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1、论我国行政诉讼调解制度 陶 峘( 南京工业大学 法学院，江苏 南京 211816)摘要: 依据现行行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼实践不适用调解制度。但实际上，这不利于现实社会中解决纠纷和保护相对人的权益。随着时代的发展，将调解引入行政诉讼已成为一种趋势。同时，行政诉讼的价值以及法院在行政诉讼调解中的作用与责任，则是构建行政诉讼调解制度必须进一步探讨的问题。 关键词: 行政法 行政行为 行政诉讼 调解制度 制度构建 一、行政诉讼不适用调解的理论依据及其缺陷我国行政诉讼法在制定过程中对于是否规定调解制度存在着肯定和否定两种意见，立法机关最终采纳了否定的意见。这主要是因为，传统的行政法治观念认为行
2、政权力与公民权利是对立的，行政诉讼制度就是行政权力和公民权利对峙的产物。 行政权是一种具有不可处分性的公权力，在行政法律关系中，行政权属于国家公权，由法律、法规预先设定，行政机关或被授权的组织不能自由处分，故此，行政诉讼无调解的前提和基础。 行政行为要么合法，要么违法，对于合法的行政行为应当判决维持，对于违法的行政行为应当判决撤销，对于显失公正的，判决变更; 因此，没有对纠纷进行调解的必要; 此外，调解意味着双方的妥协和让步，因此，在行政诉讼中适用调解制度可能会损害相对人的利益，或者损害国家利益和社会公共利益。 行政诉讼法实践十余年来，尽管实体法上规定行政案件不适用调解，但是在具体司法实践中，
3、审判人员经常进行“协调”工作。法律上没有依据并不等于实践中不存在，客观地讲，行政诉讼适用调解在许多情况下，取得了良好的社会效果。但在实践中也存在较大的问题。由于没有实体法上的依据，行政诉讼调解显得有些随意，并随之异化成为某些法官手中的权力，尤其是非正常撤诉率的居高不下更表明此问题的严重性。有数据表明: 从 1994 年到 2000 年撤诉率分别达 44 3%、50 6%、54 0%、57 3%、49 8%、45 0% 、37 8% ，其中原告主动撤诉率分别为62 4% 、54 8% 、51 7% 、56 6% 、60 7% 、64 6% 、69 0% 。在诸多撤诉案件的案卷中，我们往往看不到原
4、告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。 有调查证明，除了原告主动申请撤诉和诉讼过程中因被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉外，还大量存在着法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉。有的法官还配合被告作原告撤诉的动员工作。 为规避法律又能自圆其说，其常被称为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等。 行政诉讼有如此多的调解案例却又缺乏法律依据，甚至在形式上还违背现有法律的明确规定，这种情况显然不利于维护法院的司法权威； 同时也使得实践中行政诉讼的调解缺乏统一的原则，在程序、结案方式、救济制
5、度等方面的规定也存在制度缺失。这无论是对维护相对人的合法权益，还是监督行政机关依法行政均是不利的。当调解已在事实上成为法院解决行政纠纷案件的主要方法时，如因其“名不正”而导致其“言不顺”的话，将不可避免地导致问题重重。 因此，笔者认为，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权益、促进行政主体依法行政的重要方式，从而消解因制度空缺带来的不良影响。 二、国外行政诉讼调解制度的比较分析行政诉讼既不能一味排斥调解，也不能无原则调解，而应坚持有限调解原则。行政纠纷解决机制的研究，在世界范围内都是一个方兴未艾的课题。在国外，调解作为一种替代性纠纷
