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1、第三讲 犯罪论体系（三）,第三章违法性第一节 违法性概述第二节违法阻却事由概述 第三节 违法阻却事由-正当防卫第四节 违法阻却事由-紧急避险第五节 其他违法阻却事由,第一节违法性概述,一、违法性的概念 二、违法性的实质 三、违法性的判断 四、违法阻却事由,一、违法性的概念,犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。所谓违法，就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。这只是一般性定义，必须联系违法性的本质理解。,认定违法的立场：是形式上违法还是实质上违法？是客观违法还是主观违法？是结果无价值还是行为无价值？,二、违法性的实质,(一)是形式的违法性还是实
2、质的违法性？、形式的违法性行为违反法的禁止性规范或者命令性规范。该种违法性认识不能解决超法规违法阻却事由不构成犯罪的问题。如中医的刮痧，体能训练。,、实质的违法性采取法益侵害说，认为违法性的实质是对法益的侵害与威胁。 法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。法益也被称为保护法益或保护客体。（相当于犯罪构成中的犯罪客体）,形式的违法性与实质的违法性，不一定是相对立的概念，将二者相结合有利于说明违法性的本质。形式违法是人权保障的要求；实质违法是刑法目的的要求。,当一个行为没有形式违法性时，不能以实质违法
3、性为由肯定形式违法性的存在；如黑哨事件。但当具备形式违法性，却不具备实质违法性时，则可以用实质违法性概念检测成文刑法。如处罚单纯违反道德的行为（如对非婚性行为的刑事处罚）。不仅违反宪法，而且在形式上也应当是无效的。,另一方面，可以根据实质违法性，承认刑法没有明文规定的超法规的违法阻却事由。超法规的违法阻却事由，不仅排除行为的实质违法性，也排除行为的形式违法性。如自救行为，因没有侵害他人法益而存在违法阻却事由。,当形式违法与实质违法不统一时怎么办？不具有形式违法性，成立违法阻却事由，如果具有实质违法性则应当增补刑法条款，如黑哨事件;依据罪刑法定和从旧兼从轻原则处理。不具有实质违法性却具有形式违法
4、性则应当废止刑法条款，如通奸罪。,(二)客观的违法性与主观的违法性,1、客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任能力人的侵害行为，也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。,2、主观的违法性论将法规范理解为对行为人的命令性规范。因此，违反规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题(命令说) ；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。于是，不能将精神病患者等无责任能力人的行为认定为违法行为。,通说采取客观的违法性论。首先，违法性的实质是对法益的侵害与威胁，而行为是否侵害或
5、者威胁了法益，与行为人的主观能力以及有无故意、过失没有关系。精神病患者杀害他人的行为与正常人杀害他人的行为，在侵害了他人生命这一点上，没有任何差异。,其次，主观的违法性论混淆了违法性与有责性的区别。采取客观的违法性论，有利于合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体上判断行为是否构成犯罪。最后，客观的违法性论有利于解决刑法的诸多问题。例如，采取客观的违法性论，对精神病患者的杀人、伤害等行为就可以顺理成章地实施正当防卫。,问题：,刑法意义上的行为和危害行为的概念是否应当修正？具备该当性的行为，是否还要求是人有意识有意志的行为？如果不要求，则精神错乱时的举动，下意识的动作等均属于行为？概念体系是否存
6、在混乱？,(三)结果无价值与行为无价值,结果无价值：对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，称为结果无价值；结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险（实害结果，危险结果）；结果无价值强调的是行为对法益的危害性，侵害可能性。如放火罪，当出现危险结果时予以定罪量刑。,行为无价值：对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值中的“行为”，不仅指人的客观行为(外部态度)，还包括人的内心意思(内部态度？与刑法中所指的违法行为是人的有意识有意志的行为一致。 ),一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)
