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1、中国传统法律文化法律文化实际上是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和。 首先，法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础和这个价值基础被社会化的运行状 态。 其次，法律文化作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。它标志着人类实现有利于自身生存发展的特殊社会秩序的能力和对社会活动进行有目的的设计、控制、引导的水平。 第三，法律文化作为一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。其主要特点是，把人类的法律实践活动立法、司法、思维视为统一的整体或过程来把握和分析的，其目的在于探讨人类法律实践活动的本质特征和发展规律性 三纲、五常语出西汉董仲舒著春秋繁露，但其思想内容
2、则源于先秦诸子之学，如孔子有“君君、臣臣、父父、子子”之说；韩非称“臣事君、子事父、妻事夫”为“天下之常道”。三纲五常连用始于宋代朱熹。 有治人无治法:是中国古代思想家荀况提出的一个著名论断。他虽然重视法律及其强制作用。但在“人治”与“法治”的论争中，他仍然认为关键是“人”而不是“法”。理由是:法对于治理国家虽然很重要,但法毕竟是人制订的,仍然取决于“人”,即所谓“法者,治之端也”,“君子者,法之原也”；即使有了“良法”,也得靠“人”来掌握和贯彻，因此他强调说：“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者,自古及今，未尝闻也”,把“人治”、“法治”之争提到了法理学的高度。 克己复礼为仁:儒家指约束自
3、己，使每件事都归于“礼”为西周之礼。“克己复礼”是达到仁的境界的修养方法。出自论语颜渊：“颜渊问仁。子曰：克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉！为仁由己，而由人乎哉？”孔子在早年的政治追求中，一直以恢复周礼为己任，并把克己复礼称之为仁。颜渊向孔子询问什么是仁以及如何才能做到仁，孔子做出了这种解释。因此，可以把克己复礼视为孔子早年对仁的定义。 西周礼治的基本原则是“亲亲”和“尊尊”。所谓“亲亲”，即亲其所亲，要按照血缘宗法关系来区别贵贱，使亲者贵，疏者贱；必须亲爱自己的亲属，特别是尊亲属，做到父慈、子孝、兄友、弟恭。所谓“尊尊”，即尊其所尊，凡居高位的都是尊者，居其下者应尊其上。奴隶和平民必须
4、服从奴隶主贵族，下级必贵族也要服从上级贵族，所有臣民必须服从天子，不许违抗。 西周礼治的基本特征是“礼不下庶人，刑不上大夫”。所谓“礼比下庶人”，就是说礼是用来调整奴隶主贵族内部关系的，奴隶和平民一律不得享受；所谓“刑不上大夫”，就是说刑罚的锋芒是指向奴隶和平民的，而不是指向奴隶主贵族。 “亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则，也是西周立法的指导思想，与此相应，孝和忠既是伦理道德规范，又是法律规范。由于周礼出自宗法，西周的统治者主要依靠宗法来维持其内部秩序，所以最重宗法，待别强调“亲亲”。但这并不意味着不重“尊尊”，而是因为“亲亲”中的子弟孝顺父兄、小宗服从大宗即已包含“尊尊”。况且“长长”与男
5、女有别都是从“亲亲”派生的。由于西周极重宗法，所以“不孝不友”被看成是“元恶大憝”,罪大恶极,要“刑兹无赦”。后来的儒家继承了这种思想，在其孝经中开宗明义第一章便提出“孝”乃“德之本”，“不孝”则是“大乱之道”，因而宣称：“五刑之属三千，罪莫大于不孝。” “礼不下庶人，刑不上大夫是西周“礼治”的基本特征。“礼不下庶人”主要指礼所赋予各级贵族的世袭特权，平民和奴隶一律不是享受。平民和奴隶毫无权利，却必须承担礼所加给的各种义务。特别是奴隶，只是权利的客体，可以由奴隶主贵族任意宰割。周孝王时的曶鼎铭记载，五个奴隶的价格仅值“匹马束丝”。“刑不上大夫”主要指刑罚的锋芒不是针对大夫以上贵族，而是指向广大
6、劳动人民的。这种礼、刑的分野，充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法，即奴隶主享有特权的奴隶制法。西周的“等级划分”首先就表现在剥削者和劳动人民两大贵贱等级的区别上,并被固定下来，绝对不许逾越：贵者恒贵,贱者恒贱，君子务治而小人务力。在贵族内部也因等级不同而待遇各异。所以在西周的“礼治”下，等级非常森严,“天有十日，人有十等”；“名位不同，礼亦异数”。 先秦儒家法律思想 在中国两千多年的封建社会，儒家思想一统天下。儒家是春秋战国时期形成最早、影响较大的一个学派。先秦儒家，以孔丘、孟轲和荀况为主要代表。儒家的这三位代表人物各有自己的思想特点，如孔子的志向是恢复周礼，其为没落贵族利益代表。孟子
