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1、中国重刑主义传统中国重刑主义传统分析与评价 一概念 重刑可以指重刑轻民，中国古代法律制度特点即为诸法合体，民刑不分，尤重刑法。也可以指相对更重的刑罚，如死刑之于徒刑；本文所谈重刑，乃是指运用严刑峻法，高压手段进行统治。 二学说渊源 重刑主义滥觞于春秋战国时期，也就是奴隶制度土崩瓦解，封建制度作为一种先进的社会制度迅速发展的历史转折时期。代表先进生产力发展发展发向的新兴地主阶级经过“百家争鸣”的洗礼，在各个发面向奴隶制度展开了攻势。以商鞅、韩非为代表的法家学派主持了秦国的法制改革，开创了重刑主义的渊源。 商鞅主张重刑轻赏、重刑轻德，是因为他特别注重刑罚的强制作用和威慑作用，在他看来，刑罚越重，这
2、种作用就越大。这使他形成了这样一种牢固的法治观念：“刑重者，民不敢犯，故无刑也。”所以，“以杀去杀，虽杀可也，以刑去刑，虽重刑可也。”这就是他重刑思想的理论根据。在重刑主义指导下，他提出了一系列刑罚原则，主要包括： 1轻罪重罚 轻罪重罚就是指对轻微的违法犯罪行为要处以较重的刑罚。商鞅提出：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”是说对轻罪施以重刑，轻罪就不会再出现，重罪也就没有了。这就叫用刑罚来废止刑罚，刑罚去除了，国家的事业也就大功告成。而商鞅的所谓：“重其轻者”，甚至包括了仅仅有犯罪意图的人。他认为：“刑加于罪所终，则奸不去”，“刑用于将过，则大邪不生”。如果犯罪已
3、经发生了再对犯罪者处以刑罚，奸邪就不会消除，如果在人们刚要犯罪的时候就加以惩罚，重大的邪恶就不会产生了。 2族刑，连坐 族刑就是一人犯罪后，其亲属与之一起被处死刑。连坐就是一人犯罪后，与其有一定关系的人连带受刑。 族刑，一般适用于直接危害君主统治，侵犯王权的重罪。将侵犯王权之犯罪者及其亲属一同处死，使一家之内的父母、兄弟、妻子甚至更广泛的亲属连为一体，如有一人犯罪，就好像牵动植物的根系而害及枝叶，伤害了一个小指而痛及四肢一样，互相牵连，同归于罪。这就大大增强了刑罚的威慑力。 连坐的范围不限于亲属，适用的刑罚也不限于死刑。根据不同情况，连坐包括家属连坐，邻里连坐，军事连坐，官吏连坐。 3刑重而必
4、得 刑重而必得，就是指刑罚不仅要规定得严厉而且还必须使之真正得以执行。商鞅认为，一个国家不仅要有法律，而且还必须有使法律得以施行的办法，这个办法就是使人民相信法律，法律一经制定，就必须严格执行。 怎样才能做到刑重而必得呢?商鞅又进而指出，首先就是要做到“刑无等级”，不论亲、疏、贵、贱，皆须一断于法。其次则是要做到不赦、不宥、不漏。这样，就可使所有的犯罪者不能逃避刑罚制裁。 韩非刑罚思想简言之，包括两个方面：严刑和重罚。“夫严刑者， 民之所畏也；重罚者，民之所恶也，严刑重罚以禁之, 使民以罪诛而不以爱惠免”。韩非实施重刑的目的有二：第一是维护君主权威。在韩非看来, 只有用重刑才能令行禁止，威吓臣
5、民不去触犯法律，保证法令的有效实施，所以重刑是君主治国安邦的首要条件，是维护君权的特殊法宝。第二是预防犯罪。韩非认为，用重刑可以预防犯罪，甚至消灭犯罪。重刑是达到法治的一个重要手段，重刑的主要目的不是惩罚犯罪者本人，而是要威慑一般民众不触犯法律，“以刑去刑”，从而达到杀一儆百的效果。 韩非主张重刑的理论基础在于：第一，人皆有趋利避害的本性。民众都是“好利禄而恶刑法”的，任何人都不会冒生命危险去谋取轻利, 所以应该利用人们的此种心理达到使民众奉公守法的目的, 其根本途径就是运用严刑苛法, 制止民众犯罪。第二,轻刑只能伤民, 而重刑则可以止奸。“夫以重止者, 未必以轻止也；以轻止者, 必以重止矣。
