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1、品牌作用机制与民间传统文化产业化东岳论丛Feb.,2010Vo1.31No.22010年2月(第31卷/第2期)品牌作用机制与民间传统文化产业化李海霞(山东大学历史文化学院,山东济南250100;信阳师范学院历史文化学院,河南信阳464000)摘要品牌包含多个层面的内容,品牌内涵的高涵盖性使其兼顾了文化,法律和经济三个领域.在民间传统文化产业化过程中存在着两种矛盾,以品牌视角解读,两种矛盾可以通过品牌管理解决.在现有法律背景下,建立以传承主体与权利主体合一为基础的品牌作用机制,遵循品牌的运行规律保护和使用品牌,带动产业开发,可以兼顾资源共享与知识产权保护及产业开发与文化传承.关键词民间传统文化
2、;产业化;知识产权;品牌中图分类号G124文献标识码A文章编号10038353(2010)02014604一,问题的提出民间传统文化(以下简称”传统文化”)是指由某一特定民族或一定区域的人群世代相传,留存于民间的,反映该民族或该区域人群的历史渊源,生活习俗,心理特征及所赖以生存的自然环境,群体特征,宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式的总和.传统文化具有传统性和群体性特点:传统性是指文化本身并非是在当今社会现实中产生的,而是世代传承而来的;群体性指的是文化建立在前人知识积累基础上,是群体智慧的结晶,文化的当代传承主体也是特定民族或社区群体.这两个特点使得传统文化处于公知公用状态,创造主体不明确
3、,难以确认其权利归属.将传统文化资源进行产业化运作,既能增进文化的传播,也能带来经济收益,于是各种传统文化资源开发活动广泛展开.利用现代社会的法律制度安排来为自己的商业赢利活动寻求法律上的依据是现代企业普遍采用的方式,产业开发必然要涉及到产权.由于传统文化是留存于民间的活态文化,产业开发势必要影响到传承主体.传统文化对于外来开发者而言,只是文化资源,对传承主体而言,却是一种生活方式,如果产业开发破坏了文化传承,造成源文化萎缩,甚至消亡,产业开发也无法持久.简而言之,在传统文化产业化过程中,围绕市场主体与传承主体之间的关系,存在着两种矛盾:其一是知识产权独占性与文化资源共有属性之间的矛盾;其二是
4、产业开发与文化传承之间的矛盾.对这两种矛盾进行分析,并寻求妥善处理的途径,是本文的关注所在.二,现有解决方案的视角理论界在探讨传统文化的知识产权保护,旅游开发,民族文化的保护与开发,文化产业发展时或多或少会涉及到这两种矛盾.以下分别就相关解决方案的切入视角进行评析.(一)以法律视角探讨知识产权独占性与文化资源共有属性之间的矛盾由于产权不明晰,用现代知识产权制度保护传统文化形式存在原则上的障碍.法律界观点大致分为两部分:1,不予保护.传统文化资源具有共有属性,资源共享也是现代社会的一个潮流,而知识产权往往是独占146作者简介李海霞(1978一),女,山东大学历史文化学院博士,信阳师范学院教师,研
5、究方向为文化产业管理.品牌作用机制与民间传统文化产业化性的权利.但是,长期以来,一些企业把传统名号,地名或其他具有显着性特征的称号注册为产品或服务商标,作为产品名称或者作其他商业性利用,由此”合法”地独占了这些名称上”已形成的存量性知识产权利益和可持续增值的增量性知识产权利益”,包括传统社区在内的群体如果继续使用或进行商业性使用,将引发侵权纠纷.因此,即使不主张对传统文化予以保护也不能忽视知识产权对传统文化的侵夺问题.2,修改现有法律或另行专门立法.只要立法,就无法回避公权与私权,权利主体归属问题.在立法上,发达国家法律制度并不承认与使用传统知识相关的任何义务,一国之内的法律也很难获得国际一致