7、以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。依行为无价值论，赌博均有罪；开枪杀一个死人违法有罪，构成故意杀人未遂。,结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。依结果无价值论，则参赌并不会造成对他人法益的危害结果而不违法；基于认识错误朝一个“死人”开枪也因不可能杀害一个“人”而不违法。依结果无价值论，吸毒无罪，而贩毒、容留他人吸食毒品却构成犯罪。,二元论认为，只有当行为同时具备行为无价值与结果无价值时，才具有违法性。中国刑法，行为无价值论的通说地位正在动摇。,违法本质的立场,形式违法实质违法客观违法（强调的是给法益造成或者可能造成侵害，与
8、实质违法和结果无价值要求一致）结果无价值（现实或者可能给法益造成损害，与实质违法的要求一致）,三、违法性的判断,关于违法性的判断，需要区分几个概念：一是作为判断基准的规范二是作为判断对象的事实三是判断自身。判断自身又包括判断行为与判断结果。行为是否存在违法性，就是一种判断结果。,构成要件符合性的判断，是一种抽象的、定型的事实判断；而违法性的判断，则是一种具体的、非定型的价值判断。责任判断虽然也是一种具体的、非定型的价值判断，但它是以对行为人的非难可能性为内容的，而违法性判断是与行为人的非难可能性相分离、对行为的非主体面的客观判断。,由于构成要件是违法行为的类型，具有构成要件该当性的行为，一般都
9、具有违法性。所以，违法性的判断基本上只是消极的判断，或者说只是对于是否存在违法阻却事由的判断。即，只要行为具备构成要件该当性，且不存在违法阻却事由，就认定行为具有违法性。,违法性判断的应用,案1：福州市中级人民法院2009年12月3日审理的一起贩毒、容留他人吸食毒品案。第三被告，黄x，1990年12月生，单亲家庭长大，有抢劫犯罪前科，自己吸毒，证据无异议的是购买毒品次，一次每次量不超过克，第三次要求买克，价格900元，因钱不够，而只买克，付200元，欠250 元，购买时被抓。（系在公安控制之下的购买，当场抓获）,对贩卖毒品的指控：贩卖行为：在自家阳台上给一个朋友.克，得款100元；贩卖行为：第
10、四被告从第三被告处拿了1.8克，给xx送去，拿回来200元。容留他人吸食毒品罪指控的事实:在自己家里留两个人吸食毒品。该二人是被告的同学，包括第四被告。第四被告被控贩毒罪，参与贩毒.克。指控的罪名是否成立？行为是否触犯了贩卖毒品罪和容留他人吸食毒品罪？,案春江县人民检察院起诉书春江检公诉字2008第1133号被告人：杨扬，女，1980年6月3日出生，汉族，南方省秋宁县人，捕前系鼎新批发市场个体工商户，2009年4月1日被刑事拘留，2009年7月1日经南方省春江县人民检察院批准逮捕，同年7月3日被逮捕，现羁押于春江县看守所。 被告人：杨楠，女，1982年8月7日出生，汉族，南方省秋宁县人，捕前系
11、鼎新批发市场个体工商户，2008年7月25日被刑事拘留，2009年4月1日经南方省春江县人民检察院批准逮捕，同年7月3日被逮捕，现羁押于春江县看守所。 辩护人：高翔，长安律师事务所律师，春江县南街23号。被告人杨扬、杨楠偷税一案，经春江县公安局侦查终结，于2009年7月29日依法移送本院审查起诉。现查明：,被告人杨杨、杨楠于2001年2月22日于南方省秋宁县注册为个体工商户，长期从事纸张批发、零售经营活动，系查账征收的个体工商户。犯罪嫌疑人自2008年2月1日起租赁春江县鼎新批发市场A09柜台，从事纸张批发、零售业务，至案发时，即2009年4月1日期间，共获得营业收入34,000,000.50
12、元整，根据个人所得税法第三条之规定进行计算，应缴纳个人所得税共计1,071,750元，实际缴纳税款700元，偷税金额共计1,071,050元。上述犯罪事实，经查证属实，证据确实充分，足以认定。,本院认为，犯罪嫌疑人长期从事经营活动，应知且明知国家税收法律法规，但在鼎新市场经营过程中一直偷税，数额巨大，其行为触犯了中华人民共和国刑法第201条之规定，已构成逃避缴纳税款罪。其偷税行为扰乱了市场管理的正常运行，危害结果严重，为严肃国家法律，打击偷税活动，保障社会主义市场经济的正常运行和有序发展，依照中华人民共和国刑事诉讼法第141条的规定，特提起公诉，请依法从严判处。此致春江县人民法院检察员：方晓艾
