及其缺陷 不起诉裁量权范围小，没有确立暂缓起诉裁量权、选择起诉裁量权和辩诉交易裁量权。 （1）法定不起诉，又称绝对不起诉，是指犯罪嫌疑人具有刑事诉讼法第十五条规定的不追究刑事责任情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。法定不起诉的六种情形，不具备起诉的法定条件，法律明确规定只能依法作出不起诉决定，人民检察院没有自由裁量的余地。 （2）酌定不起诉，又称相对不起诉，即根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定，人民检察院对公安

12、机关侦查终结移送审查起诉或者自行侦查终结的案件经过审查后，认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，可以作出不起诉决定。 （3）存疑不起诉，又称证据不足不起诉，是指检察机关对于经过补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。我国刑事诉讼法第一百四十条第四款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。缺陷：（1）酌定不起诉的适用范围狭窄。至于犯罪情节较重的案件，检察机关不得作出酌定不起诉。依据刑法第三十七条规定，“不需要判处刑罚”的判断依据是“犯罪 情节轻微”，尽管并非“犯罪情节轻微”的案件一定都“不需要

13、判处刑罚”，但是，却可以看出刑法对“犯罪情节轻微”的定位已经非常之低。 （2）不起诉裁量权的救济程序不科学。为防止检察机关错用、滥用不起诉裁量权，刑事诉讼法对检察机关决定不起诉的案件设置了繁密的制约程序。因此，公诉转自诉虽有其合理的价值动因，但是这种以被害人的自诉权来制约国家机关的公诉权的机制存在很大的弊端，给我国诉讼理论种司法实践带来了很多混乱。2.1.2 暂缓起诉裁量权的立法现状及缺陷 我国现行的刑事诉讼法也没有暂缓起诉的规定，检察机关对案件审查起诉后只有两种处理方式：起诉和不起诉，其中不起诉又分为法定不起诉、罪微不起诉和证据不足不起诉三种。尽管在上述处理模式的立法过程中，考虑并赋予了检察

14、机关一定的自由裁量权，体现了起诉便宜主义，但是对案件经过审查起诉后做出起诉或不起诉的决定未免过于绝对，其合理性值得怀疑。其一、对于不符合不起诉条件的犯罪嫌疑人均予以提起公诉交付审判，没有考虑到在审判阶段法官可能基于量刑个别化原则判处被告人缓刑。其二、由于法律并未赋予检察机关暂缓起诉的权力，检察机关对拟不起诉的案件，往往只能根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪情节、危害程度、悔罪表现等作出不起诉决定，缺乏对犯罪嫌疑人深入充分的考察监督，因而，不起诉法律效果和社会效果都不理想。 2.1.3 选择起诉裁量权的立法现状及缺陷 我国法律将对人的选择起诉严格地限定在裁量不起诉的法律规定之中，而对行为的选择起诉与我国

15、刑法中的数罪并罚原则和罪刑相适应原则发生抵悟。根据现行刑法的规定，对于一人犯数罪的，一律起诉审判。刑诉法第137条还规定检察机关在审查起诉时要审查是否有遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人，其立法宗旨是要求检察机关将所有的犯罪和嫌疑人一并起诉，而不存在选择起诉的问题。这种做法对于恰当评价被告人的罪责似乎是必要的。2.1.4 辩诉交易裁量权的立法现状及缺陷 目前这个问题在学术上的讨论也还不够深入，检察机关能否享有量刑建议权，其效力如何等基本问题还有比较激烈的争论。辩诉交易，实质是在一定条件下通过双方的某种让步而有效地获得“相对正义”的一种手段。现实生活中有一部分案件需要依靠嫌疑人作出让步才能定罪的

