商法期末复习.docx

《商法期末复习.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商法期末复习.docx（98页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、商法期末复习 总编 二、商法的特征 1、商法的技术性 2、商法的营利性 商法上，设立商主体的目的在于营利，商事主体从事商行为，其目的也是营利，这已经成为各国商法所普遍确认。商法与民法有共同之原理，论其性质，两者却有不同，商法之规定在于维护个人或团体之营利，民法之规定，则偏重于一般社会公众之利益。 3、商法的国际性 商法是国内法，但具有国际性。 4、商法的协调性 调整商行为的法律称为行为法，系规定特定人之间的商事行为，其利害关系人仅及于当事人，以当事人意思自治为主，故商法不得不采取自由主义，多做任意性规定。 调整商事主体的组织机构的法律称为组织法，系规定商事主体的组织机构，其是否健全，直接或间接

2、的与第三人发生利害关系，影响及于社会公众，故商法不得不采取严格主义，多做强行性规定。 “商法是一切法律中最属方式自由的，而同时又是最属方式严格的法律”之名言，充分说明了商法的协调性。 5、商法的兼容性 商法的兼容性首先体现在作为私法的商法兼具公法的性质。 其次，兼容性还体现在，它兼有任意法和强制法的性质。 三、商法的基本原则 商法的原则主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则 1、强化商事组织原则 商事组织设立的准则主义 准则主义即法律规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。 商事主体资本的确保规则 商事主体责任承担的有限责任规则

3、商事主体破产、解散的风险回避原则 商事主体风险负担上的分散规则 2、维持交易安全原则 商行为实施上的强制主义 又称干预主义、要式主义。它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。它是商法公法化的体现。 商事活动的公示主义 公示主义指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上的事实，须进行登记并负责公示告知义务的一种法律要求。 这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。 商行为效力确定上的外观主义 所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，即使与事实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，也需加

4、以保护，以维护交易安全。 如公司登记的效力；票据的文义性和要式性等。 商行为后果承担上的严格责任主义 普遍连带责任 广泛的无过错责任 排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义 1 3、促进交易迅捷原则 只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次的反复交易而实现营利之目的。 交易后果确定上的短期消灭时效主义 交易行为要素中的定型化规则 交易效力要求上的行为要式性规则 责任豁免手段上的简便性规则 4、实现交易公平原则 交易主体上的平等原则 商事交易意思要素中的诚实信用原则 商事交易后果确定上的情势变更原则 四、商事主体 商事主体必须的条件： (1)必须以相应的商法规定为存在之前提，即商主体法定。 (2

5、)商主体必须以一定的经营活动为存在的基础。 必须实施商行为； 必须以实施商行为为经常职业； 必须以自己的名义实施商行为。 三、商事主体资格的取得与丧失 1、自然人商事主体资格的取得与消灭 许多国家对商个人的商事能力作出了限制： 具有特殊身份而不得从事商事活动的人 违法犯罪而被剥夺从商自由的自然人 我国自然人从事商事活动，具备的条件： 必须是完全行为能力； 必须经法定的登记程序 商个人的商事能力从经核准登记并颁发营业执照之日起取得。 补：商事主体与民事主体区别联系 五、商号 1、商号的概念 商号是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人使用其与他

6、人进行商事交往的名称。 2、我国商号制度p82-85 奉行商号真实主义原则 商号的限制性和禁止性规定 3、商号权 商号权是指商事主体依法享有的对商号的专有使用权。 专有权有排斥他人使用同一混同的商号的作用； 使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。 商号权的取得 商号权的特征 第一，区域性限制 商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。 第二，具有公开性 商号必须通过登记而予以公开，为他人知晓。登记则为公开之必经程序。 2 第三，具有可转让性 商号权作为一种依附于商主体而存在的权利，不可以单独转让，只能与商主体所从事的商事经营活动同时转让。 商号权既可以随商事经营活动一起转让，也可以分离