13、2009年8月12日（院印）,春江县人民政府文件关于建立鼎新批发市场鼓励招商引资的公告春发2007第055号第3条：在本市场从事批发、零售业务的商户，应参照国家有关税收的法律，按照每个营业柜台（每户）每月50元人民币缴纳个人所得税。第4条：申请减免有关税收的，应当向县税务部门提出申请，获得批准后可以享受减免的优惠。春江县人民政府发展改革局2007年9月1日,春江县鼎新批发市场管理规定春江县鼎新批发市场管理规定第5条：依法经营，依法纳税，遵守市场管理规则，诚实信用，买卖公平,童叟无欺。第6条：接受市场管理委员会的管理，如实报告经营情况和有关事项。春江县鼎新批发市场管理委员会2008年2月1日,税
14、务证明2008年2月至2009年3月杨扬、杨楠经营的A09柜台按照每月50元人民币缴纳个人所得税，完税凭证齐全。,刑法，第条 ：纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五
15、倍以下罚金。 扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的，依照前款的规定处罚。 对多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。,刑法修正案七之三，将偷税罪改为逃税罪三、将刑法第二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。“对多次实施前两款行为，未
16、经处理的，按照累计数额计算。“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”,试分析判断，杨杨和杨楠的行为是否违反刑事法律？形式是否违法？实质是否违法？客观违法？主观违法？行为无价值？结果无价值？,第二节违法阻却事由概述需要讨论的话题：,1、正当防卫行为的合法条件能否突破？哪些可以、应当突破？如何突破？2、先发制人，事后惩罚是否存在正当根据，可否做无罪辩护？如果不能做无罪 辩护，认为应如何处理？3、无限防卫权存在哪些问题，如何克服？4、无限防卫权的举证责任
17、如何分配？,5、紧急避险的合法条件是否存在问题？6、对人身的避险不适用在职务上或业务上负有特定义务的人如何理解和适用？7、其他违法阻却事由包括哪些情形？查资料：什么叫“超法规违法阻却事由”？在我国是否可以引进该理论指导实践？,一、违法阻却事由的含义,违法阻却事由包含于犯罪阻却事由中，犯罪阻却事由亦可称为排除犯罪性行为)，是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成而实质上并不具有刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。,二、违法阻却事由的性质,国外刑法理论上有三种学说：法益衡量说目的说社会相当说注：这三种学说适用于所有的犯罪阻却事由，包括违法阻却事由和责任阻却事由。,（一）法益衡量说 1、优越利益原则认为这
18、是以牺牲价值较低的利益而挽救较高价值的利益。 鲁兰：论新刑法中正当防卫的界限http:/,优越利益说认为，在反击不法侵害的场合，反击者的利益与不法侵害者的利益是存在冲突的。正当防卫行为之所以正当，是因为反击者的利益优越于不法侵害者的利益，即反击者的利益的保护必要性大于不法侵害者的利益的保护必要性。 高铭暄：正当防卫问题研究（二）http:/,2、法益欠缺原则,法益欠缺说认为，（在正当防卫的场合）不法侵害者的利益在必要的限度内，其法益性受到被害法益的防卫行为的否定。在这种情况下，不法侵害者的法益事实上是不存在的，因此，防卫行为在必要的限度内就是正当的。,（二）目的说,着重考虑行为的价值，如果行为
19、是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。依目的说，认为正当防卫行为是被国家认可的实现社会共同生活这一目的一种手段。,（三）社会相当说,这种观点以社会的伦理规范为评断视角，认为，阻却违法的行为是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而，历史上形成的社会伦理秩序范围内所允许的行为作为具有社会相当性的行为而被正当化。高铭暄：正当防卫问题研究（二），京师刑事法治网，http:/,如正当防卫、紧急避险、自救都应当是某一社会的伦理规范所允许的行为，公众能够体认，具备社会相当性，应当认为不具有违法性。,理解：在现实生活中，法律不可能对任何行为活动都作出明文规定。在法无