6、解决机制，获得了理论界的广泛认同，并在司法实践中取得了初步经验。 ( 一) 美国法院的附设调解制度 在英美法国家，尤其在美国，根据法律面前人人平等原则以及公民与政府受同一法律支配和受同一法院管辖的原则，法院附设调解制度既适用于民事诉讼程序也适用于司法审查程序。 法院附设调解制度是美国法院一个非常重要的审前程序，其基本特点是调审分离、审前调解。 ( 二) 澳大利亚行政案件的调解澳大利亚亦属英美法系，其通过调解解决行政争议十分普遍，尤其是有关信息自由权的行政争议。如果调解过程中达成协议，行政决定法庭可做出命令使这些协议生效，但前提是，行政决定法庭必须对该协议予以审查; 如果调解失败，案件将进入正式
7、庭审，并且调解员不能再参与有关该案的任何庭审活动。 ( 三) 德国的行政诉讼和解在大陆法系的德国，其行政法院法第 106条对行政诉讼中的和解制度进行了一般规定。 该条规定: “只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可以在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解”。法院和解的达成可以使原被告双方以妥协方式部分或者全部解决纠纷，提高司法效率。 ( 四) 瑞士的审前调解制度 在瑞士，其联邦行政法院在受理行政案件前，先由联邦行政法院的调解法官主持调解，若审前调解达成协议，就不再进入审判程序，若调解不成则转入审判程序。这种审前调解方式在实践中发挥了重要作用，有资料显示
8、瑞士联邦行政法院每年接到的不服行政决定而起诉至联邦行政法院的行政案件的 75% 都是由行政机关与当事人通过调解方式解决的。 ( 五) 我国台湾地区的诉讼和解我国台湾地区在借鉴德国行政诉讼调解制度基础上，立法上明确确立了行政诉讼和解制度。台湾地区行政诉讼法219 条规定: “当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同”。该法还对和解中的第三人、和解的效力等具体问题进行了规定。 三、完善我国行政诉讼调解制度的思考就行政诉讼调解性质，德国和我国台湾地区学者认为: 行政诉讼调解兼有双重性质，既是一种公法契约，又是一种诉讼行为。作为公法契
9、约，它是行政机关与行政相对人依公法上的权利义务为内容达成的合意; 作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的组成部分。 行政诉讼可以借鉴民事诉讼引入调解，将之作为一种审理和结案方式。但基于行政案件的特殊性质，行政诉讼除了作为解决行政争议的一种主要手段，还肩负着权利救济和监督行政的特殊使命，使当下各种变相调解转变为依法调解，变暗箱操作为阳光作业，解决立法规定和司法实务之间的矛盾。因此，行政诉讼调解必须在遵循自愿、合法原则的基础上，在调解范围、调解程序等方面做出特别规定。 ( 一) 行政调解的范围 参照国外经验，结合我国行政诉讼法第54 条之规定，可以规定在以下情况下应允许调解: 一是行政行为合法、程序不合
10、法时可以调解。 二是在事实关系存在“确定性”时可以调解。三是被诉讼行政行为属于自由裁 量行政行为的案件可以调解。尽管行政自由裁量权并不完全等同于行政主体可以任意处分其法定职权，但是在法律规定的行为种类、范围和幅度内，仍要受到法律的约束。倘若相对人认为行政主体的选择侵犯其合法权益而提起诉讼时，当事人双方完全可以在法律规定的范围或者法律原则允许的前提下，通过相互的协商、妥协，选择双方都可以接受的行为方式、范围和幅度，达成调解协议解决纠纷。 另外，对于适用法律法规正确，仅违反法定程序的，由于对公共利益不会造成太大的影响，如果双方当事人愿意在法院的调解下解决纠纷，法院可以对其进行调解; 但对于重大违法
11、的无效行政行为，由于其行为不发生效力，即使当事人双方自愿调解，人民法院也不能对其进行调解，否则将纵容行政机关的违法行为，造成恶劣的社会影响，降低行政及司法机关的威信。 ( 二) 行政调解的基本程序设置 1 调解的启动和终止根据自愿调解原则，行政诉讼原告、被告都应享有调解程序的启动和终止权。人民法院也可引导调解的启动，人民法院认为根据行政诉讼法的合法性审查、独立审判、对原告不得加重处罚等原则，有可能通过调解解决行政纠纷的，经征求双方当事人同意，亦可适用调解，但法院不能依职权强行启动协调程序。 2 调解的主持 行政诉讼调解必须由合议庭主持，不适用简易程序中的独任制。法官主持行政诉讼调解既是当事人之
