刑法实务重点整理.docx

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1、刑法实务重点整理刑法总论厚大司考讲义总结 题型： 不定项选择题共10分、判断分析题共20分、法条评述题20分、简答题30分、案例分析题20分 内容： 一、罪刑法定原则 第三条，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好地保障国民的自由和人权。同时，罪刑法定原则也是社会主义法治理论在刑法领域的集中体现。 1、基本含义“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 2、思想渊源 三权分立学说与心理强制说 三权分立学说体现了权力分立与制衡的思想，他认为，国家权力分为立法权、司法权与型证券

2、，三者相互分立，相互制衡，以保证权力得到监督。换言之，立法者负责制定法律，司法者负责适用法律，故刑法领域应当采取罪刑法定原则。严格意义上的三权分立学说并未成为现代国家的政治实践，故无法以其充分解释和论证罪刑法定原则，但权力分立与制衡的思想同样渗透到刑事立法、司法的实践当中。 心理强制说认为，人是趋利避害的动物，如果事先规定什么行为成立犯罪及其所受到的惩罚，可以促使行为人权衡犯罪获得的好处与受到的处罚，哪个更有利于自己，从而做出行为选择，以更好地实现刑法一般预防的功能。心理强制说主要收到两个方面的诘难：在这里上，这种观点将人作为了手段而非目的，即将处罚犯罪人仅仅作为预防他人犯罪的手段；在实证研究

3、上，缺乏实证数据的支撑，因为大多数犯罪人并非基于利弊权衡，而是抱着逃避制裁的侥幸心理。 3、思想基础：民主主义与尊重人权主义 民主主义，诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即刑事立法必须体现国民的意志。 国民意志体现在法律之中，定罪量刑时以事实为根据以法律为准绳是对国民意志的最大的尊重。司法实践中不得以民意为借口、以网民的意见为定罪量刑的根据，否则，会以“民主”的名义侵犯人权。 尊重人权主义，为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。无论在立法上、还是在司法实践中，都

4、不允许以事后修改的法律去处罚先前没有认为是犯罪的行为，不利于行为人的类推解释或类推适用的做法根式被禁止。 4、社会主义法治理论在刑法中集中体现于最细噶定原则，其内容包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等，都能在罪刑法定原则的思想基础、内容即实践当中得到体现。如其思想基础之一就是民主主义，这与依法治国的理念中包含着人民民主、法治完备、树立宪法法律权威、权力制约等内容相一致。 罪刑法定原则的的基本内容 制刑权、求刑权、量刑权与执行权属于国家刑罚权的内容，应当受到该原则的限制和约束，故罪刑法定原则的内容贯穿刑事立法、司法和执行过程。 1、成文的罪刑法定：排斥习惯法等。此即法律主义的离

5、厂，刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事实体法律规范，这是民主主义的当然要求，其他规范性法律文件不能创设刑法罚则，如行政法规与规章、习惯或习惯法、判例都不能成为刑法的原因。国际条约与国际公约等也不能成为刑法的渊源。 2、事前的罪刑法定：禁止溯及过往。为了限制国家刑罚权，更好地保障国民自由和人权，不得以时候制定的法律去处罚行为时没有被认定为犯罪的行为。但刑法之禁止不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往，我国刑法溯及力采取从旧兼从轻原则就体现了这一要求。 3、严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释和类推适用刑法 严格的罪刑法定要求合理地解释刑法，禁止任何不合理、不公平的解释刑法

6、，因为刑法是正义的文字表述，解释着必须本着善意并怀着公平、公正之心去解释刑法。禁止类推解释和类推适用刑法，但刑法理论允许有利于行为人的类推解释。 4、确定的罪刑法定：刑罚法规的适当性 明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有其一，不得含糊不清。明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则，刑事立法与刑法理论，共同实现刑法的明确性。明确性的实现与分则条文中罪状的规定无关，司法解释与指导性案例都要遵循明确性原则。 罪的法定，禁止处罚不当罚的行为，以防止“恶法”的出现。作为补充法、保障法地位的现代刑法，不能干涉国民私生活的所有领域，要正确合理地区分伦理、道德与法律规制的领域。 刑的法定，禁止残酷的、不均