7、则以社会大同为目标，宣传在当时的社会基础上进行改造，代表新兴地主阶级利益。而荀况则反映了新兴地主阶级的要求，但他称颂“先王”，崇尚礼义。他们继承和发扬以“门艺”为主的传统文化，有着共同的思想形式，其法律思想也自成体系，先后一脉相承。本文是从孔子、孟子、荀子三位先秦儒家代表人物对儒家法律思想的主张或理论进行了探讨。 把“礼”与“仁”融为一体，强调“礼”必须与“仁”结合，那么他所说的“仁”又是指什么呢？仁: 中国儒家学派道德规范的最高原则，孔子思想体系的理论核心。“仁”的最初含义是指人与人的一种亲善关系。孔子把“仁”定义为“爱人”，并解释说：“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人”，“己所不欲，勿施
8、于人。” 孟子继承和发展了孔子的德治思想，发展为仁政学说，成为其政治思想的核心。他把“亲亲”、“长长”的原则运用于政治，以缓和阶级矛盾，维护封建统治阶级的长远利益。 孟子一方面严格区分了统治者与被统治者的阶级地位，认为“劳心者治人，劳力者治于人”，并且模仿周制拟定了一套从天子到庶人的等级制度；另一方面，又把统治者和被统治者的关系比作父母对子女的关系，主张统治者应该像父母一样关心人民的疾苦，人民应该像对待父母一样去亲近、服侍统治者。 孟子认为，这是一种最理想的政治，如果统治者实行仁政，可以得到人民的衷心拥护；反之，如果不顾人民死活，推行虐政，将会失去民心而变成独夫民贼，被人民推翻。仁政的具体内容
9、很广泛，包括经济、政治、教育以及统一天下的途径等，其中贯穿着一条民本思想的线索。这种思想是从春秋时期重民轻神的思想发展而来的。 孟子根据战国时期的经验，总结各国治乱兴亡的规律，提出了一个富有民主性精华的著名命题：“民为贵，社稷次之，君为轻”。认为如何对待人民这一问题，对于国家的治乱兴亡，具有极端的重要性。孟子十分重视民心的向背，通过大量历史事例反复阐述这是关乎得天下与失天下的关键问题。 孟子把伦理和政治紧密结合起来，强调道德修养是搞好政治的根本。他说：“天下之本在国，国之本在家，家之本在身。”后来大学提出的“修齐治平”就是根据孟子的这种思想发展而来的。 荀子既重礼，又重法。“天”就是自然界，并
10、不是什么神秘的东西。自然界完全有它自己的运行规律，并不因人类社会政治的好坏而改变。荀子在这种唯物主义自然观和“天人相分”的理论基础上，又进一步提出了人定胜天的思想。这是他在中国思想史上的一大贡献。他的礼法起源论就是在其“明于天人之分”和人定胜天的哲学思想的基础上提出的。荀子以“人能群”作为区分人类和其他动物的标志，认为人只有组成社会，依靠群体的力量才能战胜自然，这是一种相当深刻的见解。人类之所以能结成社会，是因为人类有“分”，即有一定的社会分工、等级名分和分配制度。“分”是“人能群”的基础。“分”就是根据“礼”规定的，礼的产生是为了规定人们对物质财富的“度量分界”，既要使人们对物质需要能得到适
11、当的满足，又要防止人们互相争夺而产生混乱。礼与法不是从来就有的，是人类社会发展带一定时期，适应社会发展的内在需要而产生的 两千多年前, 先秦法家提出了“以法治国”的法治思想,对后世王朝的统治产生深远影响。回顾先秦法家的“法治主义”思想,对我们实现依法治国,建设社会主义法治仍具有重要的借鉴意义。 道德与法律作为调整社会关系的手段,其重要性早在上古时期就被统治者所认识,但在治理国家的具体实践中应以何为重各家却有分歧,尤其是在社会大变革的战国时代,这种分歧更为激烈,形成了“法治主义”与“德治主义” 之辩。而作为先秦重要学派的法家,其思想基本精神就是 “法治主义”。三、先秦法家“法治主义”的内容先秦“
12、法治主义”思想可以从以下几方面考察: (一)先秦法家对“法”的界定对于什么是“法”,先秦法家曾做过多种界定。管子说:“法者,天下之仪也,所以决疑而明是非也,百姓所悬命也。” 1 商鞅说:“法令者,民之命也,为治之本也,所以备民也。” 6 法家集大成者韩非总结了早期法家对“法”的种种界说,对“法”做出了较为完备的解释,他说:“法者, 宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也,此臣之师也。” 7 “法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。” 8 概括的说法家之“法”指的是由国家所制定颁布的具有公开性、强制性的、成文的行动规则,是君主统治人民的根本手段,同时也是君臣所应遵守的
13、行为准则。 (二)“时移而治”历史发展论韩非就曾说:“古者,丈夫不耕,草木之实足食也;妇人不织,禽兽之皮足衣也。不事力而养足,人民少而财有余, 故民不争。是以厚赏不行,重罚不用,而民自治。今人有五子不为多,子又有五子,大父未死而有二十五孙,是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争,虽被赏累罚而不免于乱。” 9 在古代,由于人少财物多,人们不用艰苦的劳动而物质供养也是充足的,人民之间没有争斗,因此,就算不实行加倍的赏罚,社会也是井井有条的。而现在的情况则完全不同,是人多而财物少,就算是艰苦的劳动而供养也是很少的,所以人民之间发生争夺,虽然实行成倍的奖赏,加重的惩罚,也不能免于争乱。既然时代已经