7、于商事经营活动，即分离于商事经营活动而单独转让。 六、商事主体的登记 1、商事主体登记的性质 商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为。 商事登记是一种要式法律行为。 商事登记是一种公法上的行为。 商事登记的结果导致商主体资格的变化。 2、商事主体登记的主管机关： 3、商业登记的效力 合法有效的商事登记，必然对第三人产生效力，但是，登记与公示是密切相连的一个完整的法律行为。 考察各国司法实践，登记和公示对第三人的法律效力颇为复杂。 大陆法系商法的几个基本原则： 必须登记的事项在未履行登记或已经履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。 任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项来对抗第

8、三人，除非第三人已经了解了该事项的真实情况。该原则的规定直接导致两个后果： 未经登记的事项在法律上所导致的后果不能有利于负有登记义务的未登记事项参与人； 未登记事项在法律适用上必须有利于第三人。 应登记事项在得到正确登记和公告后对行为人和第三人之保护。 如果登记事项已经登记并已经公布，该事项则对第三人生效。但是，在登记事项公布之后一定时间以内，第三人既不知道，也无责任必须知道该事项，那么，该事项对其法律行为不生效力。对于这种不产生效力的有效期限，在时间上各国法律有有严格限定，德国规定15天。 不属实的登记效力。 已经登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。如果登记事项公布有误，第三人可以

9、针对负有登记义务的登记人，根据已经公布之事实为法律行为。除非第三人已经知道公布事实有误。其目的在于保护善意第三人，加大了登记义务人的责任。 商行为是指商事主体依照自己的意志，以营利为目的而实施的行为。 七 商行为 A主要特征： 第一，商行为的简便性 交易自由化 证券定型化和权利流通化 第二，商行为的敏捷性 短期消灭时效主义交易定型化 第三，商行为的安全性 公示主义外观主义责任加重主义 B商行为的种类 3 1、根据商行为的性质分类 商事交易行为 商事营业行为 票据行为 海商行为 2、根据商行为的商业范围分类 绝对商行为 营业商行为 附属商行为 3、根据行为是否构成商人概念的基础分类 基本商行为

10、辅助商行为 第二编 公司法 一、公司的概念 对公司定义有共性： A 依法设立 B从事商行为或营利 C、公司的法律地位：除美国外，界定为法人 日本明确了社团性, 德国、法国未明确社团性 2、在我国，适用公司法的公司可以定义为：公司是依法设立的并以营利为目的的，以有限责任公司和股份有限公司为表现形式的企业法人。 公司法只调整在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司 不调整其他形式的公司 二、公司的特征 1、公司必须依法设立 2、公司以营利为目的 公司的营业特征 公司的商事特征 公司的行业特征 3、公司是独立的法人 公司必须有自己独立的财产 公司应该独立承担民事责任 4、公司是以股东投资行为为基础

11、而设立的 三、公司的分类 根据股东承担责任的形式 1、无限责任公司 特点 由两个以上自然人股东组成 股东对公司的债务承担无限连带责任 2、两合公司 特征： 既有负无限责任的股东，又有负有限责任的股东 具有无限责任公司和有限责任公司的特征 3、股份有限公司 全部公司资本划分为均等的股份，股东以其认购的股份为限对公司债务承担责任 特点： 股份公司的全部资本划分为等额的股份 股东以其所认购股份对公司承担责任 4 可以向社会公开发行股份，募集资本 股东转让股份自由 公司设立方式有发起设立和募集设立两种方式 4、股份两合公司 是股份公司与两合公司的结合。 其中负有限责任的股东依照股份有限公司的形式认购股

12、份。其他与两合公司的特征相同。 5、有限责任公司 一定人数的股东组成，股东以其在公司中的投资为限对公司的债务承担责任。 特点： 股东以出资额为限对公司债务承担责任。 a股东仅以其出资为限对公司债务承担责任。 个人财产与公司的债务无关 b股东只对公司负责，不对公司的债务人负责。 公司不能发行股票，不能公开募集股份 股东出资转让困难 公司设立方式简便 根据股东的信用基础划分 人合公司：以股东的个人信用作为基础 资合公司：以股东的出资额作为信用基础 人资兼合公司：兼具人的信用和资本信用 根据公司的国籍不同划分 本国公司 外国公司 跨国公司 依照中国的法律组成的，在中国境内设立的公司属于中国公司，受中

