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1、合同法论述题一、试述合同的法律特征( P.3) (一)合同是双方或多方的民事行为 民事行为，根据其由一方、双方还是多方作出意思表示，可以分为单方行为、双方行为及多方行为。所谓单方行为，指仅由一个意思表示所构成的民事行为。例如遗嘱、遗赠。所谓双方行为，指由两个方向相反的意思表示所构成的民事行为。所谓多方行为，指由两个以上方向一致的意思表示所构成的民事行为，或称共同行为。例如公司的设立行为。合同是基于双方或多方的意思表示而成立的，双方间成立的合同为双方行为，即双方合同；多方间成立的合同为多方行为，即多方合同。 (二)合同是意思表示一致的民事行为 民事行为根据是否以意思表示为要素，分为表意行为和事实
2、行为。合同是双方或多方的表意行为，而且是双方或多方意思表示一致的民事行为。任何合同都是在双方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的条件下成立的。合同是两个以上的意思表示一致的协议，或者说，合同是当事人协商一致的产物。真实的意思产生于当事人的自由和自愿，因此当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，才能使其意思表示达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正一致。因而因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等意思表示不真实而成立的合同，在法律上都属于无效或可撤销的合同。 (三)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容 合同以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的。当事人订立合同都有一定的目的
3、，即产生、变更或者终止一定民事权利义务关系。所谓产生民事权利义务关系，指当事人订立合同以形成某种法律关系，设定某种民事权利和民事义务。所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容、当事人上发生变化。所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同消灭原法律关系。合同法上的合同所涉及的权利、义务都是民事性质的，非民事性质的行政关系中的权利、义务不属民事合同的内容。同时，有关身分关系的协议，如婚姻、收养、监护等，也不由合同法调整，民事合同的内容实际就是民事财产关系中的民事权利和民事关系。 二、如何理解合同法的本质和地位(P.5-7) 合同法本质上是财产流转关系的法律规范。
4、合同法以债权债务关系、即当事人间的权利义务关系为直接调整对象，其深层的社会关系则是社会的财产流转关系。民法调整的财产关系包括静态的财产关系和动态的财产关系，即财产所有和财产流转关系两大部分。合同法调整的是其中的动态的财产流转关系，它反映的是平等主体间在转让产品或货币，完成工作和提供劳务的活动中产生的债务的清偿或履行，具体体现着财产从一个民事主体到达另一个主体的合法移转过程。这是合同法与物权法法律分工的明显不同。合同法作为调整债权债务关系的法律规范，规定和反映的是社会财产或其他劳动成果从生产领域移转到交换领域，并经过交换领域进人消费领域，其内容主要表现为转移已占有的财产，转移的目的或是实现对财产
5、的占有，或是创造一个新的占有。因此，合同是当事人处分财产或获得财产的重要法律手段，充分反映着流通领域内的财产运动状态。合同法则通过确认和保障合同当事人正当地行使权利、履行义务，依法约束自己的行为，而对这种财产流转关系进行规范和调整。 合同法是民法体系中的民事单行法。在我国的法律体系中，民法是宪法之下的部门法，合同法是其中重要的组成部分，在民法的基本原则和制度适用于合同法的同时，合同法以其特别或具体的制度和规定对各种合同关系进行调整。 合同法在社会经济生活中有着举足轻重的作用。在我国现阶段，合同法成为市场经济的基本法律。 三、试述合同法基本原则的法律意义( P.12) 合同法的基本原则，是贯穿于
6、合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义： 1凝固和体现了立法的根本精神。合同法的规范是一个有机的体系，该体系是由贯穿于合同法具体规范的基本精神或者基本原则作为基础的。立法者在这些基本精神或者基本原则的基础上确定立法的定位，据此设计合同的具体规范。立法者将立法的基本精神或者基本原则具体化为法律条文，形成了基本原则条款，该条款显然又是凝固了的立法精神。 2是合同法具体规范的总的指导思想。合同法的基本原则是立法者制定合同法所采纳的价值标准的反映，是合同法各种具体规范的总的指导思想。合同法的具体条款都是基本原则的具体体现。 3提供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。合同法
7、的规范都是指导当事人作为或者不作为的行为规范，这些规范构成了当事人的行为模式。合同法的规范有最高的行为规范和具体的行为规范之分，与此相对应，其所确立的行为模式有一般行为模式与具体行为模式的不同。基本原则条款在合同法中是确立最高的行为准则的，具体条款则是确立具体的行为准则的；基本原则条款确立的是抽象的一般性的行为模式，具体条款确立的是具体的行为模式。具体条款具有直接的操作性，其实施本身就是原则条款的落实，因此，在援此法律时，凡有具体规定的，就不必再援引基本原则条款的一般规定；没有具体规定的，可以直接适用基本原则条款，此时基本原则条款就具有直接的操作性。 4是实施法律的根本依据。无论司法机关或者仲