7、衡的刑法，禁止绝对不定刑。刑的法定基本采取相对确定的法定刑，一方面绝对确定的法定刑会牺牲个别争议，另一方面，明确规定了刑种和刑期，既可以保证一般正义也可以保证个别正义的实现。 二、犯罪的特征 社会危害性；刑事违法性；应受刑罚惩罚性。 三、违法性的本质及其判断 1、形式的违法性与实质的违法性 形式的违法性是指行为违反法律规范，即违反法的禁止或命令规定。实质的违法性分为法益侵犯说与规范违反说，前者是指违法性的实质是对法益的侵犯或者威胁；后者是指违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序，实际上是指违反刑法规范背后的社会伦理规范。 2、客观的违法性与主观的违法性 客观的违法性论认为，刑法规范是客观的评价

8、规范，无论行为人主观上有无责任能力，只要客观上违反法律，就具有违法性。具体理论的直接表现为，无责任能力者实施的法益侵害行为，具有违法性，对其可以进行正当防卫。 主观的违法性论认为，刑法规范是对行为人的命令规范，故只有能够理解规范内容的人、能够做出意思决定的人的行为，才讨论是否具有违法性的问题。具体的理论表现为，对于精神病患者、没有达到刑事法定年龄者的行为不属于违法行为，不能对其进行正当防卫。 3、结果无价值与行为无价值 结果无价值论认为，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质是法益侵害及其危险，若没有造成法益侵害极其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，

9、也不能成为刑法的处罚对象；应客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。 行为无价值论中的“行为”基本上是指行为本身即行为人的主观内容，行为“无价值”是指行为违反社会伦理秩序，或者行为缺乏社会的相当性，或者行为违反法规范、违反了保护法益所需要遵守的行为规范。故行为无价值论主要认为故意、过失是主观的违法要素。 一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为阳台、义务违反决定了行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。 二元的行为无价值论存在分歧，各有侧重：侧重结果无价值的二元论主张，结果无价值是

10、违法性的基础，同时考虑引起结果的手段、方法等；侧重行为无价值的二元论主张，行为无价值是违法性的基础、处罚的根据，但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。社会相当性是指从一般承认的、健全的社会的通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质。 四、构成要件的技能 犯罪客观构成要件，是刑法规定的说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素，包括危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份与不存在违法阻却事实。客观构成要件的机能：自由保障机能，只有符合刑法明文规定的犯罪构成要件的行为，才能依法定罪处罚。犯罪个别化机能，通过客观构成要件，能够区分此罪

11、与彼罪。故意的规制机能，故意是对符合客观构成要件的违法事实的故意。违法性推断机能，符合法律规定的客观构成要件要素的行为，就是违法行为。 五、不能犯 n 1、纯粹的主观说 n 以行为人本人的认识为基准判断危险的有无。除了迷信犯外，其余都是未遂犯。 n 2、抽象的危险说 n 以行为人在行为时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险。 n 3、具体的危险说 n 以行为时一般人可能认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，结合一般人的经验认识来判断有无结果发生的具体危险。 n 4、客观的危险说 n 以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，进行事后判断。行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能

12、实现时，是不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能实现结果时，是未遂犯。 n 5、修正的客观危险说 n 应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。 n 第一、要将行为时存在的所有客观事实作为判断资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。 n 第二、要对客观事实进行一定程度的抽象，并站在行为时进行判断，而不能进行事后判断。 n 第三，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。 n 第四、应当根据客观的因果法则，而不能根据行为人或者一般人的观念判断危险的有无。 n 第五，行为虽然具

13、有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。 六、实行行为 1、实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为不一定是实行行为，有可能属于预备行为。 2、形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性，“着手”是实行行为的起点。行为是否具有法益侵害性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标砖进行判断。其判断思路是：以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。 下列行为属于实行行为：增加或提高了已经存在的法益危险；改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险；制造只有通过

14、损害某一法益才能避免对另一法益的危险的因果进程。 下列行为不属于实行行为：减少或避免法益侵犯的行为；对已经存在的法益危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。 3、属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。当然，迷信犯的行为更不可能成立犯罪。 七、不作为犯 1、作为，即积极的行为，是指以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具等。 不作为，即消极的行为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，体现为违反禁止规范与命令规范。 2、作为与不作为的关系：竞合，仅以作为的方式