13、国公司法的调整-复合标准说 公司法第192条：本法说称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。 根据公司的依附和控制关系 1母公司：控制另一公司一定比例以上的 股份或通过协议的方式能直接掌握、控制其经营活动的公司 2子公司：指一定比例以上的股份受其他公司控制的公司。 公司法第14条第2款：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 母公司与子公司可以形成企业集团或关联企业等关系 根据公司的内部管辖系统 1总公司：依法设立的管辖其全部组织的具有法人资格的总机构 2 分公司：在业务、资金、人事等方面管辖的分支机构 公司法第14条第1款：公司可以设立分公司，分公司不具有法人

14、资格,其民事责任由公司承担。分公司不具有独立法人资格，但有经营资格，需办理工商登记手续。 一人公司特点(书) 又称独股公司、独资公司，指只有一个股东，而且股东承担有限责任的公司。 五、我国公司的法定类型 有限责任公司 股份有限公司 六、公司人格的基本特征 5 公司独立人格股东有限责任-公司人格的最基本的特征 公司人格独立 公司人格的独立性是公司人格的最本质的特征。公司人格与组成公司的成员人格相互独立 公司一旦成立，便在法律上获得了独立人格。为了确保公司人格的独立性，法律对公司组织设定了一些特别规定。 1、公司财产独立 公司财产独立，指公司拥有与其成员清晰可辩的公司财产。由公司所有或由其独立支配

15、，它不是其成员的财产，不属于其成员所有。 公司财产独立使其与非法人社团划清界限。 非法人社团的财产是其成员的共有财产。 使公司财产与其成员的财产清楚地分离 合伙企业中成员的变化必然引起财产结构的变化，使其独立性大受影响。 公司的债权人仅对公司的财产主张权利，一般情况下不得直接向公司的股东求偿。 2、公司责任独立 指公司以其财产独立地对公司债务承担责任，公司股东仅以其出资额或所持股份对公司债务负责，除此之外他再无责任。 3、公司存续独立 又称“公司的永久存续”，即公司人格的生命周期不受其成员构成和成员人格期限的影响，可以独立于其成员而存在。 4、诉讼主体资格独立 指公司作为法人，当其权利受到侵害

16、或者违背法律义务时，可以以自己的名义起诉、应诉 公司人格的平等性 指公司作为法律主体，在主体资格上与其他主体是平等的，或者说公司人格与其他法律主体之人格具有共同的性质。 七、公司人格否认制度 含义 又称“刺破公司面纱”、“揭开公司面纱”，指为了阻止公司独立人格的滥用和保护债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标而设置的一种法律措施。 是对公司股东有限责任的一种排除，或者说是股东有限责任的例外。 公司人格否定的特征 1、公司业已合法取得法人资格 2、公司人格否定仅存在于

17、具体的法律关系中,是一种个案否定，不及于公司与其他当事人之间所形成的法律关系的评价。与公司被撤销、解散而全面地、永久地剥夺公司的独立人格不同。 3、公司人格否定的直接后果是追偿股东之责任 公司人格否认的理论归类 1、利用公司形态规避法律 2、利用公司形态规避契约义务或其他义务 3、资本不足 资本不足不是低于法定最低资本额，而是指不足于公司经营所需资本。 4、人格混同 我国公司人格否认制度 6 公司法第20条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给

18、公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 第二章 公司的设立、变更、终止 一、公司设立含义 发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司使其取得法律人格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。 二、公司设立、公司登记、公司成立 1、公司设立与公司登记的关系 公司设立-发生于发起人之间的一种私法行为 公司登记-发生于发起人与登记主管机关之间的一种公法行为 公司设立既有要式行为，又有非要式行为； 公司登记是一种要式行为 在核准登记之前，被称为“设立中公司”；一旦经核准登记，即获得法