8、裁机关适用合同法，还是当事人遵守合同法，合同法基本原则都是必须遵守的基本准则。合同法显然不实行法定主义，在法律没有具体规定的情况下，法律允许也要求法官根据原则条款和一般规定处理合同纠纷，因此，原则条款在合同法上更具有特殊的意义。 四、试述平等原则、自愿原则、公平原则的内容。(P.13-15) 平等原则是我国民法的一项基本原则，也是我国合同法的基本原则。这一原则意味着民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。我国民法的平等原则具体表现为： 1自然人的民事权利能力一律平等。我国民法通则第10条明确规定“公民的民事权利能力一律平等”。 2不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律
9、，具有平等地位。在我国参与民事关系的有各种类型的法人、自然人、合伙组织、个体工商户和农村承包经营户，在某些情况下，国家也可以作为民事主体参与民事关系。无论何种主体，在参与民事关系时都要适用民法的规定，不允许有任何例外。 3民事主体在民事法律关系中必须平等协商。合同法中所讲的平等原则主要的意思即在于此。任何民事主体参与民事关系，无论其性质如何，都不能凌驾于他人之上，将自己的意志强加于人，而只能通过平等协商的方式去设定、变更、终止民事法律关系。 自愿原则也是我国民法的一项基本原则。民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿是指民事主体在民事活动中，充分表达自己的真实意思，并根据自己的意思设
10、立、变更、终止民事法律关系。该原则实质上就是传统民法中所谓的意思自治原则或合同自由原则，我国合同法中虽未明文规定合同自由原则，但在实质上合同法中所规定的自愿原则与合同自由原则的内容和精神是完全一致的。具体讲来，合同自由原则有以下内容： 1缔结合同的自由。即当事人有权自主决定是否与他们缔结合同，该自由是合同自由其他内容的前提和基础，若当事人不享有此项自由，也就谈不上其他自由。 2选择相对人的自由。即指当事人有权自主决定与何人订立合同。 3决定合同内容的自由。即当事人有权自主决定合同的内容。只要当事人在合同中约定的内容不违背法律法规和社会公共利益，任何人就不得干涉当事人订立合同的内容。 4变更解除
11、合同的自由。即当事人有权通过协商，在合同成立后变更合同的内容或者解除合同。 5决定合同方式的自由。即当事人可自主选择合同的方式，我国合同法规定，除法律法规规定采取一定形式的合同以外，当事人可自由选择口头形式、书面形式或其他形式缔结合同。 合同自由不是绝对的自由，它要受到国家法律、法规的限制。 1、在合同订立方面，强制缔约就是这种限制的表现之一。 2、国家在法律中规定一些强行性的规范，当事人不能通过约定排斥这些规范的使用。 3、国家设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理、控制。 除此以外，民法中的合同正义和公平、诚信等原则，赋予了法官自由裁量权，以协调各种利益和维护社会经济秩序。 公
12、平原则，我国民法通则第4条明确规定了公平原则，合同法第5条也规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”在合同法中，公平原则体现在各个方面，其中集中体现公平原则主要有两个制度：一是情事变更制度，二是显失公平制度和重大误解制度。 五、试述合同法诚实信用、保护公序良俗、合法原则。 诚实信用原则在合同法中是一项极为熏要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”，其含义是指民事主体在民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权 利和履行义务同时，诚实信用原则要求当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。具体来说，诚实信用原则具有以下内容和功能：1、确定诚实
13、可信，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。2、城信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾；诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益、而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。3、解释法律和合同的作用。诚信原则要求在法律和合同缺乏或规定不明确时，司法审判人员应依据诚信公平的观念，准确解释法律和合同。 公序良俗是公共秩序与善良风俗的合称。所谓公序是指社会的公共秩序，即国家社会存在及其发展所必要的一般秩序。所谓善良风俗是以道德为核心的概念，是一定社会应有的道德准则，在我国通常称为“社会公德”。 公序良俗是现代民法一项重要的概念和法律原则。我国民法通则第7条关于“民事活动应当尊重社会公德，