15、认定即可；结合，成立某种犯罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。 3、不作为犯罪的分类。真正不作为犯源于刑法的明文规定，但不真正不作为犯存在是否违反罪刑法定的问题。 4、不真正不作为犯的成立条件 不作为与作为具有相当性，才可能成立犯罪。而该相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。 作为义务的发生根据：基于对危险源的支配产生的监督义务，对危险物的管理义务，如动物园管理者在动物咬人时；对他人危险行为的监督义务，如父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务；对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务，如意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助义务。不作为可以

16、成为闲情义乌，具有违法阻却事由的行为可以成为先前行为，若果正当防卫造成了伤害，但具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，则防卫人具有救助义务。最后，下列情形不能成为作为义务的来源：行为人的行为没有增加、制造危险，或该危险并不紧迫、微不足道，或危险属于被害人自担风险的情形，或无关之人偶然经过或者出现在法益侵害现场。基于对法益的危险发生领域的支配发生的阻止义务，对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务；对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。2、作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即法律不强人所难。3、结果回避的可能性，不履行作为义务或者可能造成危害结果。只有当行为人履

17、行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响该不作为的成立。4、不作为与作为的等价性，等价性判断，一方面行为人的不作为是否有可能导致危害结果发生的抽象的、一般的危险，另一方面，是否行为人在着手进行结果的排他性自配后，按照社会一般观念，其他人便无法干预，从而使行为人对某种社会关系的保护处于一定的排他保证地位，被害人由此处于无人救助的地位。 八、持有行为 “持有”行为，是指人对物的实力支配。关于持有行为的性质，理论上有三种观点：作为说、不作为说与独立行为说。通

18、说认为，持有是一种作为方式。 1.认定持有型犯罪，只要行为人支配、控制特定违禁品即可，与行为人是否依法上交特定违禁品无关。 2、持有变现为支配、控制，只要处于行为人支配和控制的领域、场景，包括让第三人保管，就可以认定为“持有”，而不限于行为人我在手里或者自己管理等。 3、故意持有多种犯罪对象，成立多个持有型犯罪的，应当数罪并罚。 持有犯罪的认识错误：认识到持有的不是假币就是毒品，实际上是假币的，仅成立持有假币罪；以为持有的是假币，实际上是毒品的，属于抽象的事实人身错误，按法定附和说，主客观内容没有一直的内容，不成立故意犯罪；他人将包裹交给行为人，谎称是盗窃的假币，但实质上是盗窃的毒品的，行为人

19、成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 九、结果加重犯 是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况，例如故意伤害致死的情形。结果加重犯的成立条件:1、行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，二者之间有直接因果关系。原则上结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果，但发生事实认识错误的情形不影响判断。加重结果是基本犯罪行为直接导致的在程度与性质上终于基本犯罪结果的结果。基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。如果是之后其他行为或者其他因素导

20、致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的，不成立结果加重犯。如对被害人实施基本行为之时或之后，被害人自杀、自残或因自身过失等造成严重结果的，不成立结果加重犯；基本行为结束后，行为人的其他行为导致严重结果发生的，不成立结果加重犯；死亡等加重结果由医生的重大过失导致的，或者由第三者的故意或者过失行为导致的，或者由意外事件导致的，不能认定具有因果关系；犯罪行为必然引发的行为导致加重结果的，犯罪行为与加重结果之间存在因果关系，如果犯罪行为所引发的行为偶然而异常导致结果发生的，不存在因果关系。 2、行为人对基本犯罪具有故意或过失，对加重结果至少有过失。如果对加重结果是故意，则成立其他犯罪，或成立数罪。 3、

21、刑法就发生加重结果加重了法定刑。若没有规定结果加重犯，如遗弃罪，则遗弃行为导致人重伤、死亡的，按想象竞合犯的原理，择一重罪处罚。 十、刑法上的因果关系 是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。一方面，实行行为本身是具有造成法益侵害结果危险的行为，如果行为本身不具有法益侵害的危险甚至减少了法益侵害的危险，就不是实行行为，因而不可能将结果归属于该行为。如缺乏结果回避可能性，就可以直接否认实行行为，今儿直接否定因果关系。 另一方面，因果关系中的“结果”是指具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的法益侵害结果，而不是抽象意义上额结果。 特点： 1、刑法上的因果关系与哲学上因果关系的