6、认同.目前,法律界从法律修改或专门立法角度提出了一系列理论设想,但仍停留在设想阶段.由于认识方面的分歧,实践方面的困难,传统文化的知识产权保护迟迟达不成解决方案.(二)多视角探讨产业开发与文化传承的统一由于产业开发与文化传承的关系涉及多个领域,因此解决方案也是多视角的,大致可分为四类:1,社会文化心理角度.强调对传统文化的认同,文化自信与文化自觉,以此促进文化传承;2,法律视角.如提出资源主体除了享有现有知识产权规定的权利外,还要求享有真实标记权,维护正确使用的权利,回归权,继承与发展权,许可使用权,法律救济权;3,经济视角.表现在大量保护性开发模式的提出,如提出在社区自主和政府有限干预的情况
7、下,”实行成本,利益在人类利益主体(开发商,旅游者,社区,居民)与非人类利益主体(环境,文化遗产等)之间的均衡分配,寻求社区利益追求与传统文化传承的最佳契合点”;4,综合保障机制的建设.任何一种开发模式都或隐或显地存在伤害遗产的可能性,因此还必须建立健全由法律机制,行政机制,规划机制,经济机制,教育科研机制构成的保障机制.如何避免产业开发对文化传承的负面影响,应着眼于传承与开发的关系来综合考虑.以上几种视角都具有理论价值.社会文化心理角度只从传承角度考虑;法律视角提出的资源主体应享受的权利同样存在前述的立法难度;综合保障机制建设的观点不是从市场主体与资源主体的关系探讨的.经济视角下提出的保护性
8、开发模式考虑了各利益相关者的关系,但从市场主体与资源主体的关系来看,传统文化被认为是公共资源,既然无产权,市场主体使用也不必付资源成本费;另外,因为无形文化资源的开发利用看起来是一种无损耗的开发利用,资源主体对其所有权也不重视.资源主体与市场主体出现分离,资源主体就不再能控制文化资源的利用方式.企业作为外来经济资本的代表,因价值规律的自发作用,它主要追求一种短期的经济效益,而不是长远的社会文化效益.因此,将企业视为传统文化的保护者是不现实的.传统文化具有非物质性(物质形态的传统文化,其文化含义居首要地位,物质实用性次之),总要通过一定的形式表现出来,使之得以传播利用并产生社会价值.知识产权能保
9、护的也只是文化形式,只有在商业用途下对已受保护的文化形式的非法使用才被视为侵权,因此,寻求产业开发与文化保护之间的统一就不能只从文化角度和法律角度考虑,还要把视线延伸到经济领域,三方面综合考虑.三,品牌视角下的民间传统文化产业化矛盾品牌最初是被作为营销理论的重要内容加以研究的.品牌研究者和实践者从不同角度对品牌的内涵进行概括,综合起来,一个品牌包含三个层面的内容:在法律上,它是一种标记产品和劳务的商标,注册之后受法律保护;在生产者那里,它是代表拥有者形象的一项无形资产;对消费者来说,品牌则意味着一系列传递产品特性,利益,文化和联想的信息总和.法律意义上的品牌,经济意义上的品牌和文化意义上的品牌
10、融为一体,构成完整意义上的品牌.商标的作用在于明晰产权,保护品牌;品牌的无形资产价值是品牌建立之后的客观结果,能给企业带来超出无品牌产品销售的溢价收益;无形资产的形成则在于文化意义上品牌的建立.品牌内涵的高涵盖性使其兼顾了文化,法律和经济三个领域.目前品牌概念的运用范围已经扩展出了商业领域,一种形象具有了相当的知名度和影响力,由此形成的认同感能引导消费者的消费取向,从而具备在商业上加以使用并能够快速提高商品或服务的知名度和美誉度的可能性,它就具有了品牌的基本特征.如由黄婉秋主演的电影刘三姐以及其他有关”刘三姐”的艺术作品,使刘三姐文化在全国家喻户晓,从而走出广西,走向世界.由文化认同而产生的品
11、牌认知为刘三姐文化产业化提供了可能.目前进人外部市场主体开发范围内的传统文化都具有独特性或者已经形成了一定的品牌价值.然而,正如前文所言,传统文化产权主体不明晰,与商业品牌相比,这些具有品牌价值的传统文化147东岳论丛Feb.,2010Vo1.31No.22010年2月(第31卷/第2期)品牌是”不完整”的,只是文化意义上的品牌.外部市场主体将传统文化中具有显着性特征的名称注册为商标,实际上独占了这些名称上凝聚的品牌价值,把它内化成了单个组织的无形资产,由此就形成了知识产权独占性与文化资源共有属性之间的矛盾.成为文化品牌的传统文化有两种形态:”原生态”文化(此处指没有进行产业开发的源文化)与文