14、不得损害社会公共利益”的规定， 合同法第7条关于“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，被认为是对公序良俗原则的承认和肯定。公序良俗原则的建立，将进一步完善市场经济法制和建立健康有序的市场经济法律秩序，抑制合同中的不良行径，维护交易的稳妥安全。尤其是，中国的文化传统一贯重视道德教化和儒礼治国，古今法律表现出鲜明的伦理化特点。因而，公序良俗原则这种法律化的道德标准亦易被社会所接受。 公序良俗原则除包含对当事人本人法律与道德的约束外，更多包含了法官自由裁量权因素，具有十分灵活的特性，尤其在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调
15、各种利益冲突、保护弱者、维护社会道德秩序等方面发挥着重要的作用。 合法原则，民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”其第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”前者被称为民法的合法原则，后者被称为公序良俗原则或者禁止权利滥用原则等。合同法第7条基本上将两者合二为一，规定： “当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在此将其简称为合法原则，实际上包括了合法原则和公序良俗原则。 当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，主要是指遵守法律的强
16、制性规定。合同法将当事人的意思放在突出地位，以任意性规定为多，任意性规定具有补充当事人意思的作用，不存在违法问题。 在现代法治条件下，当事人无论订立合同还是履行合同，都要符合社会公共道德的要求，不得危害社会经济秩序。 六、试述合同法的作用。 合同法的具体作用主要表现在： (一)保护合同当事人的合法权益 保护合同当事人的合法权益是合同法的重要任务之一。合同法通过明确规定当事人订立、履行、变更、解除、终止合同的原则、条件和程序以及违反合同所应承担的责任，保护合同当事人的合法权益。 (二)维护社会经济秩序 良好的社会经济秩序是保障社会主义市场经济发展、合同当事人合法权益得以实现的必要条件。其中，维护
17、交易安全是合同法的重要任务。同时，协调个人利益与社会利益的关系也是合同法的重要功能。近代各国开始对经济活动施以必要的国家干预，并通过合同法对合同自由予以限制，以保护经济上处于弱者的个人及中小企业的利益。从而实现了个人利益和社会公共利益的协调一致。 (三)促进社会主义现代化建设 我国已经确立了社会主义市场经济体制，市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交易、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障。国民经济各部门、各单位和公民，认真贯彻执行合同法，履行合同，可以保证生产、流通、消费各环节正常运行，实现经济合作、技术交流、贸易往来的预期目的
18、，促进社会主市场经济发展。 七、试述格式合同的法律调整。 我国合同法对格式合同条款的法律调整，主要从三个方面进行，以期实现合同的公平与正义。 1、立法控制 所谓立法控制是指，在法律中事先明确规定清楚，某些条款必须作为某类合同的条款，或者某些条款不能作为某类合同的条款，当事人不得改变。我国合同法第38条明文规定：“标准条款具有本法第52条和第53条规定的情形，或者免除提供标准条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的，该条款无效。” 另外，如免除格式条款提供者主要义务，排除相对方主要权利的条款也无效。 2、司法措施 所谓司法措施即指根据合同法的规定，由法院认定某一具体合同条款是否是由当事人
19、合意才纳人合同的。实际上是授权由法院来解释合同条款，有疑义时则作有利于相对人的解释。这无疑是由法院来审查合同条款是否违反了法律的强行规定，来审查其是否违背了公序良俗和诚实信用原则。 格式合同的标准条款，尽管其并不是由国家权力机关制定或认可的，因而其并非是法律，但是合同是当事人贯彻意思自治的有力工具，一旦经双方当事人合议即有效成立，当然也就具有了法律上的效力。从此种意义上说，合同就是法律，不但双方当事人要一体遵行，而且一旦成诉，人民法院即可以据以进行裁判，因此对有效成立的格式合同的标准条款之解释，便具有了与法律解释同样重大的意义。这一点更由于标准条款要为潜在的不特定当事人反复运用，而显得尤为重要
20、。 合同法第37条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这一规定是针对格式合同中的免除或限制合同文本提供人责任的条款而作出的。 合同法第39条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致，应当采用非格式条款。”这体现了格式条款中的保护弱者利益原则。 3、行政措施 所谓行政措施即通过要求某些格式合同条款应事先经过行政机关审核,方能投入使用的办法,来消除不合法的格式条款的适用;或者由行政机关