22、共性 客观性，因果关系的有无，只能依据事物之间的客观联系判断，不依人的意志而转移。认定因果关系不等于认定刑事责任，在具有因果关系的情况下，行为人可能没有故意或者过失，因而不负刑事责任。不要混淆客观上有无因果关系问题与主观上的因果关系错误问题，因果关系的有无判断跟行为人是否认识到因果关系无关。顺序性：原因在前，结果在后，而不可能颠倒。相对性，原因可能是其他现象的结果，结果可能是其他现象的原因。规律性，原因和结果之间引起被引起的关系。复杂性，存在一因一果、多因一果、一因多果、多因多果等现象。 2、刑法上因果关系的特殊性 内容的特定性，即在某些犯罪中，刑法上的因果关系必须是一定的发展过程，如交通肇事

23、罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的因果关系具有特定的内容。交通肇事罪，要求行为人的违章行为制造了不被法律允许的交通危险，该危险现实化为特定的交通事故。 十一、刑法上因果关系的认定 1、合法则的因果关系 实行行为合法则地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。无论入耳，因果关系首先是一种自然的、科学的因果联系，是一种事实的判断，因此，只要从事实的层面能够肯定因果联系，在刑法上也应该肯定因果关系。 假定的因果关系，甲行为导致了结果发生，即使没有甲行为，由于其他原因也会导致结果发生，但甲的行为与结果之间仍然具有因果关系。 可替代的充分条件 水壶事例：渴

24、死 合义务的择一举动 比知道路上0/75米的车距，醉酒人乙被压死。 二重的因果关系，两个条件单独都能导致结果发生，没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生的，两个条件与结果都有因果关系。分别投100%的致死量的毒，按照条件说，不存在因果关系。 重叠的因果关系，两个条件单独都不能导致结果发生，相互之间没有意思联络，结合在一起导致了结果的发生的，两者对结果都有因果关系。 流行病学的因果关系，某种因子在疾病之间的关系，即使在医学上、药理学上得不到科学证明，但根据大量的统计、观察，能够说明该因子对产生疾病具高度的盖然性时，就可能肯定其因果关系。 2、条件关系与危险的现实化 n 必然因果

25、关系认为，只有当危害行为中包括了危害结果产生的根据，并且合乎规律地产生了危害结果时，才是刑法中所指的因果关系。 n 偶然因果关系认为，如果危害行为本身并不包括引起危害结果的根据，但是在危害行为的发展过程中，偶然地介入了其他因素，而介入因素又符合规律地引起了危害结果的产生，那么危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，而介入因素与危害结果之间是必然因果关系。含义：当没有前者行为就没有后者结果时，前者与后者就是有因果关系 n 条件公式：非A，即非B n 导致结果发生的所有条件都是原因，而且都具有同等价值，所以该说也被成为“等价说”。 n 一、条件说之特殊情况 n 1、因果关系中断:因果关系发展的过程

26、中，如果介入第三者行为、自然事实等异常情况，从而导致结果发生，则前者与结果之间的因果关系就中断。 n 2、因果关系断绝：虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该种行为，由于其他情况也会产生同样结果。 n 3、双重因果关系：两个以上行为分别都能导致结果发生，但在行为人之间无意思联络情况下，竞合到一起导致结果发生。 n 整体考察法：在数行为导致一结果情况下，如除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果不发生，则全部行为都是结果的原因。 n 二、对条件说之评价 n 1、条件说是一种排除规则。 n 2、因果关系中断的说法，本身就是逻辑上自相矛盾。 n 3、条件关系本身就包含相当性的判断。 n 4、条件说过

27、于扩大了处罚范围，此一说法其实不成立。 n 5、没有将归因于归责二者区分开。 n 学说三、原因说 n 在众多的条件中，找出其中一个，将其认定为原因，认为只有该原因才与结果之间有因果关系。 n 标准：1、直接原因 n 2、必要原因 n 3、最重要原因 n n 学说四、相当因果关系说 n 根据社会一般经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。 n 相当：某种行为产生某种结果按照一般社会经验是正常的，而不是异常的。 n 一、具体学说 1、主观说 以行为人认识到或可能认识到的事实为基础进行判断。 2、客观说 以行为时一切客观事实为基础进行判断。 3、折衷