19、人资格。 2、三者之间的关系 公司设立是引起公司登记的原因； 公司登记是公司设立这一连续性行为的最后一行为；是设立中的公司走向成立和已经成立的公司被撤销的转折点；是连接公司设立与公司成立的中介； 公司成立则是公司登记的直接法律后果，是公司设立获得成功的事实状态。 三、我国公司设立的方式 公司法采取区别对待的方法 一般的有限责任公司、股份有限公司-准则主义(指法律规定设立企业的实体条件，设立人只须按这些条件设立企业并向有关部门办理登记手续即取得生产经营资格的设立方式) 特殊的有限责任公司、股份有限公司-核准主义(企业必须经过行政机关批准才能设立的方式) 四、公司设立的方式 1、发起设立 同时设立

20、、共同设立、单纯设立。指公司的全部股份或者首期发行的股份由发起人认购，不向发起人以外的任何人募集而设立公司 2、募集设立 募股设立、渐次设立、复杂设立。指发起人只认购公司全部股份或首期发行股份的一部分，其余部分向外募集而设立公司 五、公司设立的条件 公司法第23条、第77条 人的条件 股东人数 发起人人数 资本条件 行为条件 公司章程的制定 公司名称的选择 组织机构的确定 场所条件 住所 股东与发起人 7 有限责任公司：50个以下 规定了上限 强调了公司的人合性，增强了外部信誉 但丧失了灵活性 公司法第76条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 股份

21、有限公司 1、发起人2人以上200人以下； 2、发起人中必须有过半数的人在中国境内有住所 股东、发起人的资格 发起人：参与公司设立活动，认缴出资，并在公司章程上签字、盖章，承担相应法律责任的人 1、自然人作为发起人的问题 公司法对行为能力欠缺者的公司发起人资格并无明确的规定。 大多数观点：公司发起人必须是完全行为能力的人 七、公司设立的无效与撤销 公司设立无效与撤销与民事行为无效、撤销是否一样？ 公司设立无效 1、公司设立无效的原因 公司设立行为欠缺生效要件 A、发起人、股东是无民事行为能力或限制行为能力人 B、发起人、股东设立公司之意思表示不真实 公司设立时违反法律强制性规定 A、公司设立没

22、有达到法定条件 B、公司章程绝对记载事项欠缺或违法 C、设立程序违法 D、股份发行有缺陷 公司设立有无部分无效的问题 如：发起人部分不合格 有些国家法律规定：由不合格发起人退出，他人代替，可继续有效 如：章程中部分条款不合法 有些国家法律规定：允许限期内修改，限期未修改，则章程无效，设立行为无效 2、公司设立无效的提出 只能在公司设立登记后提出 公司开始营业前，对公司无效的提出 任何人都可以提出 公司开始营业后，对公司设立无效的提出 由特定的人，在法定期限内通过诉讼的方式提出 3、公司设立无效的后果 公司设立无效经法院判决确定，公司视同解散，并进入清算程序，清算完结公司人格消灭 日本商法：“设

23、立无效公司的继续”条款 公司设立无效判决的效力及于第三人，但无溯及力，自无效确认时起无效。 8 宣告之前的行为及宣告后的无效的责任由责任人承担，但所有的设立人承担连带责任 在公司设立无效诉讼中，原告败诉的，应当对公司承担相应的责任 公司设立的撤销 1、公司撤销的原因 股东在知道公司设立行为侵害债权人利益的情况下，仍设立公司的，债权人可主张撤销公司设立 公司设立时，股东无行为能力或意思表示有瑕疵，可以在公司设立后申请撤销 2、公司撤销的法律后果 撤销的决定一经作出，对公司来说即产生判决解散的效力，应终止执行公司的契约，但无溯及力 八、 公司的变更 公司的变更是指公司依法设立后，由于各种原因而发生

24、的公司主体及登记注册事项的改变。 公司变更的种类 1、公司主体的变更 公司主体资格根本性的变化，权利能力和行为能力的变化。 2、公司组织形式的变化 公司在存续的情况下，由一种类型变更为其他类型的公司 公司组织形式的转化，不需进行清算，营业继续进行，但要求转化时必须符合法律对拟转化后的公司形式的最低要求。 3、主要登记注册事项变更 公司登记注册事项中，除了从业人员人数的变化不会发生公司变更外，其他登记注册事项的变化均能引起法律关系的变化 公司的合并与分立 公司法第九章第173-177条 1、公司合并是指两个或两个以上的公司依照法律或合同约定合并为一个公司。 包括新设合并和吸收合并 2、公司的分立