21、制定合同范本,以供当事人采用。 根据契约自由原则，既然双方当事人要在意思一致的基础上，自由约定合同的条款，合同法当然应保护合同自由，不宜过度干预合同的订立。但是，合同格式化，可以促进企业合理经营，降低成本，从这个意义上，格式合同对于消费者也是有利的。因此得事先确定合同条款，由对方予以承诺，从这个意义上说，对格式合同进行必要的事先行政审核，更具有了非常积极的意义。 八、试述格式合同的解释中所体现的保护弱者利益的原则 为了尽可能地保障定式合同中处于劣势地位的相对人一方的合法权益，平衡双方当事人之间的权利义务，对定式合同标准条款的解释作有利于相对人的规定，堪称是比较理想的途径。 我国合同法第37条规
22、定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”我国合同法的这一规定是针对格式合同中的免除或限制合同文本提供人责任的条款而作出的。据此规定，当文本提供人将格式合同文本提供给相对人时，要采取合理的方式提请相对人注意这种免责或限制责任的条款，以使相对人考虑是否接受该条款；当相对人对该种条款不理解而要求提供人对条款予以说明时，提供人应向相对人详细地解说该条款的涵义以使相对人明白其真实的内容。这种提请注意和解释说明义务是法律规定的强制义务，违反其中任何一种义务，即使该条
23、款业已订人了合同，仍不能发生效力。 我国合同法第37条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这一规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。 第一，由于格式合同的条款是由商品或服务的提供者拟订的，而相对人一方又是弱者。所以，在对合同条款发生歧义需要解释时， 当某一条款有几种解释方法，其中某种解释有利于商品或服务的提供者，而另一种解释则对相对人有利的话，即应解释得有利于相对人而不利于条款的拟定者。 第二，当某一合同既存在格式合同条款，又存在非格式合同条款，例如补充协议时，如果两种条款发生冲突，出现不一致的
24、情况时，即应当采用非格式合同条款。不言而喻，这完全是因为，格式合同条款是由当事人一方拟订的，其仅考虑了自己的利益；而非格式合同条款则是双方合意的结果，顾及到了双方的利益。 九、要约与要约邀请的区别。 在我国司法实践中，一般是依如下几个标准来区分要约和要约邀请的： 1按照法律的规定作出区分 我国合同法)第15条明文规定：寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 2根据当事人是否愿意在法律上受到约束作出区分 人们也可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束，来确定当事人所实施的行为究竟是要约，还是要约邀请。由于要约是目的在于订立合同的一种意思表示，因此，
25、要约应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在零约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示。 3根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定 要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。但是应当指出，仅仅以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的。即使表意人提出了未来合同中的主要条款，但如果他在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，都将难以确定其是否真的具有明确的订约意图，因此不能仅凭是否包含合同的主要条款来认定其是不是要约
26、。 4根据交易的习惯亦即当事人历来的交易方式进行区分 例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。再如当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。广告人以广告的方式声明，对于完成一定行为的人，将给予约定的报酬，属于悬赏广告。悬赏广告是要约而不是要约邀请。 5其他因素；如：合同的性质是否要求在签订合同的过程中要注意相对人的身份、信用、资历、品行等情况；还有，合同的订立是否需要双方实际接触；以及一方发出的提议是否能使相对人产生要约的信赖等等。 十、从合同效力的角度分析合同的成立与合同生效
27、的不同。 与合同的法律约束力和合同的效力直接联系的是合同的成立与生效，按民法通则和合同法的规定，合同的成立产生合同的一般法律约束力(广义的合同效力，合同的生效产生合同的权利和义务效力(狭义上的合同效力)。 中国合同法上合同的成立要件极其简单：其一，要有两个或两个以上的当事人；其二，当事人的意思表示一致(通过要约和承诺的过程)。需要指出的是，按照一般合同法原理，在实践性合同或要式合同中，仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同，还需有物的交付或履行特定的法律形式。然而，我国合同法中明定为实践性合同的只有保管合同。而对要式合同，根本未做规定，对于需办理批准、登记等手续、以往人们视为要式合同的情况，合
28、同法将其规定为生效要件，而非成立要件，因而不再成为要式合同。因此，根据中国合同法，意思表示的一致几乎是合同成立的惟一要件，保管合同成立所要求的保管物的交付是整个合同法中惟一的例外。 合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：(1)当事人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)合同内容合法。适于某些特殊合同生效的是为特别要件：(1)附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；(2)法律、法