12、间的”公法契约”行为，又是法院的职权行为; 由于行政诉讼调解的复杂性，牵涉到的往往是“牵一发而动全身”的利益纠纷，因此，只能由合议庭主持调解。 3 调解的阶段 行政诉讼调解只适用于一审程序。在行政案件开庭审理前的准备阶段，一旦行政相对人请求启动调解程序，人民法院就应通知行政机关参加调解程序。如果行政相对人未请求的，法院可直接适用审理程序开庭审理。一审期间，适用调解符合诉讼经济的宗旨。二审期间，法院担负着审查一审裁判正确与否的任务，不仅审查原具体行政行为是否合法，还审查一审法院认定事实和适用法律是否正确。若允许诉讼双方进行调解，行政机关改变原具体行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效。此外，行政
13、诉讼调解以自愿为核心原则，既然一审中一方当事人不接受行政调解的结果，再进行说服教育，并无多大实际意义。 因此，一级调解原则的确立可避免出现久调不决的局面，使当事人能及时通过其他解决纷争的途径，维护自己的合法权益。 4 调解的效力法官对调解协议审查无误的，应制作调解书。调解书的内容包括: 案由、当事人的基本情况、当事人之间争执的纠纷、调解协议的内容、调解书的法律效力。调解协议自当事人各方同意签名或盖章之时起具有实质上的法律效力，其效力与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据，双方当事人不得反悔，且对生效的调解书不得上诉，如确有证据证明调解违反自愿、合法原则的可申请再审。 ( 三) 行政诉讼调解
14、的制度价值 行政诉讼单纯的裁判制度有其固有的弊端:法律规范的定性与程序的僵化，非灵活性难以满足解决个案所需; 作为合法与非法的“非黑即白”的判决结果与纠纷背后复杂多样的社会关系的矛盾; 行政诉讼高成本化与市场经济条件下以最小投入追求尽可能大的利益的诉讼价值不相符合。因此可以看到这些弊端的日益凸显迫切要求行政诉讼引入新的能调解这些矛盾，解决现存问题的制度。 行政诉讼中的调解行为作为一个新生事物，有利有弊。但总的来讲，优点多于不足，主要表现在: 第一，有利于保护当事人的合法权益。第二，有利于合理的行政秩序的维护。第三，符合“以人为本”，建立“和谐社会”的思想。第四，有利于尽快解决行政争议，可以避免
15、行政案件久而未决状况的出现，提高行政机关的工作效率，节省人力和物力资源。第五，有利于人民法院慎重行使行政审判权，节约司法资源，符合司法效率原则。第六，行政诉讼调解是在不违背国家利益的前提下进行的。国家希望的是社会和谐安定，行政调解有助于做到这一点，更有利于国家利益的维护。 四、结语这里应当指出的是，我们不能绝对地认为行政诉讼单纯裁判的弊端和困境都是调解的优势，但是，行政诉讼调解的诸多内在价值确实是单纯裁判所不具有的。从经济学角度讲，诉讼是有成本的，诉讼制度的目的就是应当使成本最小化。 面对司法资源的稀缺，司法选择是为了尽可能的实现司法资源的最优化，而调解则符合这一价值追求。 调解的程序规则和信息流通体制为行政法律规范的形成和发展提供了一种特殊的机制，与行政诉讼司法判决可以形成功能互动与互补，为社会提供多元化的纠纷解决方式。 行政调解作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实。行政调解作为一种制度，虽然在我国还存在现实的法律障碍，但十年多的司法实践，较为充足的法理基础和广泛的行政自由裁量行为的存在和使用，使修改行政诉讼法第五十条的条件已经成熟。为避免我国在这一问题上理论与实践相脱节，为了节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应尽早对行政诉讼法进行修订，以合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。