16、案件，这些案件如果采用刚性制度与手段去定罪会导致成本太高反而失去正义。因此，应当承认正义的相对性，以及辩诉交易作为一种实现“相对正义”的途径的必要性与合理性。2.1.5起诉变更裁量权的立法现状及缺陷 我国刑诉法没有明确的起诉变更裁量权的法律规定。目前关于起诉变更裁量权的规定主要体现在最高人民检察院人民检察院实施中华人民共和国刑事诉讼法规则(试行)第351,352条中。显然这些规定的法律效力的位阶太低了,在刑诉法的修改中我们必须对检察机关的起诉变更裁量权作出明确的规定。2.2我国不起诉裁量权的司法现状及其缺陷2.2.1 不起诉裁量权的司法现状及存在的问题 （1）不起诉适用率偏低。一般认为，造成起

17、诉裁量权偏低的原因主要是：实践中司法人员出于打击犯罪的考虑和对以前免于起诉制度被滥用的顾虑，一般对裁量不起诉的使用极为慎重，有的地方甚至明确控制裁量不起诉的使用比率。 （2）享有不起诉裁量权的主体在很大程度上是检察机关，而不是承办案件的检察官。具体的程序是办案人员、部门负责人、检察长均认为犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照形法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，由检察长提请检察委员会讨论决定。 存在的问题：通过以上对我国检察机关不起诉裁量权的司法现状的分析，我们不难发现目前我国不起诉裁量权的运行存在很多的问题，这些问题比较突出地表现在如下几个方面： （1）适用程序复杂，导致低效益 实践中，为了保证不起诉

18、决定的质量，检察院系统对此规定了严格的审核、决定程序：检察院在作出不起诉决定前，一般会退回移送案件的机关或部门补充侦查。 （2）较低的不起诉率不能充分发挥不起诉裁量权的价值 在赋予检察机关以自由裁量权的初期，不起诉案件的数量较大。但后来对于较高的不起诉案件的比例，上级检察机关采用了若干由上至下进行控制的做法，规定不起诉率的上限，将下级检察机关作出的不起诉决定限定在一定范围内。 （3）不起诉裁量权适用标准模糊，实际运作具有相对不确定性 “犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”是酌定不起诉的法定条件，标志着检察机关行使不起诉裁量权的范围界限。2.2.2暂缓起诉制度的实践与问题 虽然

19、目前我国刑事诉讼法没有明文规定暂缓起诉制度，但是，在司法实践中已经有不少地区的检察院开始搞试点试行这一制度。如果将这些人以故意伤害罪起诉，他们将面临失学；如不起诉，该案又事实清楚，证据充分，已经构成犯罪。（1）实行暂缓起诉的对象主要是未成年人和在校学生。（2）实行暂缓起诉的情形是:具有较好的帮教条件犯罪情节较轻，社会危害不大劣根性不强，容易改造，自身有较好的悔罪意识（3）实行暂缓起诉的程序是：家长、学校或单位出具保证书担保人与检察机关签定帮教协议检察机关作出暂缓起诉决定（4）实行暂缓起诉的结果是在考察期未犯新罪的作出不起诉决定，在考察期又犯罪的连同新罪移送起诉。 2.2.3辩诉交易制度的实践和

20、问题公诉机关牡丹江铁路检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎，辩护人认为该案事实不清，证据不足。公诉机关则认为：追逃需要大量时间及人力物力，且由于本案是多人混战造成的后果，证据收集也将困难重重。后经双方协商：辩方同意认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。协议达成后，公诉机关向法院提交了辩诉交易申请，请求法院对双方达成的辩诉交易予以确认。牡丹江铁路运输法院收到该申请，对辩诉交易程序进行严格审查后，决定受理。开庭前，合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，达成赔偿人民币4万元的协议。2012年4月1 日，牡丹江铁路运输法院开庭审理此案，法庭休庭合议后，当庭宣判