29、规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述情兄下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。 由此可见，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律统一规定的，当事人不可作另外的约定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特别要件具有意定性，由当事人作自由的约定，这正是附条件、附期限合同存在的法理依据。 十一、试述合同的生效要件。 已成立的合同要产生当事人预期的后果，即在当事人之间产生约定的权利义务关系，必须具备法定的生效要件。这种生效要件可分为一般生效要件和特别生效要件。依现行立法规定，合同的一般生效要件如下： 、当
30、事人具有相应的订立合同的能力 所谓相应的订立合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。对于公民而言，相应的订约能力意味着订立合同的公民应具有完全的民事行为能力。限制民事行为能力人的公民只能订立与其年龄、智力或精神健康状况相适应的合同，无民事行为能力的公民原则上不能订立合同。对于法人及非法人团体而言，相应的订约能力则表现为法律或其章程规定的符合其设立宗旨的业务活动能力。法人的行为能力与其权利能力范围相一致。 、意思表示真实 所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的意思表示于外部的行为。意思表示真实是合同有效的重要条件，在大多数情况下，行为人表示于外
31、部的意思同其内心真实意思是一致的，但是，有时行为人的意思表示与其真实意思不符合。在意思表示不真实的情况下，不能仅以行为人表示于外部的意思为根据，而不考虑行为人的内心意思，比如行为人在重大误解下作出的意思表示，与其真实意思完全不符，如仅以行为人的外部表示为准，则不利于保护行为人的利益。合同成立和合同生效对当事人意思表示的要求是有所不同的，合同成立只要求当事人意思表示的一致，而不强求真实，而合同生效则要求意思表示不仅一致而且必须真实。意思表示不真实的法律后果是合同的无效或可撤销。 、不违反法律和社会公共利益 合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效的当然要件。合同能产生法律效力就在于当事
32、人的意思表示符合法律的规定，不合法的合同，不能受到法律保护，也不能产生当事人所期待的法律效果。同时，合同不仅应当符合法律，而且在内容上也不得违反社会公共利益。 法律规范分为强制性规范和任意性规范。合同不违反法律是指合同不违反法律中的强制性规范。同时，根据合同法的规定，这里的法律非指一般意义上的法，而是指法律、行政法规层次以上的法律规范，违反部门规章或地方性法规的合同并不当然构成合同无效的理由。 十二、试述表见代理。 表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。如果相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。因此，表见代
33、理就是事实上没有代理权却发生代理法律后果的代理。合同法第49条，就是关于表见代理的规定。表见代理制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。表见代理具有如下特征： 1无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。 2表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。 3合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知行为人实际上无代理权。如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与之订立合同，则不构成表见代理。 4表见代理产生有权代理的法律后果。表见代理虽属无权代理，但它将直接发生代理的效果，即被代
34、理人须对行为人的行为负授权人的责任，应当承担有权代理中被代理人的责任，行为人的行为效果归于被代理人。表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人遭受风险。因此，相对人只要证明自己订立合同时没有过错，就承认合同的效力。 表见代理发生的情况： 1、代理权自始即不存在，而存在着使相对人相信具有代理权的正当理由。 2、代理人超越代理权而相对人有正当理由相信其有代理权。被代理人限制或者撤回代理人的代理权，相对人不知道的，可以构成此种情形。 3、代理权终止后实施代理行为而相对人有理由相信其有代理权。 4、被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示。 十三、试述合同履行的基本原则 (一