20、明文规定的情况下，某一行为是否违法，应当根据历史形成的社会伦理秩序、社会生活的常规则，或者社会通常观念是否容许等加以判断。,例如杂技团对小孩子的体能训练拳击运动中医对病人采取的诸如刮痧治疗等虽然对人具有伤害性，因为属于具有社会相当性的行为，因而是阻却违法的行为,三、违法阻却事由的类型下图中哪些为违法阻却事由？哪些为责任阻却事由？,正当防卫行为,紧急避险行为,犯罪阻却事由,法定,非,法,定,执行法律行为,执行命令行为,正当业务行为,基于承诺行为/自愿行为,自救行为,自损行为,义务冲突,意外事件,不可抗力,第三节 正当防卫,一、正当防卫概述二、正当防卫的合法条件三、非法防卫行为四、防卫过当与刑事责
21、任,一、正当防卫概述,(一)正当防卫制度的渊源和沿革正当防卫的思想源于原始社会的同态复仇1、具有刑法意义上的正当防卫观念，源于奴隶制时代，保护的权利主要是财产权利 (1)公元前18世纪的汉谟拉比法典是我们能看到的最早的成文法典，该法典指出：“侵犯他人之居住者，应在侵犯处处死并掩埋之”(21条),(2)中国奴隶社会时期，便形成正当防卫观念商周时代已明确规定：可以对盗贼进行自卫。周礼秋官朝仕称：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”义疏原案解释中说：“军中乡邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。” (3)公元前5世纪的古罗马十二铜表法也鼓励正当防卫行为，“如果于夜间行窃，就地被杀，则杀死
22、他应认为是合法的。”(第八表第12条),2、封建社会，正当防卫成为一明确的法律概念,(1)我国封建社会封建社会最完备的法典唐律，虽尚未明确正当防卫的概念，但初步具备了正当防卫的基本内容。除了保全财产权益外，还可为保全人身而防卫。,唐律盗贼规定：“诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论” 唐律疏议指出：“若知非侵犯而杀、伤者，减计杀、伤二等。” 唐律斗殴规定：“诸祖父母，父母为人所殴，子孙即殴击之，非折伤，勿论。”,(2)最早明确提出正当防卫这一法律概念的，据已知资料记载，当推中世纪后期的卡洛林纳刑法典(1522年)这部法典指出，为了防卫生命、身体、名誉、贞操等人身权利不受侵害，可以实施正当
23、防卫，直到把人(侵害人)杀死。,3、正当防卫成为刑法中的一项独立的法律制度，是资产阶级革命时期资本主义发展的产物,(1)资产阶级启蒙思想家在反封建神权的斗争中，提出“天赋人权”的口号，认为正当防卫是人类的天赋人权。(2)19世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”思想的发展，正当防卫的保护范围增大。,(3)进入20世纪，在自由资本主义向垄断资本主义过渡的过程中，刑事社会学派取代刑事古典学派占据了刑法理论上的统治地位。在“社会法益说”思想指导下，资产阶级刑法学者明确提出了防卫过当的概念，并将防卫过当减轻或者免除罚的规定，作为正当防卫制度的一项重要内容。从此，正当防卫制度趋于完善，成为世界性的法律规
24、范。,(二)正当防卫不负刑事责任的根据,1、主观上无罪过2、客观上无危害行为,(三)我国正当防卫概念和意义,刑法第20条第1款“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”,1、特征：,(1)正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，即具有防卫性最本质特征。(2)正当防卫必须是损害侵害人的利益，反击不法侵害的行为，具有加害性。(3)正当防卫必须是不负刑事责任的行为，即具有不罚性。,2、正当防卫的法律属性权利和义务的统一,孟德斯鸠：“在公民之间，自卫是不需要攻击的，只要向法院
25、申诉就可以了。只有在紧急情况下，若等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”因此，公民的正当防卫权是国家保护合法权益的派生性权利，在特殊条件上的救急措施。为了有效保护合法权益免受不法侵害，不能不赋予公民正当防卫权，为了维护法制，又不能不对正当防卫权加以必要的限制。这就是正当防卫法律属性的本质，是权利与义务的统一。注意：正当防卫不是刑罚也不能代替刑罚。,3、正当防卫是公民的法定权利和道德义务 特殊情况下，正当防卫是法定义务(警察)4、意义 （1）最及时有效保障各种合法权益。（2）鼓励公民积极同各种不法侵害行为做斗争。（3）震慑犯罪分子。,二、正当防卫合法条件,(一