21、：孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑二年缓刑二年。这起国内第一例试用辩诉交易方式审理的刑事案，开庭时间仅用了25分钟，取得了比较好的法律和社会效果。但和暂缓起诉制度一样，目前我国的辩诉交易也要面临着法律依据缺乏的问题。我国的检察官没有进行交易的权力。我国刑事 诉讼法第141条的规定是我国起诉法定主义原则在立法上的体现。根据这条规定，可知，我国的刑事起诉原则为起诉法定主义，检察机关的自由裁量权只存在于“犯 罪情节轻微”的案件中，其它的大多数案件不允许检察官自由享有起诉与否的裁量权，而必须按刑事诉讼法第141条进行追诉。由此可以看出，起诉便宜主义在我国只是起诉法定主义的一种例外，而且这种例外被限制在较

22、小的范围内。但是，即使对这部分有限的自由裁量权，刑诉法也对之设立了复议、申诉制度和自诉制度的制约。由此可见，辩诉交易只可能在像美国这样检察官拥有较大的自由裁量权的土壤中生长出来。我国的检察机关既然不拥有像美国那样广泛的自由裁量权，和被告进行私下交易就无以为据，如果要借鉴的话，不单是辩诉交易制度的引进问题，而是一个系统工程，整个起诉制度及相关配套措施均要加以完善。2.2.4选择裁量权的实践和问题对于一人犯数罪的案件，如果其中的一罪情节轻微，其可能判处的刑罚相对于主要罪行可能判处的刑罚来说没有太大意义，就应当赋予检察机关进行选择性起诉的裁量权。这样可以提高刑事诉讼的效率，节约刑事起诉和审判的资源。

23、因此，对任何权力都应当有某种法律限制。”无论是在中国抑或国外，检察官滥用、怠用自由裁量权的情况都十分普遍。因此，我们在赋予检察官选择起诉权的同时，必须建立必要的监督制约机制，以防止检察官滥用这一权力。首先，检察机关在行使起诉裁量权时，必须基于正当的动机，不得基于歧视、报复等不正当的目的。 如果检察机关明显基于不正当的动机，则构成起诉裁量权的滥用。其次，加强起诉裁量权的内部控制，上级检察机关发现下级检察机关的选择起诉不当的，有权予以纠正，或者指令予以纠正。最后，被告人可以将检察机关的选择起诉作为抗辩的理由。如果法庭查明检察机关的选择起诉明显存在恶意起诉，则依法驳回检察机关的起诉。2.2.5变更起

24、诉的现状及展望变更、撤回起诉的情形在实践中通常采取以下做法：如果发现被告人身份有误，则撤回起诉,以修改后的同号起诉书或者另行编号起诉书起诉；如果发现漏罪，漏犯，也撤回起诉,并案后另行起诉；如果在审查起诉过程中发现漏罪、漏犯的，则直接将追诉内容并入起诉书，不能在文书上体现出追诉过程。另外，在许多地区还存在检法协商一致对疑难复杂案件通过撤回起诉延长审判期限的情况。公诉的非常态情形在没有充分依据的情况下完全由撤回起诉形式承担以及对撤回起诉权的滥用，造成公诉变更制度缺乏实践积累和撤回起诉形式威信的不断损耗，以至于多年来公诉变更仍然没有形成系统的制度，撤回起诉也没有被纳入更高级别的法律。3 我国检察机关

25、起诉裁量权的完善3.1 我国检察机关起诉裁量权的立法完善3.1.1 我国暂缓起诉制度的适用范围 构建我国暂缓起诉制度首先必须解决该制度所适用的范围问题，而解决适用范围这一问题又必须明确以下两方面的内容： 需要明确暂缓起诉制度是否只能适用于大学生和未成年人。笔者认为，不适宜用主体身份来限定暂缓起诉的适用范围，而应当从案件的性质及社会的公共利益来综合考虑界定暂缓起诉的适用范围。凡是依法不需要立即追究其刑事责任的犯罪嫌疑人都可以适用暂缓起诉。明确了上述两个问题，我国有关暂缓起诉制度的适用范围就可构架如下：适用暂缓起诉制度必须同时具备四个积极条件：犯罪情节轻微。具体而言，犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，