35、)全面履行原则 全面履行原则，又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。对于该项原则，我国同法第60条第1款做出了规定： “当事人应当按照约定全面履行自己的义务。” 全面履行原则的具体内容表现为： 1、按照合同约定的主体履行。合同的履行只能是作为该合同当事人的债务人向作为该合同另一方当事人的债权人履行自己的义务。由他人代替自己履行，即债务承担，应经合同债权人同意，否则，债权人可拒绝接受履行。有些合同由其性质决定了只能由合同债务人亲自履行 2、按照合同约定的标的履行。对于任何
36、已经生效的合同，只有严格按照合同约定的标的履行，合同利益才能实现，当事人追求的目的才不会落空。 3、按照合同约定的质量履行。合同的全面履行，意味着必须精确地按照合同约定的质量履行。不按照合同约定的质量履行，不可能准确而完整地履行合同，有时甚至会使合同变得毫无意义。 4、按照合同约定的价款或者报酬履行。价款或报酬是合同的重要内容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服务的对价。若不按合同约定的价款或报酬履行，则构成严重的违约。 5、按照合同约定的履行地点履行。只有在履行地点履行，才可以产生合同债务消灭的法律效果。合同履约地点，通常是由合同明确约定的。如果合同没有约定或约定不明确，则双方当事人可就履
37、行地点达成补充协议；若双方没有达成补充协议，则可以按照合同有关条款或交易习惯确定的履行地点履行。 6、按照合同约定的履行期限履行。履行期限是指债务人履行债务和债权人接受履行的时间。债的主体应依照规定的期限履行债务和接受履行。任何一方都不应无故迟延履行或迟延接受履行。 7、按照合同约定的履行方式履行。履行方式是债务人履行债务的方法。合同可以采取不同的方式履行：一次全部履行或分期分批履行、直接交付、邮寄或托运履行等等。当事人必须按照其在合同中约定的方式履行，不得擅自变更。 全面履行原则是合同履行的一项最根本的要求，是判断合同是否履行即是否违约的标准，是衡量合同履行程度和确定违约责任的尺度。 (二)
38、协作履行原则 协作履行原则是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。该原则是诚实信用基本原则在合同履行阶段的具体体现。合同法第60条第2款对其做了规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 协作履行包括以下内容： 1及时通知义务。凡是在合同履行中所发生的对合同的履行有影响的客观情况，当事人都负有相互通知的义务。通知对方后，对方也应及时答复，共同协商妥善的解决办法。 2相互协助义务。协助是指权利人与义务人相互协作。合同履行是当事人的相互行
39、为，权利的实现需要义务人的合作，义务的履行也需要权利人的帮助。 3保密义务。一方当事人在履行合同中，对属于对方当事人的商业秘密或者对方当事人要求保密的信息、事项不能向外界泄露。 (三)经济合理履行原则 经济合理履行原则又称效益履行原则。它要求履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。在履行合同中贯彻经济合理原则，表现在许多方面： 1选择最经济合理的履行方式 2合同履行期的选择体现经济合理原则 3当事人变更合同应当体现经济合理原则 4对违约进行补救体现经济合理原则 十四、试述同时履行抗辩权的适用条件。 同时履行抗辩权是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为对
40、待给付以前，有拒绝自己给付的权利。 同时履行抗辩权的发生，需要具备以下条件： 1、须双方基于同一双务合同互负对价债务。同时履行抗辩权是基于双方义务本质上的牵连性而运用公平理念的结果，这种牵连性发生的载体就是双物合同。双方当事人只有基于同一双务合同互负债务，才能形成双方义务本质上的牵连性。确定是否形成同一双务合同互负债务的关系，应基于以下事实： (1)须由同一双务合同产生债务。即双方当事人之间的债务是根据同一个合同产生的。 (2)须双方当事人互负债务。 (3)当事人双方互负债务之间具有对价性和牵连性。“对价性”不要求双了各自承担的债务在价值上完全相等，而只求大致相当。 2、须行使抗辩权之当事人无
41、先行给付义务。当事人只有在无法定或约定的先行给付义务时，才得行使同时履行抗辩权。在有法定先行给付义务时，或约定先行给付义务时，有先行给付义务的当事人不得以他方未为对待给付为由，拒绝履行债务。 3、对方当事人未履行债务或者未按照约定正确履行债务。双务合同中一方当事人请求另一方履行债务时，如果其负有的与对方债务。有对价关系的债务未履行，则对方有权行使同时履行抗辩权，拒绝自己的履行 4、须对方的对待给付是可能履行的同时履行抗辩权的制度价值在于通过暂时拒绝自己的履行来促使对方作出对等履行，从而达到同时履行之效果。 十五、试从代位权的涵义论代位权的适用条件。 代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，
42、在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。 (二)代位权的适用条件 1债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。 2债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。这就要求不仅债务人对第三人享有债权，而且必须是到期债权。否则，所谓代位权也就无以确立。另外，可代