28、说 以一般人能认识到的以及行为人特别认识到的事实为基础进行判断。 二、对相当因果关系的批评 因果关系本身具有客观性，如果以行为人或一般人认识来判断，有违反客观性之嫌疑。 异常的介入因素： 介入被害人的行为，只要被害人的介入行为具有必然性、通常性，无论是否具有高度危险性，都存在因果关系；虽然被害人的介入行为异常，但在特定环境下，结合被害人的心理恐惧或精神紧张等情形，其介入行为具有通常性时，行为人的行为与结果之间仍存在因果关系；被害人的介入行为具有异常性，但仍在行为人的管辖范围之内，存在因果关系；被害人的介入行为不适当，并造成了结果，但该行为是依照处于优势地位甚至支配地位的行为人指示实施的，存在因

29、果关系；被害人的介入行为仅对结果的发生起来轻微作用的，存在因果关系；介入了被害人对结果起决定性作用的异常行为，不存在因果关系。 介入第三人的行为，与前行为完全无关的第三人介入行为导致结果发生的，因果关系中断；行为人有导致被害人死亡的高度危险，介入医生或他人的过失行为而导致死亡的，存在因果关系，反之则不存在；第三者的介入行为必然出现，并导致结果发生的，存在因果关系；被告人实施危险行为后，介入了有义务防止危险现实化的第三者行为，若第三人能够防止但没有防止危险，则不存在；行为人与介入的第三者行为都对结果的发生起决定作用的，都有因果关系。 介入行为人的行为，故意的前行为有导致结果的高度危险，介入过失行

30、为造成结果的，有因果关系；过失的迁徙给我内有导致结果的高度危险，介入故意或过失行为直接造成结果的，介入行为与因果关系之间具有因果关系；故意或过失的前行为有导致结果发生的高度危险，介入的故意或过失行为不对结果发生起决定性作用的，前行为存在因果关系。如果后行为对结果的发生起决定作用，而且前行为通常不会引起后行为的，后行为存在因果关系。如果前后都是过失行为，对结果的发生都起决定性作用的，则前后行为与结果都有因果关系。 学说五、客观归责理论 将因果关系与归责问题相区别，因果关系以条件说为前提，在于结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险时在符合构成要件的结果中实现时，才能将结

31、果归责于行为。 n 传统理论用归因取代归责，没有将二者区分开，是不合适的，归因为事实判断，归责为规范判断。 n 客观归责理论之三规则： n 一、制造法所不容许的风险 n 1、降低风险 如高空坠物，甲推开乙，未砸中头但砸到手 n 2、未制造风险 如甲以故意杀人故意劝乙乘坐高铁，乙出车祸死亡 n 3、不能以假定的因果流程排除归责 n 二、实现法所不允许的风险 n 1、未实现风险 结果的发生并不是由该危险所致，而是偶然与危险同时发生，如甲故意伤害乙，乙住院期间死于医院的火灾 n 2、未实现不被允许的风险 只有存在结果回避可能性，或者说，只有当行为人具有对结果的操纵可能性时，才可能实行客观归责，如工厂

32、消毒员甲没有按照规定对进口的劳保服进行消毒，导致职工感染病毒死亡，但事实证明，即使甲消毒液不能发现该病毒，因此甲未消毒的行为并没有实现不被允许的危险，不能将事故归责于甲。 n 3、结果不在注意规范保护范围之内 行为人虽然违反了注意规范，但所造成的结果并不是违反注意规范所造成的结果时，排除客观归责 如甲酒后驾驶，撞死了突然横穿公路的乙。因为禁止酒后驾驶的规范，是为了防止因丧失或减轻控制车辆的能力而造成伤亡结果，所以，不能将乙死亡的结果归责于甲； 甲抢夺他人财物后超速驾驶家动车逃跑，路人乙见义勇为，随后开车追赶甲，乙在追赶中，由于车速过快而追尾，致乙重伤。甲虽然违反交通归责，但禁止超速行驶时为了防

33、止刹车不及时发生伤亡结果，而乙的重伤并非甲超速行驶造成的结果，故不能将乙重伤的结果归责于甲。 n 4、合法的替代行为与风险提高理论 n 三、构成要件的效力范围 n 1、参与他人故意的自危 甲将毒品交付给吸毒者乙，乙注射毒品后死亡 n 2、同意他人造成危险 n 3、第三人责任范围 经擦 n 四、对客观归责理论之评价 n n 1、客观归责理论是一种实质的构成要件理论 n 2、风险升高规则是下位规则亦或是上位规则 n 3、客观归责甚至有将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、过失论等问题，都纳入到构成要件符合性的判断中，无此必要 十二、单位犯罪 单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位