26、)起因条件存在不法侵害1、具社会危害性2、不法侵害行为具有紧迫性不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为（具有进攻性、破坏性、紧迫性）如对噪音污染行为是否适宜防卫？案例：福州大学博士宿舍楼持刀砍人为哪般？对过失犯罪是否适宜正当防卫？对不作为犯罪是否适宜正当防卫？3、不法侵害是真实发生的，具现实性未真实发生构成假想防卫(对事的假想),(二)时间条件正在进行,1、起始条件着手或逼近着手一般认为犯罪预备阶段不能进行正当防卫,但如果可能的侵害相当严重，逼近着手时防卫也是正当的，如针对持枪的犯罪。2、结束条件不法侵害结束，如：(1)犯罪已经既遂/中止/未遂；(2)加害人
27、已经被制服；如扒窃者已经被制服，乱拳殴打(3)加害人已经离开了侵害场所；(4)加害人已经丧失侵害能力。,注意：针对财产的犯罪，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。德国：虽然犯罪已经既遂，但是从当场出发，不间断地连续追击，仍然被认为是正在进行，可以适用正当防卫。但仅适用于财产犯罪，对于人身犯罪不能适用。,案：的哥撞死劫匪，有罪无罪？2004年8月1日晚10时40分许，黄中权驾驶捷达的士搭载姜伟及其同伙至长沙南湖建材大市场内“旺德府”建材超市商场时，姜伟手持长约20厘米的水果刀与同伙抢劫黄中权，抢得现金200元及手机一台后，拔下的士钥匙抛弃于左
28、前轮处，迅速逃离现场。,黄中权拾起钥匙后驾车寻找姜伟及同伙，当车驶至南湖建材大市场内“好百年”家居建材区D1-40号门店前的三角坪地段时，黄中权发现姜伟及其同伙欲搭乘唐某某的摩托车离去，黄即驾车撞击摩托车前轮，姜伟与同伙下车逃跑，黄中权又驾车追赶，姜伟边跑边持刀回头挥舞，与同伙分头逃跑，黄中权追至“旺德府”建材超市商场西北方向街角铁栅空坪内停车，与姜伟距离约2米相持。 稍倾，姜伟又逃向精品布艺城商场西头楼梯台阶处，黄中权驾车快速从姜伟背后撞击致姜俯卧倒地。晚11时09分，黄中权用车载电话向110报警。姜伟随后经法医鉴定为失血性休克死亡。,、不符合时间条件的防卫不适时，或者假想防卫。防卫不适时，
29、有事前防卫和事后防卫，为故意犯罪。指行为人明知侵害尚未开始，或者明知侵害已经结束。假想防卫为对时的假想，可能承担过失责任或者以意外事件处理。案：,案：杀猪郎强奸村女案 案：被拐卖妇女地窖中杀人逃生案加拿大杀夫案：提前的防卫台湾类似案件，促使家庭暴力防治法的出台。先发制人，事后报复是否一律属犯罪？案：,(三)对象条件不法侵害者本人,1、对(动)物的防卫问题2、对无责人的防卫问题从紧急避险到正当防卫的变化3、防卫第三人的问题不法侵害人指实行行为人，防卫同伙可能成为防卫第三人。4、对单位防卫问题 一般认为，对单位不能正当防卫,(四) 正当的防卫意图1、防卫认识2、防卫动机3、防卫目的防卫挑拨、相互斗
30、殴、偶然防卫不存在正当防卫意图的。,第一，挑拨防卫（防卫挑拨）,1、与正当防卫的区别(挑拨防卫的特点)(1)预谋的非法意图(2)挑拨的言语行动(3)严重的侵害后果 (4)故意的罪过形式、认定：故意犯罪,第二、相互斗殴,思考：二人互殴，分别重伤，分别定故意伤害罪，法律是在保护谁的利益？,第三、偶然防卫,没有防卫意图的客观行为，在客观上造成了正当防卫的效果。案、某继子杀继父救母案故意杀人未遂？案、甲手持利斧正在抢劫乙， 好事者张三对准甲扔一砖头。案、甲乙丙三人手持凶器抢劫丁，丁与丙打在一起，乙刀误伤丙致死。,(五)防卫的限度条件不能过当,刑法20条2款：“正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，
31、应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”旧刑法17条2款：正当防卫超过必要限度，造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或免除处罚。”关于防卫限度的学说：基本适应说(手段、强度、后果)保护必需说， 有效制止说,如何理解和适用？,1、为制止较小强度的侵害，不得采取较大强度的防卫行为，非较大的防卫强度不足以制止时，可以采取较大的防卫强度。2、采用较缓和的防卫手段可制止时，不得采取激烈的手段，非采用不可时，可以采用较为激烈的手段。3、为了保护较小的财产权益等，不得造成重大的人身损害，即使该防卫行为是当时条件下的必需强度，也不能允许。案例：农妇砸死小偷案案例：少年为保护5元钱捅死拦劫青