43、位行使的债权必须非专属于债务人的债权。 3债务人怠于行使其到期债权。所谓怠于行使，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。所谓应当行使，是指在对第三人的债权到期时，债务人若不及时行使该债权，则债权有可能消灭或减少其财产价值，如债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭。所谓能够行使，是指债务人不存在行使权力的障碍，他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权力。怠于行使权力的表现主要是在期限到来时根本不主张权利或迟延行使权力。如果债务人已经向第三人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为其怠于行使权力。 4债务人已经陷于履行迟延。在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，尚难预料，此时，如允许
44、债权人行使代位权，则会干预债务人的自治空间，对债务人过于苛刻。相反，如果债务人已处于迟延履行状态，而又不积极行使其对第三人的债权，并且自身客观上又无清偿债务的能力，则此时债权人的债权已面临不能实现的危险，则应允许债权人行使代位权。 5债权人有保全债权之必要。有保全债权之必要，是指债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险。主要表现为以下两种情况： 其一，就不特定债权或金钱债权而言，如债务人之现有财产不足以履行债务而其仍怠于行使权力，或债务人因怠于行使权力而造成资产应当增加而未有增加，以致丧失满足债权能力时，代位权就会产生。 其二，就特定债权而言，如因债务人怠于行使其作
45、为该特定债权标的物而对第三人所享有之权利，从而威胁债权人之债权实现时，债权人得代位行使其权利，如债务人对出卖人的不动产登记请求权，债务人对承租人的租赁物返还请求权等。 除以上情形外，债权人不享有对怠于行使权力之债务人的代位权。其可以通过就债务人的现有财产直接向债务人请求给付、申请强制执行或提起违约赔偿之诉等方法实现债权。 十六、试比较代位权与撤消权。 同： 代位权和撤消权都属于合同的保全，即法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤消权或代位权，以保护其债权。 二者的功能都是保护合同债务的履行、保护债权人利益，在一定程度上突破了债的相对性规则。 我
46、国，合同法对代位权和撤消权都做了明确的规定。在适用条件上，都要求债权人和债务人存在合法的合同关系；债权已受到危害。在形式方式上，都是债权人以自己的名义通过诉讼方式来行使的；在行使范围上，都以债权人的债权为限。 异： 含义不同：代位权是指合同法依法成立后，尚未完全履行之前在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。撤消权指债权人在债务人对第三人的到期债权实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤消债务人所实施的上述行为的权利。 适用条件不同：代位权是针对债务人
47、怠于行使债权的消极行为；撤消权是针对债务人减少财产或增加财产负担的积极行为。代位权无主观要件的要求；撤消权，当债务人是有偿处分财产时，要求主观具有恶意。 对债权人的效力不同：债权人行使代位权的法律后果，直接归属于债权人；行使撤消权的债权人自己无权优先受偿。 十七、合同变更的法律效力 所谓合同变更，在一般情况下都是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。 合同变更的法律效力： (一)合同变更以后，被变更的部分即失去了法律上的效力；已变更的部分，在完成变更程序之后，即产生了新的债权债务。 (二)合同的变更原则上向将来发生效力，不存在朔及力的问
48、题。已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据，未变更的权利义务继续有效。 (三)合同变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上担保人同意，保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。 (四)合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同中原来约定的争议条款的效力，继续有效。合同变更过程中使一方当事人遭受的损失，除依法或者依约可以免除责任的以外，有过错的一方应当承担赔偿损失的责任。 十八、试述违约责任的归责原则 归责原则是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则。 传统的过错责任原则归责原则已经不适应市场经济的需要，我国新的合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法此条规定指出，当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履行合同义务，