6、是以上设重刑者而奸尽止, 奸尽止则此奚伤于民也?”“今轻刑罚, 民必易之, 犯而不诛, 是驱国而弃之也；犯而诛之, 是为民设陷也。是故轻罪者, 民之垤也。是以轻罪之为民道也, 非乱国也则设民陷也, 此则可谓伤民矣！” 三重刑主义在中国古代的体现： 刑种苛繁，刑罚残酷。 重刑主义之所以得名，首先体现在其刑种苛繁上。我国刑法史上如秦律，刑种在八十种以上，其中，生命刑十九种，身体刑十五种，劳役刑三十二种，财产刑九种，自由刑五种。汉承秦制，刑名虽有大幅度减少，但据程树德的九朝律考称，汉之刑罚有十五种，死刑三：袅首、腰斩、弃市；肉刑五：宫、别右趾、别左趾、剿、黯；凳刑一男钳城旦春；完刑一：完城旦春；作刑
7、五：鬼薪、白集、司寇作、罚作、复作；赎刑、罚金、夺爵、除名、夷三族、徙边、督；鞭杖；顾山；禁锢各一。周密先生于其专著中国刑法史纲中附中国刑罚制度史一览表，将历代刑种详细列出，并将刑种分为法有明文规定的“法定刑”、法无明文规定的，但实际执行的“非正刑”和违反其刑法规定的“非刑”但恐也难免有遗漏，中国古代刑种之苛繁可见一斑。 其次体现于其刑罚的残酷性。中国古代的肉刑名目繁多，刑罚极端残酷。奴隶制五刑包括墨劓剕宫大辟，其中的墨劓剕宫都属残忍的肉刑，除此之外炮烙，车裂等法外肉刑不可胜数，汉代两次减免肉刑，但并没有完全消灭肉刑。待到后世，各种各样的肉刑又被应用，如廷杖，剥皮等。中国古代的死刑更是极端残酷
8、，且往往与极端残忍的肉刑结合在一起，如车裂，具五刑，腰斩，剥皮，凌迟，更不用说法外实行的如火烧，烹煮等。 轻罪重刑 轻罪重罚是中国古代重刑主义思想的典型，既有刑法制定上的问题，也有刑法执行上的问题。法经被称为我国封建刑法的开篇之作，从现存史料的断简残篇中，可以窥见其重刑主义的色彩。法经“以为王者之政，莫急于盗贼”，把杀人、抢劫、偷盗作为刑法打击的重点，予以严惩，是可以理解的，但对其他一些轻微的违法犯罪行为也毫无例外地给以重刑。如规定“窥宫者髌，拾遗者刖，曰有盗心焉”，窥视王宫，要处以膑刑；拾东西不还，也要砍掉脚。 唐律号称“得古今之平”，以刑罚宽和适中， 为后世所赞誉。但我们看它的有些条文。如
9、“诸私人道，及度之者，杖一百，监临之官，私辄度人者，一人杖一百，二人加一等，罪止流三千里”，“诸居父母丧，生子及兄弟别籍异财者，徒一年”，“署置过限，及不应置而置，一人杖一百，三人加一等，十人徒三年”，“乘骚马枉道一里杖一百，五里加一等，罪止徒二年”等，在唐律中可谓俯拾即是。“私人道”，是指未经官府核发度碟，而私自出家；别籍异财是分家，再细分别籍是单立户口，异财是分割财产，而且“二者不相须”，即只要在为父母守丧期间有其中一项行为，便构成犯罪。乘骚马枉道，是指出使官员乘坐骚马，不按规定路线，而绕道行走;署置过限，即超编，超编一人，即大杖一百，十人以上徒刑二年。由于夏商以来，重刑的起点太高，积淀太
10、深，所以，唐律虽是“得古今之平”，也只是小巫见大巫而己。 罪及无辜 这主要体现在株连之制上。株连可以分为擎、夷乡和族诛。擎见于夏商之刑法，指株连妻子子女为奴。夷乡见于战国时魏国，即杀尽罪人一乡之人。6而在中国刑法史上运用最久的则是族诛，族诛也可称为集体的死刑。族诛一般个纳入刑名范围，即不作为五刑的刑种之一，而是在具体条文中规定。中国古代刑罚，贯穿家族主义的精神，将血缘关系与刑事责任关系混向，所谓一损俱损，一荣俱荣。一人显贵，荫及子孙;一人犯罪，祸及满门。据史料记载，春秋以前无株连之制，秦文公是株连的始作俑者:“文公二十年，法初有三族之罪”。“商鞍相秦，实行什伍连坐之法，一人犯罪，其邻居九家不为
11、告发者，与同罪”。后商鞍作法自毙，在逃亡途中。投宿无门，全家被戳。秦始皇重用李斯，规定:“以古非今者族。”。李斯但自食其果，被处以具五刑，并夷三族。汉初，制定九章律时，保留了族刑。曹魏时期，族诛不见于刑律，但对谋反大逆之罪，仍然采用。晋律明确规定族诛，但逐渐缩小了族刑的范围，规定出嫁女子及养子女对生父母可免连坐弃市之罪。隋、唐以后直至明、清均采取晋的模式规范族诛。诛三族、诛五族、诛九族者，不绝于史，明方孝儒因不肯为明成祖写登基诏，竟至被诛十族;清朝的文字狱的株连更是骇人听闻，庄廷巍明史一案株连者达数千人，仅被杀的就有二百二十一人，案发时，事主庄廷珑已死，仍被开棺戮尸。清未变法制定新律.采取罪刑