25、 一个公司依法分为两个或两个以上具有独立法人资格的公司。 包括：存续式分立和解散式分立 3、合并的程序 股东会决议-合并双方签订合并协议、编制资产负债表及财产清单 -通知、公告-办理登记手续-公告 第174条 公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 4、合并、分立引起的法律后果 主体资格的消灭与新设 所有权或经营权主体的变化 债权、债务的变化 合并时，合并各方的债权、债务由合并后存续的

26、公司或新设的公司承担。 公司分立前的债务按达成的协议由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 九、公司的终止 9 指公司作为法律关系主体的消灭，丧失权利能力与行为能力。 公司终止的原因 1、解散 解散，又叫歇业，是指公司自行决定终止的一种终止原因 解散的事由 公司经营期限届满； 股东会决议解散； 公司章程所规定的其他解散事由出现； 因公司合并或者分立需要解散； 依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销； 法院依职权解散。 被依法撤销 撤销是国家依据社会管理权强令公司关闭的方式 公司被撤销的原因 严重违反法律、法规规定的义务，导致对社会管理秩序的

27、严重破坏 引述性的条款 决定撤销的形式 勒令停办、关闭、责令停业、吊销营业执照等 决定撤销的机关 国家工商行政管理局； *； 人民法院只有建议权 其他*职能部门只能在各自的职权范围内进行处罚，但不能直接作出撤销决定 2、被依法宣告破产 公司终止的程序 1、作出终止决定 公司作出决定 *主管部门或工商部门作出决定 法院作出破产宣告的裁定 2、清算 清算的概念 公司破产或解散的过程中，依法对公司财产、债权债务进行清理，终结现存的法律关系的法律制度。 组成清算组织 公司法 ：清算组 三资企业法：清算委员会 清算组的组成 有限责任公司由股东组成，股份公司由董事会或股东大会确定的人员组成 由法院指定有关

28、人员组成 清算程序 成立清算机构-通知、公告-清理财产、编制资产负债表、财产清单-制作清算报告，制定清算方案-清偿债务-分配剩余财产-财产不足清偿时申请破产 3、注销登记 4、公告 10 第四章 公司资本制度 一、资本的法律含义 1、含义 资本又称为“股本”，指由公司章程确定并载明的，全体股东的出资总额。 (货币出资，非货币出资) 2、公司资本的具体形态 注册资本 指公司在设立时由章程载明的，经过公司登记机关登记注册的，公司有权筹集的全部资本。 包括 公司已经发行的资本 法律允许公司分期发行的资本 我国注册资本的特征 A、必须记载于公司章程 B、必须在公司成立2年内募足 C、必须达到法定最低资

29、本限额 D、必须经登记机关登记 发行资本 指公司实际上已向股东发行的股本总额，即股东同意以现金或实物等方式认购的股本总额。 实缴资本 指公司发行股份，并经股东出资而实际收到的现金或其他出资的总额。 催缴资本 指发行资本中应当缴而尚未缴清，需由公司催缴的部分 授权资本 指公司根据章程授权可以筹集的全部资本。 授权资本仅须记载于公司章程，不必在公司成立时认足或募足，可以在以后分次发行。 二、公司资本立法原则 资本确定原则 1、含义 指公司资本总额应记载于公司章程，并在公司成立时认足、募足，否则公司不能成立 资本维持原则 1、指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产，以确保公司的偿债能