26、符合起诉条件，依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的故意犯罪具有法定从轻、减轻或免除处罚情节。过失犯罪具有酌定从轻处罚的情节的犯罪嫌疑人在犯罪后确实有悔罪表现，不至于再危害社会的有良好的帮教条件和帮教措施，可以通过家庭、所在单位、社区等具体落实帮教措施的。适用暂缓起诉制度的消极条件：犯罪情节严重的案件严重危害社会的犯罪案件有前科的犯罪嫌疑人犯罪后拒不认罪的犯罪嫌疑人惯犯或累犯共同犯罪中的主犯及其他主观恶性较大的犯罪嫌疑人。3.1.1.1暂缓起诉附带义务的规定及考察期间 （1）暂缓起诉的附带义务 附带义务必须具有可行性和有效性，根据现阶段我国的国情，检察机关在作出暂缓起诉决定时，对

27、于犯罪危害后果较小，犯罪嫌疑人悔过心理明显，且已经通过一定的方式弥补了自己的行为所带来的不利后果的，可以仅仅设立暂缓起诉期间，对该嫌疑人的行为表现加以观察，而不要求其履行特定的义务。除此之外的犯罪嫌疑人，应当要求其履行下列义务：立悔过书保证不再犯罪遵守法律、行政法规，服从监督向被害人赔礼道歉，并给予相应补偿进行一定的义务劳动或社会公益活动向国家进行一定数额的金钱给付等。 （2）暂缓起诉的考察期间暂缓起诉作为一种中止诉讼程序的制度，必须设置一定的期间，否则可能会使得犯罪嫌疑人长期处于不确定的状态，诉讼程序也长期处于开启的状态，这样不利于社会的稳定。对于暂缓起诉的期间规定，不易过长也不易过短，过长

28、不利于犯罪嫌疑人早日回归社会；过短则起不到改造犯罪嫌疑人的作用。3.1.1.2暂缓起诉的决定程序及执行主诉检察官通过审查起诉，认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任，同时又符合上述暂缓起诉的条件和范围而拟适用暂缓起诉的，应当充分听取被害人意见，如被害人无异议直接适用暂缓起诉制度，如被害人有异议，应报请检察长提交检委会讨论，由检察委员会作出决定。这样既可以达到诉讼经济的目的，也可以保证暂缓起诉制度适用的严谨性。理由在于，暂缓起诉处分是非终局性的，不是对犯罪嫌疑人进行定罪的实体处分，如果犯罪嫌疑人最终被决定不起诉，他当然不是罪犯，日后也不会被认为曾经是罪犯，对其权利也

29、不会产生影响。暂缓起诉决定作出后，如果是在押的犯罪嫌疑人，应当立即释放。对于犯罪嫌疑人的扣押物，应当立即返还。笔者认为，暂缓起诉执行期间，应由犯罪嫌疑人所在地的公安机关对暂缓起诉对象进行监督和考察，社会帮教组织(如居民委员会、村民委员会、犯罪嫌疑人所在单位等)予以积极的配合，这样便于公安机关及时了解考察对象的表现，定期向作出暂缓起诉决定的检察机关汇报情况。3.1.1.3 暂缓起诉的法律效力 由于暂缓起诉本质上是介于起诉和不起诉之间的附条件的不起诉，笔者认为 可以参照缓刑和假释制度的有关规定，从最终起诉和不起诉两个方面规定暂缓起诉决定的效力。第一种结果，检察机关撤销暂缓起诉决定，对犯罪嫌疑人提起