32、年；案例：15岁少年独自在家，深夜遇抢劫，剪刀剌中劫匪。,三、关于无限防卫权(特殊防卫权、特别防卫权),刑法20条第3款规定：“对正在进行行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”,市民质疑以暴制暴的海口规定20070908,无限防卫,无限防卫适用,湖南长沙曾拟规定：路见车匪路霸，打死有奖，网上征求意见未通过。,1、无限防卫权立法存在的问题(讨论),(1)有违新刑法倡导的人权保障原则；(2)防卫权被滥用，扼杀了法官自由裁量权(3)侵害人可能放弃已产生的中止念头，进一步犯罪，防卫人可能遭受更大的损失(4)可能助
33、长私刑报复(5)违背刑法的教育功能，直接赋予公民致死的权利，使行为人丧失了改造的机会。()目的是要鼓励见义勇为的精神，但实际上进入误区，鼓励见义勇为主要在于建立补偿机制，而不在于不追究刑责。 ()侧面反映国家防治犯罪不力，将刑罚权下放。,2、实践中应当注意的关键问题(1)区分正当防卫、防卫过当、防卫过当犯罪(2) 特殊防卫权适用条件要有更严格的限制除限度条件外，其他条件与正当防卫的要求一致。保护的利益人身安全；不法侵害的性质暴力犯罪；暴力犯罪的性质严重“行凶”应理解为可能导致重伤以上后果的伤害行为。和平的非暴力的不可能给他人造成重伤以上后果的不能适用，但是强奸罪例外。思考，为什么婚内强奸入罪难
34、？()举证责任应当如何担负？,根据特殊防卫权的规定，下列说法哪些是错误的？A对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫B“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定 C由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫 D由于针对严重危及人身安全的暴
35、力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫,案2、烈女正当防卫被毁容案案3、流泪的红蜡烛（原福州东百商场32岁的女经理，为保护23元钱与盗窃犯英勇搏斗，终至牺牲案）案4、大兰和星兰的故事（湖南银行职员大兰和星兰与歹徒殊死搏斗，一死一重伤，中央号召向大兰和星兰学习。）思考：如果正当防卫招致更大牺牲，这种勇敢是否应当提倡和鼓励？特殊行业是否仍然有权利紧急避险？,非法防卫,正当防卫,案例讨论,案1、的哥撞死劫匪，有罪无罪？,并非所有的被害，都适宜英勇反抗,四、非法防卫行为,(一)挑拨防卫 (二)假想防卫(三)不适时防卫(四)
36、防卫过当(五)其他非法防卫行为,（一）挑拨防卫（防卫挑拨）,1、挑拨防卫的特点 略、处理、应注意的两个问题(1)一般打架与挑拨防卫的区别(2)行为人挑起了事端，并不等于挑拨防卫,(二)假想防卫,1、基本特征(1)主观上存在正当的防卫意图(2)客观上损害了未实施或未正在实施不法侵害者的人身权利和其他权利，侵害了法律所保护的社会关系。(3)行为人的防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。,2、假想防卫的分类,(1)对事的假想防卫 (2)对时的假想防卫 (3)对人的假想防卫,3、假想防卫人的责任,(1)过失责任(疏忽大意的过失，是否可能存在自信过失？)(2)不负责任(意外事件)(3)
37、个别情况下，要负间接故意的责任，知道可能出现防卫错误，放任。如，对人的假想，管他是不是侵害人，打了保险。,(三)不适时防卫,1、特征(1)主观上不存在正当防卫意图，以损害侵害者的利益为目的；(2)反击对象是曾实施或将实施不法侵害的人；(3)是在不法侵害尚未开始或结束后实施的，具有客观危害性。2、分类(1)事前防卫(2)事后防卫3、责任故意犯罪,(四)防卫过当,明显超过必要限度造成重大损害1、防卫过当的基本特征 (1)防卫必要性(2)客观过当性(3)主观罪过性2、责任(1)过失的防卫过当过失责任(2)意外事件的防卫过当不负刑事责任(3)间接故意的防卫过当故意责任，明知防卫可能过当，仍然实施。针对
38、小偷的行为。,(五)其他非法防卫行为,1、相互殴斗行为（略） 2、大义灭亲行为 3、采用不正当防盗措施的行为采用不正当防盗措施在事实上发生了危害结果时可定罪量刑。,第四节紧急避险,一、概念二、紧急避险的成立条件 三、避险过当的刑事责任四、紧急避险与正当防卫的区别（略）,一、法定概念21条1款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。” 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。,二、紧急避险的