12、法定主义，才确立了刑只及于一身的原则，彻底废除了族诛。 言论治罪 中国历史上形形色色的专制主义严厉控制着国人的思想言论自由，以重刑残酷镇压知识分子。早在战国时期李惶的法经中，就规定了“议国法者诛”。商鞍变法，也严厉禁止百姓议论律令，说好说坏都不准。30秦 朝在思想言论方面的罪名有私藏诗书罪、妖言诽谤罪、妄言罪、非所宜言罪和投书罪。其中私藏诗书弃市，妖言诽谤族诛，妄言族诛，非所宜言弃市。到汉朝，有诽谤妖言罪、非所宜言罪和腹诽罪。及至唐朝，国风开放，但是仍然对言论治罪。唐律中有诈为妖言罪、瑞应罪、上书奏事犯讳罪和上书奏事误罪。思想言论治罪最烈则属于文字狱，文字罪(即文字狱)。所谓文字狱，就是因文字
13、得罪了当权者，而被深文周纳，罗织罪名，逮捕下狱，遭受极残酷的处罚，并诛连甚广，冤案迭起。中国历史上的文字狱，自宋代以后，愈演愈烈，清代则达到了登峰造极的地步。康熙朝浙江“庄氏私撰明史一案，名士伏法222人，连刻工、卖书者都不能幸免。雍正皇帝对有反清思想的知识分子和官吏更是格杀勿论。乾隆朝的文字狱更是大大超过了前两朝。 四评价 中国古代统治者亲睐于重刑威慑，期望借此维护自己的专制统治，以保自己的江山千秋万世,然而犯罪的屡禁不止甚至越发泛滥给了其大大泼了瓢凉水，最终在“十恶”之首的重罪谋反即农民起义的浩荡烟云中寿终正寝。重刑威慑论没有给统治者带来预期的效果除了因其自身所具有的缺陷与不足外，还与统治
14、者的过分迷信威慑和单调的犯罪预防措施有关。在笔者看来，还有一下几点原因，或许这些原因是当时的封建统治者所不能够认识的。 对刑罚的一般预防作用缺乏全面的了解。刑罚的一般预防是指通过对犯罪人适用一定的刑罚而对社会上的其他人，主要是那些不稳定分子产生的阻止其犯罪的作用。重刑威慑论可以说是一般预防之原始形态，因为它注重刑罚对于未然之罪初犯可能的预防，应该说是具备了一般预防的基本特征。然而它对于一般预防的理解是肤浅的、片面的。按照挪威刑法学家安德聂斯的说法:刑罚的一般预防作用有三:恫吓；加强道德禁忌(道德作用)；鼓励习惯性的守法行为。对于立法来说，最重要的不仅要达到恫吓的目的，而且要树立道德禁忌和习惯。
15、在重刑威慑论下，统治者看到德仅仅是刑罚的恫吓作用对于犯罪的预防作用，而忽视了刑罚的一般预防应有的道德作用和鼓励人们的习惯性的守法行为作用，难以达到最大限度的控制与预防犯罪的目的。更何况“刑罚只是社会用以自卫的次要手段”。 对犯罪缺乏的全面的认识。犯罪既然是一种社会现象，必然有其存在的现实根据，作为一种必然的社会存在，犯罪在危害社会的同时，也可能有我们不愿承认的，不敢承认的积极作用，即促进功能。按照法国社会学者迪尔凯姆的说法:犯罪是一种正常的社会现象，且是社会健康的一个因素；社会绝对不可能没有犯罪；犯罪对于道德意识的进化和集体情感的形成有促进作用；当一个社会的犯罪率降到明显低于一般水平时，那不但不是一件值得庆贺的事，而且可能意味着某种社会紊乱。“每一个社会都该有其应有的犯罪”，因此,中国封建统治者期望以重刑达到遏制所有犯罪之效的想法不仅是不现实的而且是幼稚的。这种对待犯罪的观念在一定程度上也妨碍了对刑罚以外其他犯罪预防措施的考虑，更是促进了重刑主义的失败的步伐。 刑罚严厉性本身对犯罪具有诱惑作用。“严刑重典在增添风险的同时，有时反而可能使非法行为产生特别的吸引力，就如同最惊险的体育项目反而吸引某些人一样”。人都有好奇的一面，重刑威慑之下，某些人会对重刑所禁止的行为产生很大的好奇心，从而诱使其去实施该行为，导致犯罪。