30、公诉。可以引起这种结果发生的主要有以下几种情形：(1)犯罪嫌疑人在暂缓起诉期满之前实施了故意犯罪，检察机关则撤销暂缓起诉决定，对前罪和新罪一起提起 公诉，且考验期不能折抵刑期(2)发现漏罪，即犯罪嫌疑人在被适用暂缓起诉之前还实施了其他的犯罪行为，仍在追诉时效之内,且有可能被判处有期徒刑以上刑罚的，检察机关撤销暂缓起诉的决定,将漏罪与被暂缓起诉之罪一起提起公诉(3)嫌疑人在暂缓起诉期间没有按照规定履行相应的义务,或者没有遵守相关的制度规定，其中情节轻微的除外。3.1.2.选择起诉的适用范围在一人具有数个犯罪事实的情况下，检察官可以对重罪进行起诉，而放弃对轻罪的追诉。这里的数个犯罪事实应当是可以分

31、割的，而不存在刑法上的竞合或牵连关系。根据刑法第69-71条的规定，我国刑法规定的“数罪”并实行“并罚”的，包括三种情况：（1）判决宣告以前一人犯数罪的（2）刑罚执行以前发现漏罪的（3）刑罚执行完毕以前犯新罪的。须指出的是，检察官放弃对轻罪的起诉，必须是案件起诉后对于执行刑罚没有重大影响。如果起诉后，对于执行刑有影响，检察官仍应起诉。如何判断有无重大影响，应当根据前文所述的有关数罪并罚原理进行分析。如：（1）一罪已被或应当被判处死刑的，他罪无论多么严重，对刑罚的执行都无影响（2）一罪已被或应当被判无期徒刑的，他罪若应当被判处无期徒刑及其以下徒刑，他罪的起诉对刑罚的执行无影响（3）一罪已被或应当

32、被判处有期徒刑的，他罪若应当被判有期徒刑以下刑罚，可认为对刑罚的执行无实质影响等等。3.1.3 构建我国的辩诉交易制度 我国缺乏刑事司法也是解决社会纠纷的观念，所以对于赋予检察机关同被告人进行协商的权力在法律观念上存在障碍。但是，我国检察官作为司法官的观念却比较浓厚，这是赋予检察机关辩诉交易裁量权的有利因素。考虑到我国的具体国情，笔者认为，构建我国的辩诉交易制度可以从以下几方面入手：3.1.3.1 明确辩诉交易制度的适用范围及条件我国要在这次刑事诉讼法修改过程中引进辩诉交易制度，首先必须明确辩诉交易制度的适用范围，以下案件不能适用辩诉交易。 （1）犯罪性质或情节严重的案件。国际上，辩诉交易作为

33、速决方式，属于简易程序的一种,因此大多数实行辩诉交易的国家和地区都将适用速决程序的案件限制在处刑较轻的案件上。就中国而言，犯罪性质或情节严重的案件通常为可能判处7年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的案件，这类案件影响恶劣、社会危害性相对较大，因此对之应严格依照法律规定定罪量刑，不宜适用辩诉交易，否则必然影响刑罚的威慑力，损害法律的公正性和严肃性，导致司法天平的倾斜。 （2）事实清楚、证据确实、充分的案件。辩诉交易目的在于减轻司法机关负担，降低诉讼成本，提高诉讼效率，因此辩诉交易只能适用于那些证据尚不非常充足，事实尚不完全清楚，有可能形成累诉的案件，而对于事实清楚、证据确实充分的案件，实行辩诉交易显

34、然无任何实际意义。 （3）具有法定从重处罚情节的案件。对具有法定从重处罚情节的不得适用辩诉交易，主要是从以下两方面考虑的：其一，具有法定从重处罚情节，说明案件的性质严重，社会危害性相对较大，不宜通过辩诉交易方式结案。其二，控辩双方的协商，应以不违反法律当中的硬性规定为前提，法定从重处罚情节是必须从重处罚情节，具有必然性，因此对于法律明文规定应予以从重处罚的，必须严格依照法律从重判处。 （4）被害人不同意交易以及刑事附带民事诉讼中附带民事部分经调解没有达成协议的案件。对这类案件不适用辩诉交易，主要是为了避免辩诉交易带给受害方的不利后果，切实保护受害人的合法权益，保障审判的社会效果，维护法律的公正