14、变化了,治国的方法也要变,而且治国的方法只有因时代之变而变,才能达到治国的目的。这也就是韩非子所说的“法与时转则治,治与世宜则有功”“时移而治不易则乱” 10 。由此,先秦法家认为,在已经发生变化的时代,还是实行先王的“德治”已经不符合时代要求了,只有实行“法治”才能达到“治”的目的, 只有实行变法,才能使国家达到富强有序。 60 (三)“赏刑”治国“二柄”论早在春秋时期,管仲就把“赏”与“刑”看作是君主治理国家的不可或缺的两种权柄,“然后申之以宪令,劝之以庆赏,振之以刑罚。故百姓皆说为善,则暴乱之行无由至矣” 11 。商鞅又进一步论述,在治国的实践中,应软硬兼施,“赏”,“刑”并用,但更应注
15、重“刑”。韩非继承了管仲与商鞅的赏刑理论,提出君主应紧紧掌握刑赏“二柄”的主张,在具体实践中要厚赏厚罚,即赏须“足务”,刑须“可恶”。“赏莫如厚而信,使民利之; 罚莫如重而必,使民畏之。” 12 赏要厚赏,不仅仅在于赏的对象本身,还在于扩大影响;刑须重刑,不仅仅是加在已经犯罪的“盗贼”身上,还在于使尚未犯罪的人感到畏惧,使他们不敢以身试法。显然,这一思想是建立在人性自私论的基础之上。值得注意的是法家虽然重视法治、提倡“以法治国”, 但并不等于法家绝对排斥“德”和“德治”,这通过对先秦法家代表人物言行的分析即可以看出。管子就将“礼、义、廉、耻”看作是国之四维,它说:“国有四维: 一曰礼,二曰义,
16、三曰廉,四曰耻”,认为“四维张,则君令行”, “四维不张,国乃灭亡”,所以,“守国之度,在饰四维” 9 , 对道德的作用给予很高的评价 中国传统法律文化是由中华民族特殊的历史性和民族性所决定，数千年一脉相传的法律实践活动及其成功的统称。包括行为仰视、制度、学说及内在精神。中国法律文化源远流长, 博大精深, 是世界上最古老、最悠久的法律文化之一, 对世界法律文化尤其是对东南亚各国的法律文化产生了长期的深远影响。 一、中国传统法律文化的发展历程 1.起源于先秦时期的法制。一般是指夏商西周和春秋战国时期的法制，法律由不成文、不公开向成文化、公开化过渡。一般认为，中国的国家和法律起源于文献记载中的夏朝
17、，这是因为：第一，夏启是中国历史上第一个凌驾与全社会之上的专制君主；第二，夏朝已经开始按照地域来划分通知区域；第三，夏朝已经建立起比较完备的国家机器；第四，夏朝还形成了以国家强制力为直接后盾的法律制度。初步形成于商周，确定了中国古代法律的基本模式。 2.正式形成于秦汉时期。秦朝开创了全国高度统一、君主专制中央集权的政治制度和法律体系，为以后各代所继承。维护和巩固这种君主专制中央集权成为了两千多年法律制度的出发点和中心任务。 3.成熟于隋唐明清时期。经过几千年的实践探索，中国古代的司法体制和诉讼制度也在此时达到了很高的水平。唐律是我国封建社会最完备、最具代表性的法典。以唐律为代表的中国法律就不仅
18、控制了东亚诸国的法律文化发展走向, 而且形成了一个以中国为核心的包括日本、朝鲜、越南等东亚国家在内的中华法系, 成为世界封建制法律的典范。 二、中国传统法律文化的主要特征 1.法自君出，权大于法。无论中国奴隶制还是封建制政权，都采取以国王或者皇帝为主宰的专制主义政体。君主的意志是法律的基本渊源。两千多年来，权大于法已经成为我们民族文化和心理中根深蒂固的一部分，难以在短期内根除，所以是当今社会主义法制建设的巨大障碍。 2.依礼制律，礼法合一。依礼制律是以儒家主张的纲常礼教作为制定法律的指导原则和定罪量刑的基本依据。礼法合一就是指礼的要求与法的规范相互渗透，水乳交融。简单的说，就是“法律的道德化，
19、道德的法律化”。 3.以行为主，诸法合体。从法典的整体性质上看，一直是以刑为主、诸法合体的综合性法典。在中国这种特殊的经济社会条件下，一直实行的是中央集权制的政治制度，而强化刑法恰好适应这种需要。 4.等级特权，同罪异罚。礼治的特大就是重视尊卑贵贱，等级森严。等级不同，享受的特权不同，等级越高，地位越高。 5.追求无讼，调处息争。无讼是儒家所追求的理想境界。诉讼的多少成为考虑地方有无政绩的标准。为了减少诉讼，一方面提倡明德教化，另一方面推行调处息争。 6.立法判例，配合统一。古代重视国家制定法，所以成文的法典是传统法律的主干。在司法实践中也适用判例来弥补条文的不足。 7.司法行政，混为一体。早
20、在奴隶制的商朝，中央就设立了专门的司法机关。在随后的朝代里，地方和中央相继设立了很多司法和行政部门，相互督管相互勾结合作。 8.形成早熟，同步发展。在社会生产力发展不足，经济条件尚不具备的情况下，法律却诞生了，作为政权的附属物，不免打上了早熟的烙印。从发展过程来看，中华体系在发展过程中又具有同步性，也就是说，法律制度始终与社会各方面的发展保持高度的协调。 三、传统法律文化中所蕴含的现代价值内容 第一，“依礼制律，礼法合一”的社会综合治理模式的现代价值。将法律建立在民族的伦理道德之上, 通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违