34、或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。 单位主体 单位犯罪是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。但以下四种情形以自然人犯罪定罪处罚：个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；工期、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的；没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的；以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。 单位犯罪是由安慰的决策机构按

35、照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的，并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪，通常单位负责人为单位利益所做的决定，可以认定为单位意志。 单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为 单位犯罪以刑法明文规定为前提。 十三、违法性阻却事由 正当防卫 正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。 1、一般正当防卫 起因条件：存在现实的不法侵害。“不法”即违法行为，对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般违法行为，针对“黑吃黑”的行为也可以进行正当防卫。不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性

36、、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为，也即防卫行为要求具有必要性。针对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否进行正当防卫，刑法理论存在不同观点：观点一：按照传统的“四要件”犯罪论体系，不法侵害是指达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人在故意、过失心理支配下实施的不法侵害。按照该观点，不允许对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害进行正当防卫，只能进行紧急避险。 观点二：按照法益侵害说、客观的违法性论、结果无价值论的立场，只要侵害者的行为在客观上可能侵犯法益，就属于不法侵害，而不需考虑其是否达到刑事责任你那里、是否具有责任能力。当然，针对此的正当防卫，应当尽量限制

37、在必要的场合。 “侵害”只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。 能否对侵害公法益的行为进行正当防卫，存在不同的观点。观点一可以，观点二不能，观点三只要同时侵害了个人法益，就可以进行正当防卫。按照我国刑法条文的表述，对侵害公法益的行为，可以进行正当防卫。但是，刑法理论主流观点对此作了限制：“任何公民个人都不能为了保护国境安全而开枪射杀、伤害或者私自关押非法入境者、脱逃罪犯；任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财产。” 不法侵害的认定是否要求侵害者具有故意或过失心理，存在不同观点。观点一：按照规范违反说、主观的违法性论、行为无价值论的立场，只有具有故意、过失心理的行为才可能属于

38、违法行为，而意外事件不属于不法侵害行为，故对于意外事件行为不能进行正当防卫。观点二：按照法益侵害说、客观的违法性论、结果无价值论的立场，只要客观行为可能侵犯法益，就属于违法行为，故属于意外事件的行为只要可能侵犯法益，就属于不法侵害行为，对其可以进行正当防卫。 不法侵害行为包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。 对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫，如防卫挑拨。如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，有进行正当防卫的可能性。 不法侵害只能是对人实施的不法侵害。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。

39、现实性：客观上真是存在不法侵害行为，而非主观臆测，如假想防卫 时机条件：必须正在进行。开始时间，原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的实践，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫。结束时间，法益不在处于紧迫的、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能侵害或者威胁法益。如不法侵害人已经被制服或丧失了侵害能力，或自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人实现是否已经预见，事先是否做好防卫准备，都可以进行正当防卫。财产性违法犯罪的特例问题，被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的

40、财物藏匿至安全场所为止。对不法侵害正在进行的判断不能太形式主义，应当以法益侵害的紧迫性为实质标准。 防卫装置，可能有以下几种结局：若方为装置本身危害公共安全，则为法律所禁止，成立相应犯罪；该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立正当防卫；如果没有不法侵害存在，该装置导致无辜者伤亡的，设立防卫装置的行为所造成的危险应当由设立者承担，设立这承担相应的法律责任。 防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束。包括事前防卫和事后防卫行为，如果成立犯罪，可能成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件。 3、主观条件：防卫意识 防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指方为

41、人认识到不法侵害正在进行。防卫意志，是指防卫人处于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识的重点在于防卫认识，换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害对抗时，就赢认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。因此，刑法理论有力的观点认为，即使主张防卫意识必要说，也仅要求防卫认识即可认定为正当防卫。 文理解释：成立正当防卫，是否要求防卫者具有防卫意识，刑法理论上存在着防卫意识必要说和防卫意识不要说的争论。其中防卫意识必要说又分为几种观点，仅要求防卫认识；仅要求防卫意志；既要求防卫认识，也要求防卫意