35、性。条件：辩诉交易的启动应取得被告人的“理智地、明确地”同意，且这种同意不受任何外界的强制力干预。被告人必须明知由此可能产生的法律后果并自愿承担这种后果。另外，这种交易的实施，应当邀请被害人及其法定代表人、诉讼代理人参与协商，以体现对被害人的安抚和补救，进一步教育被告人。如果被害人的正当经济权利未得到满足或者被告人有其他漠视被害人的行为，被害人强烈要求追究被告人刑事责任的，不适用辩诉交易制度。 3.1.3.2 辩诉交易的内容及从轻处罚的幅度在国外，辩诉交易的内容涉及起诉、定罪和量刑等几方面，控辩双方不仅可以进行量刑交易、罪状交易，也可以进行起诉交易。鉴于我国的现实情况和实际需要，我国的辩诉交易

36、内容应只限于量刑交易。我国辩诉交易制度还应该对检察机关所承诺的从轻处罚幅度作出限制。对被告人来说，其作出有罪辩答的目的，无非是为了换取检察机关从轻处罚的承诺，因此，检察机关所承诺的从轻幅度，对被告人能否作出有罪辩答有着决定性影响，从轻幅度过小往往不利于交易的达成，但控方又不能为促成交易而承诺大幅度从轻处罚，从轻幅度过大会破坏司法的公正性及刑罚的威慑性，达不到预防犯罪的效果。3.1.3.4 建立辩诉交易的司法审查机制任何缺乏审查监督机制的制度都会失衡或失控。辩诉交易制度由于其与司法公正之间微妙的关系，更需要完善的监督机制予以制约。建立对辩诉交易的司法审查体制，一方面，应从法律上确认法官拥有推翻辩

37、诉交易协议的权力，对严重损害司法正义的交易协议，审判法官有权予以否决，同样，对于以这种交易协议作出的判决，应通过一审程序和审判监督程序予以纠正，以切实保障司法公正和人民法院的审判权威。另一方面，必须使法院对辩诉交易的审查制度具体化，在法律上，对审查的主体、审查的原则、审查的标准、审查的内容、审查的程序等做出具体的规定，以防止这一权利的滥用，防止辩诉交易制度名存实亡。 3.1.4 我国不起诉裁量权的立法完善 （1）适当放宽酌定不起诉的适用条件根据刑事诉讼法现行规定酌定不起诉的适用条件有二：其一是犯罪情节轻微，其二是依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚。我们知道以“犯罪情节轻微”的前提条件限定“不

38、需要判处刑罚”和“ 免除刑罚”两种情形，事实上将我国检察机关的不起诉裁量权限定在了极小的范围之内。因为我国刑法规定的可以或应当免除处罚的情节较多，例如预备犯、从犯、防卫过当、紧急避险、胁从犯、没有造成损害的中止犯、犯罪较严重的自首犯等等，这些免除处罚并不以犯罪情节轻微为前提。 （2）增设特殊群体犯罪裁量不起诉的条件在我国刑事诉讼法中，应补充规定关于老年人和残疾人犯罪不起诉的特殊条件。世界上许多国家对老年人犯罪都有从轻从宽的规定。这样做既不影响控制社会犯罪，又减轻了刑罚执行机关的压力，也符合诉讼效益原则。对老年人和残疾人犯罪可裁量不起诉的条件包括：（1）老年人、残疾人犯罪情节轻微，虽没有刑法规定