21、法必究”, 必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式, 以礼行法, 减少推行法的阻力, 以礼明法, 增强道德的约束力。 第二，将道德渗透于法律的现代借鉴价值。任何法律的制定及其最终实施, 都离不开社会环境中的道德观念, 离不开民众的心理的认同。我们看到, 当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念, 实施时收到良好的效果。因此, 在推进法治的进程中, 德礼入法的传统是值得借鉴的。 第三，立法判例，配合统一的“混合模式”的现代价值。制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足, 在法律之外, 通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞, 实
22、现法律的妥当性价值,更好地稳定社会秩序。 第四，天理、合谐是中国法律制度的灵魂，继承发扬整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义。现代法制是立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。无论在判罚的尺度和方式上，或者在法律的根据来源来，都应该从整体上去考虑问题，相互促进，力争找到最好的平衡点。 四、传统法律与现代法制的融合 1. 吸收传统法律文化中的精华部分。在法制现代化的过程中，必须重视传统法律文化的影响，离开一定的法律传统，社会秩序的内在历史根基往往是不牢固的。我国传统法律文化在许多方面体现了中华民族独特的气质和心理，深刻影响着广大中国人的法律心理与行为，其中包含着许多优秀的成分，在法制现代
23、化建设的过程中，我们要加以继承和发扬。 2.对传统法律文化中具有消极影响的成分予以摒弃。我们必须对其进行认真地甄别,去其封建性的糟粕，取其合理性的精华。要坚决予以摒弃对社会主义法建设有不可轻视的阻碍力量的那部分，以便更好地继承和利用。 3.总之，在中国传统法律文化中确实有许多合理的因素与现代法治有不同程度的相容相通。这些因素都是我们进行法治现代化的重要的资源。但是, 传统法律文化中的许多观念都具有两重性,更需指出的是, 传统法律文化虽有许多可资借鉴的因素, 但它们的历史局限性决定了它们并不是可以直接拿来使用, 而是要根据时代的需要, 赋予其新的内容, 使之随着时代发展而更新, 从而更具生命力。
24、 法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有： 第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式 在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在德主刑辅、明刑弼教和出礼人刑等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德
25、教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。 第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制 “天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、代理费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。 第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向 儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“
26、义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。 第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观 在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，诗经中的“夙夜在公”，尚书中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的治安策中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。 在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的
27、显着特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和宪政的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和宪政是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的*和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的宪政和民主的误读。 当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。