42、志。当然，对于防卫挑拨、相互斗殴而言，其处理结论没有差别，但对于偶然防卫而言，理论上存在重大差别。 防卫挑拨，是指故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该行为原则上不成立正当防卫。相互斗殴，原则上斗殴双方都不成立正当防卫。但乙方停止斗殴、求饶或者逃跑或者一方手段突然升级而导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。按防卫意识不要说，成立正当防卫；按防卫意识必要说，不成立。 论理解释：违法性的根据存在结果无价值论与行为无价值论的分歧。结果无价值论认为，违法的实质在于行为对法益侵害及危险，违法评价的对象是

43、事后查明的客观事实，故意、过失不是违法要素；行为无价值论认为，行为本身以及行为人的主观内容违反社会伦理秩序、缺乏社会相当性或违反保护法益所需要遵守的行为规范，故意、过失是主观的违法内容。据此，对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂；部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂；部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益七海的危险，故成立犯罪未

44、遂；部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂；部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。如行为人擦枪时无意中扣动扳机，将正在杀人的不法侵害者打成重伤，成立正当防卫。 例子：甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。按照我国传统刑法理论主张行为无价值论的既遂说，认为偶然防卫成立犯罪既遂。周光权教授主张二元论的行为无价值论的未遂说。张明楷教授主张结果无价值论的无罪说，认为甲的行为无罪。 对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。在面对共同不法侵害的情形时，必须针对客观上正在进行不

45、法侵害的人进行防卫。防卫对象可以是不法侵害人的人身或财产，针对财物防卫时，要求不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益。防卫效果的表现。一方面，防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险，另一方面，即使防卫行为没有排除不法侵害，但只要防卫时具有减少、避免不法侵害的坑女性，虽然给不法侵害人造成损害的，也可能成立正当防卫。 针对没有进行不法侵害的第三人进行所谓“防卫”行为，致使第三者伤亡的，按以下三种情形处理：符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任；存在故意的，以故意犯罪论；如果存在事实认识错误，则成立假想防卫。 限度条件。“重大损害”通常指重伤

46、或死亡，但不能认为只要导致不法侵害人重伤或者死亡就一定过当。如果只是导致不法侵害人轻伤结果的，不可能成立防卫过当。“必要限度”的判断以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，需考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益。“明显超过”必要限度，其中“明显”属于规范的要素。正当防卫的限度条件不适用与特殊正当防卫情形。 防卫过当，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。防卫人只对明显超过必要限度造成重大损害结果才承担刑事责任，对防卫限度之内的损害结果不承担刑事责任。因此，防卫过当，是防卫行为与造成的过当损害结果相结合构成的犯罪，而非过当结果本身单独成立的犯罪。防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的具体犯

47、罪构成要件确定罪名。 特殊正当防卫 第二十条第3款，第3款与第1、2款之间并不是对立关系，而是特殊规定与一般规定的关系。一方面，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫；保护其他法益时，不得进行特殊正当防卫。另一方面，特殊正当防卫没有限度问题，不存在防卫过当，而一般正当防卫要求必须符合必要限度，存在防卫过当。 1、特殊正当防卫即使导致不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。但不能认为，一般正当防卫只要导致不法侵害人伤亡的，就属于防卫过当。2、特殊正当防卫必须满足一般正当防卫的前四个条件，只是不要求满足限度条件。3、“暴力犯罪”，“犯罪”与第1款中“不法侵害”同义，是指违法行为，是否要求不法侵害者

48、具有责任，行为无价值论与结果无价值论存在分歧。“暴力”是对不法侵害行为方式的要求，即要求对人身行使不法有形力，因此特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。4、“严重危及人身安全”是对不法侵害行为程度的要求，仅限于生命与重大的身体健康安全，即具有导致死亡或者严重重伤的紧迫危险。5、“杀人、抢劫、强奸、绑架”是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人，对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。6、其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器等，都必须属于严重危及人身安全的暴力犯罪。7、“行凶”是指杀人与重伤界限不清的暴力犯罪，对于暴力造成一般重伤的，不包含在“行凶”之内。 紧急避险 紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。分洪是紧急避险的适例。 1、正在发生现实危险：危险来源；自然力量、动物侵袭、危害行为；危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险；危险的现实性：客观存在的危险正在发生。假想避险，按事实认识错误的原则处理，即不可能成立故意犯罪，