39、的不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的情节，本人认罪悔罪的，积极赔偿给被害人造成的损失，取得被告人谅解的（2）老年人、残疾人犯罪情节较重(依法可能判处三年以下有期徒刑的犯罪 ) ，但具有刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的情节，本人认罪悔罪的，取得被告人谅解的；（3）老年人、残疾人犯罪较重，但犯罪后因疾病等原因失去了继续犯罪的能力，家属愿意接回监督，保证不再犯罪的。 （3）确定不起诉公益原则 所谓公益原则，是指国家权力的运作必须有利于公众的整体意志和最大多数人的普遍期待。公共利益体现了当前社会主流价值观念，是社会存在并得以有序发展的基础。从检察制度的产生角度考察，维护社会公共利益是检察权产生的基础基

40、于公共利益是一种动态、具体的存在，其内涵随着社会的发展在不断调整、扩充而刑事法律则具有一定的稳定性和保守性，这同时意味着检察官履行职务时应具有一定的自由裁量权。如前所述，在现代国家，刑事诉讼法及有关规则均将公益作为不起诉裁量的重要因素。具体而言，我国的不起诉公益原则可包括以下几个方面：(1)出于国家安全、国防、外交和其他国家政治需要的考虑（2）出于社会效果和民意趋向的考虑(3)出于预防犯罪、维护社会治安效果的考虑(4)符合被害人的意愿和要求。 3.1.5 我国的变更起诉权的立法完善目前我国有关变更起诉的法律规定主要是高检院关于人民检察院实施中华人民共和国刑事诉讼法规则第352条规定：在法庭审理

41、过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否退回补充侦查、补充或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。这两条虽然赋予了我国检察机关变更起诉的裁量权，但它的效力位阶太低了，而且规定得比较粗糙。因此，在这次刑诉法修改中，必须明确规定检察机关的变更起诉裁量权，并在程序上作进一步的细化。可以规定：在人民法院判决作出以前，人民检察院可以根据案情的需要作出降低指控或撤消公诉，这一权力不受限制。撤消公诉以后不允许随意再次起诉，除非再次发现犯罪事实的重要证据时。对于追加指控，法律应当作出一定的限制，必须充分

42、考虑到被告人辩护权的行使。另外，必须明确检察官不仅可以变更原起诉书上所指控的事实，还可以变更所适用的法律规定。检察机关变更起诉裁量权是其自由裁量权在庭审阶段的延伸，庭审阶段变更起诉裁量权的确立，可以使之与审查起诉阶段的辩诉交易权、选择性起诉权协调统一、相得益彰。3.2 我国检察机关起诉裁量权的司法完善3.2.1 我国检察机关起诉裁量权保障机制的完善 检察机关行使起诉裁量权的重要保障是其相对独立性，行使起诉裁量权的主体应当下放到主诉检察官，起诉裁量权的运行程序应当简化，同时，检察官的素质应得到进一步的提高。（1）改革现有双重领导体制，实现检察一体化，并确保人员配置与经费上的独立，使其不受地方干扰

43、，保证检察院依法独立行使检察权。长期以来，我国检察机关实行地方领导与上级检察机关领导并行的双重领导体制。 （2）下放自由裁量的权力，简化运作程序随着公诉机制改革的深入，要求突出司法性和独立性，赋予主诉检察官在一定范围内独立行使职权的权力。这实际上是要使原来属检察机关的自由裁量权，转移到主诉检察官身上，使之拥有了实际意义上的自由裁量权。（3）大力提升检察官素质，实现检察官的职业化和精英化。可通过严格检察官录用选拔程序，在专业素质等方面制度化和规范化；同时建立配套培训与辞退机制，确保检察队伍的应有素质。3.2.2 我国起诉裁量权制约和救济机制的完善3.2.2.1 检察机关内部制约机制的完善 目前我国正在推行的主诉检察官制度是在检察长领导下的一种办案制度，主诉检察官行使职权不能游离于检察长领导以外。在充分肯定主诉检察官起诉裁量权的同时必须注意对主诉检察官行使该权力的监督。因此，检察长或授权部门负责人要加大对主诉检察官的监督制约。但这种监督不应该是对起诉裁量权本身的范围进行限制，而应该是针对明显