30、力不受影响。 2、目的：维持公司清偿债务的能力，保护债权人的利益，在一定程度上可以减少股东有限责任给债权人带来的交易风险。 3、公司法的具体规定 公司成立后，股东不得退股，不得抽回其出资，可以转让出资 股票的发行价格不得低于股票面值。 公司应当按照规定提取和使用法定公积金。 亏损或无利润不得分配股利 公司原则上不得收购自己的股份或将其收为质物 公司法第143条 债务不得抵销 11 公司的债务人不得以其对公司股东个人的债权，主张与其所欠公司的债务相抵销 股东和发起人的连带认缴出资责任 公司法第28条 资本不变原则 1、含义:指公司资本总额一经确定，非依法定程序，不得任意变动。 四、公司法规定的出

31、资方式及要求 1、注册资本的限额 有限责任公司：3万元 一人有限公司：10万元 股份有限公司：500万元 2、出资方式 货币、实物、知识产权、非专利技术 、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资。 3、公司注册资本的分期缴付制度 允许股东首次缴付注册资本的20； 其余的部分在公司成立后两年内缴足； 投资公司可以在5年内缴足； 4、货币出资的比例要求 五、出资瑕疵的责任 1、出资瑕疵的股东对其他股东的责任 公司法第28条：股东未按章程规定缴纳出资，应向已足额缴纳出资的股东承担违约责任 2、出资瑕疵的股东对公司的责任 第一，出资瑕疵的股东的差额补交责任 公司法第31条：公司成立后

32、，发现作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交差额。 第二、已足额缴纳出资的股东对公司的责任 公司设立时的其他股东对补交部分承担连带责任 3、出资瑕疵的股东对债权人的责任 企业开办的其他企业实际投入的与注册资金不符，但达到了法定最低资本限额的，开办企业应当在实际投入的自有资金与注册资金的差额范围内承担民事责任。 属于资本充实责任，属于有限责任的范畴。 企业开办的其他企业实际没有投入自有资金或实际投入的达不到法定最低资本限额的，应认定其不具备法人资格，其民事责任由开办企业承担。 其所承担的责任可能超过其出资范围，类似于无限责任。 司法解释3 第13条

33、股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 12 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款

34、提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 第五章 公司的组织机构 一、组织机构模式 我国公司法： 监事会与董事会均为平行的公司机构，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。 部分公司中建立独立董事制度 二、股东会、股东大会 1、性质 权力机构、非常设机构、会议机构 2、组成：全体股东 3、职权 公司法第38条、第100条 4、会议制度 A有限责任公司： 首次会议-出资最多的股东召集 定期会议、临时会议 - 董事会召集，董事长主持 B股份

35、有限公司 定期会议 临时股东大会 召集人：董事会 召集时间:出现问题2个月内召集 公司法第102条：监事会召集、主持； 股东自行召集、主持 5、议事规则 6、股东大会决议瑕疵的救济 公司法第22条 决议内容违法的，无效； 召集程序、表决方式违法可以撤销。 内容合法、程序严谨就是自我保护，灵魂深处要自我革命。 细节管理，就是法律管理就是风险管理、风险预测、风险识别、风险化解 三、董事会 1、性质 执行机构、常设机构、决策机构 股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设机构。 2、设置及组成 股份有限公司：5-19人 有限责任公司 A、设置董事会的人员为3-13人 B、规模小人数少的不设

36、董事会，设1名执行董事。 C、两个或两个以上国有企业或国有投资主体设立的有限公司，董事会成员有1/3的职工代表。 3、职权 公司法第47条、第109条 13 4、任期 章程规定，不超过3年，连选连任 5、会议的召集 董事长召集主持；副董事长召集主持；半数以上董事共同推举的董事召集、主持 6、议事规则 每人一票，董事会决议须经全体董事过半数通过。 7、决议违法的责任 9、经理 四、监事会或监事 性质：监督机构 设置及组成 A有限责任公司： 可以设置监事会，其成员不得少于3人 可以不设监事会，设监事1人 B股份有限公司： 必须设立监事会 监事由股东代表和职工代表组成 4、职权 公司法第54条 特点

37、： 放大了监事会的权利 监事列席会议对董事议题有质询权、发表意见。 监事对董事决议违法，也须承担相应责任。 可以动用公司名义，由会计师事务所查帐。 特殊情况下，召集董事会。 费用由公司承担。 建议股东会解聘董事或高管人员的权利 七、董事、经理、监事等高级管理人员的义务 忠诚义务、勤勉义务。 第148条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 第149条董事、高级管理人员不得有下列行为： (一)挪用公司资金； (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； (三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷

38、给他人或者以公司财产为他人提供担保； (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； (五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有； (七)擅自披露公司秘密； (八)违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 14 第六章、股东的权利 1、股东权是指股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称。 2、分类 自益权与共益权 单独股东权与少数股东权 普通股东权与

39、特别股东权 新公司法增加、修改的几项主要权利 查帐权：第34条 分红权：第35条 表决权：第42条 转股权：第72条 退股权：第75条 解散公司的诉权：第183条 累积投票权：第106条 新股发行优先认购权：第134条 股东的诉讼权(直接诉讼、代表诉讼)：第22条、第152条 、第153条 第三编 破产法 第一章 破产法概述 一、破产概念 传统的破产概念以破产为法律事件，把破产清算作为债务人无力偿债的必然结果。即在债务人不能清偿债务时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人。 现代的破产概念则以破产为事实状态，在这种状态下存在种种不同的处理方式和种种不同的后果。除破产清算以外，还有各种以

40、避免破产为目的的和解、重整法律制度 三、企业破产的双重效应 企业破产的正面效应 1、有效保障债权人、债务人的合法经济利益 2、实现资源优化组合、调整产业结构，促进经济的发展 3、促使企业行为合理化 4、造就企业家队伍 5、促进劳动就业制度改革 6、有利于健全企业民主管理制度 企业破产的负面效应 1、使作为企业最大债权人的银行蒙受巨大损失 2、出现大批失业人员，影响社会稳定 四、破产法的性质 15 破产法是债务清偿法与企业法的结合 破产法是实体法与程序法的结合 破产法是私法与公法的结合 六、关于破产法的适用范围 破产法 第2条：本法的适用范围为企业法人。 所有的企业法人,包括国有企业与法人型私营

41、企业、三资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，甚至金融机构 第二章破产申请与受理 一、破产原因 企业破产法 第2条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 第7条 债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 、企业破产法第3条第1款中的“不能清偿到期债务”，是指： 债务的清偿期限已经届满； 债权人已要求清偿； 债务人

42、明显缺乏清偿能力。 债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。 公司法 第188条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。 第108条 破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序予以公告： 第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的； 债务人已清偿全部到期债务的。 三、破产申请的提出 1、含义：指当事人或利害关系人向法院提出的要求宣告债务人破产以清偿债务的意思表示。 我国破产程序的开始实行受理开始主义，不是宣告开始主义，也不是申请开始主义 2、破产申请人

43、债权人 债务人 清算责任人 3、破产申请的效力：具有中断诉讼时效的法律效力 4、债权人申请权 何种债权人可以提出破产申请 无财产担保的债权人 附条件和附期限的债权人 有财产担保的债权人 有的国家对债权人行使破产申请权作有申请人数或代表债额的限制，以防债权人滥用破产申请权。 对债权人提出破产申请的限制 16 5、债务人申请权自愿破产 债务人可以向法院提出： 重整 和解 破产清算 四、破产申请的受理 1、破产案件的管辖 地域管辖 级别管辖 第3条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。 最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定 1、企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。 债务人住所地指债务人

44、的主要办事机构所在地。 债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。 2、基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件； 中级人民法院一般管辖地区、地级市以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件； 纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。 3、上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，依照民事诉讼法第三十九条的规定办理；省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。 3、

45、破产案件受理的后果 破产程序开始 债务人及相关人员受约束 对管理人为给付 待履行合同处理 保全解除和执行中止 民事诉讼或仲裁中止 债务人的个别清偿无效 六、债权申报 1、申报的期限 破产申请公告之日起最短30天，最长不得超过3个月。 2、申报的范围 一般规定 特别规定 职工债权 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。 职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。 利息请求权 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 破产申请前的利息，随本金一同申报。 17 待定债权 附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。 这些债权可以申报，但必须说明其待定的状况。 连带债权 连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。 申报连带债权的，应当说明。 连带债务人的求偿权 债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债