39、成立条件,(一)避险的目的保护更大的合法权益(二)避险的起因存在一定的危险(1)大自然的自发力量(天灾)(2)来自动物的侵袭(3)来自人为的力量(人祸)(4)来自人的生理(饥、渴)或疾病的原因等(三)避险的时限危险正在发生(四)避险的客体第三人的合法权益(五)避险的可行性条件客观不得已性(六)避险的限度条件不能过当(七)关于避免本人人身危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定义务的人,三、避险过当的刑事责任,避险过当构成犯罪的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。,思考及案例,1、重庆一网吧突然着火 老板堵门先收费再放人 2、地震中率先跑出教室的范美忠老师，称亲娘也不救。对此行为如何看
40、？3、灾难来临时如果教师不牺牲自己是否背离了业务的要求？4、灾区有许多英雄，不仅仅自己舍生忘死，而且不顾家人的安危，他们的行为应当如何评价？,5、李某牺牲他人生命保全本人生命案期待可能性事由在刑法规范中的具体适用 作者： 童德华 浙江社科网 http:/,（1）李某的行为是否属于紧急避险？（2）是否属于避险过当？（3）为保全自己生命不得已牺牲他人生命处以刑罚是否适当？是否存在犯罪阻却事由？社会是否应当容忍这样的行为？(4)扩展思考：紧急避险是一项权利，但特定条件下是不是也是一项义务？此案体现了法律与道德怎样的关系？为什么说法律守护的是道德的底线？处罚人的本性行为是否具有实效性？可否预防同类行为
41、再发生？,认识无罪不等于道德无罪更不等于高尚无罪不等于不负任何法律责任损人自救并不值得提倡但是，人性社会却应当宽容认同社会宽容别人，自己才能得到同等的宽容。,第五节其他违法阻却事由,计划分组分专题讲解一、法令行为（执行法律或者命令的行为）二、正当业务行为三、被害人承诺 四、自救行为,第五节超法规的违法阻却事由,一、法令行为二、正当业务行为三、基于被害人承诺的行为四、自救行为五、自损行为六、义务冲突,一、法令行为,指为刑法以外的其他部门法规定了的正当行为。认为应当包括执行法律的行为和执行命令的行为。四种情形：（一）基于政策理由（二）法律有意明示了合法性条件的行为（三）职权行为（四）权利或者义务行
42、为,二、正当业务行为,虽然没有法律、法令的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务行为。典型的三种：（一）正常的有暴力冲撞的体育竞赛（二）医生的职业行为（三）律师的辩护活动,三、被害人承诺,古罗马法里有一句法谚：得被害人承诺的行为是无罪的。 （一）成立条件、承诺者对被侵害的权益具有处分权限、承诺者对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力、基于被害人的真实意志、存在事实上的承诺行为，且在结果发生前承诺者不改变其承诺、经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围、承诺行为具有正当性（未必如此）,（二）承诺无效,、幼儿的承诺、精神病人的承诺、基于被害人的重大健康权、生命权的承诺安乐死不能合法化的原因？对安乐
43、死无罪化的辩护理由，不是对生命权的承诺，因为面对的濒临死亡的情形。不是承诺杀人，而是患者对死亡方式的选择，,、在非法行医中被害人的承诺,因为非法行医罪侵犯的并不是患者的生命权健康权，而是公共卫生制度，要求医疗行为是合法的有医师资格证的行为。因此，被害人的承诺无效。因为被害人无权对公共卫生作出承诺。,四、自救行为,（一）成立条件、法益已经受到了违法侵害、通过法律程序不可能或者明显难以恢复侵害的法益、救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性,五、自损行为,自己损害自己法益的行为，不损害他人的法益。如自拆房屋，抛弃财物，自杀自残犯罪化的条件：自损行为同时危害国家、社会利益，如自焚同时危害公共安全。,六、义务冲突,（一）涵义存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务（二）成立条件、存在两个以上的义务、必须权衡义务的轻重,例：陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40 米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？ （2007 年卷二第 2 题）A法令行为B紧急避险C正当防卫D自救行为,