12、化产品.”原生态”文化是一种生活常态,不是为了交换,生产者同时也是消费者,传承者也是受众;文化产品则具有商品的属性,生产与消费脱离,产品进入市场进行交换.在由”原生态”文化衍生的文化产品中,”原生态”文化只是一种重要组成要素,文化产品中往往又加入了其他创意元素.优秀文化产品中的创新部分也可能沉淀下来而成为”原生态”文化的一部分.即使传承主体不参与市场活动,仍会受到市场影响.总之,不论市场主体是谁,产业开发中由于”原生态”文化与文化产品的文化同源性而产生品牌联想,由此对”原生态”文化和传承主体的形象产生影响.由文化开发引起的产业开发与文化传承之间的矛盾也由此而来.因此,从品牌角度审视,前述两种矛
13、盾的解决就转变成了已有一定品牌价值的传统文化品牌如何确定权利主体,以及如何在产业开发中不”伤害”源文化中的优秀成份,使产业开发和文化传承都服务于品牌增值.“所谓的品牌管理,就是建立,维护,巩固品牌的全过程,是一个有效监管控制品牌与消费者之间关系的全方位管理过程,最终形成品牌的竞争优势,使企业行为更忠于品牌核心价值与精神,从而实现品牌经久不衰.”因此,对两种矛盾的解决本就是品牌管理题中应有之意.但是,商业领域内的品牌管理之所以能够发生作用,在于品牌承载着对消费者的承诺,是企业的无形资产,所以拥有品牌的企业必须慎重保持对品牌的控制,以便保证不会出现有损品牌无形资产价值的行为.商业领域内的品牌具有明
14、确的法律主体,为某个企业所拥有,具有法律所承认的所有权以及由此所产生的一切经济权利,如占有权,使用权,收益权,处置权等.这些产权可以在市场上进行交易,别的企业要享用并行使这些权利,必须通过市场等价交换获得,否则无权使用这一品牌,如果未经所有者许可而使用,则必须为此承担相应的法律后果.所以,商业品牌的产权关系是明确的.而传统文化品牌则不同,由于文化的群体性,它为某个民族或地域共同拥有,与品牌有关的一切经济权利归属都相对比较模糊,没有明确的权利主体来管理品牌.因此,如果用品牌机制来解决产业化过程中由两种矛盾引发的问题,首先需要明晰品牌的权利主体.四,品牌作用机制在民间传统文化产业化中的建立传统文化
15、处于公知公用状态,但它毕竟是特定民族或一定区域的群体共享的文化,因此,并不是完全地公知公用,这就为在现行法律制度下解决传统文化品牌权利归属提供了可能,也为品牌作用机制的建立提供了可能.品牌作用机制的建立首先需要明确以下几点:(一)品牌作用机制的基础:明确权利主体品牌的建立首先要明确权利主体,权利主体的确立应遵循传承主体与权利主体合一的原则.传统文化产权不明晰,但传承主体可以主动要求权利.有明确传承主体的,应以传承主体为核心确立权利主体,如少林寺可以主张对”少林功夫”的品牌所有权;地域特征比较明确的,可以以地域为标准确立权利主体,如”刘三姐”品牌,广西壮族自治区可以要求商标权.实践中可以根据文化
16、的不同特点具体确定,无法落实到个人时,权利主体的角色可以由团体,协会等组织代为行使.传承主体与权利主体合一具有两种优点:其一是可以调动传承主体促进品牌增值的积极性.传统文化品牌已逐渐被人们所认同,其中蕴涵着巨大的商业价值,赋予传承主体权利以主体地位,可以使传承主体获得一定的经济收益而调动其保护和传承传统文化,促进品牌增值的积极性;其二是可以保护传承主体与消费者的利益.若由传承主体之外的人占用,滥用品牌,将会有损于传承主体的整体利益,也会造成对文化遗产的误读,误导消费者,从而有损于传统文化的价值.传承主体与权利主体合一实际上也保护了消费者的利益.(二)确立法律意义上的品牌:注册商标传承主体可以以
17、传统文化中有显着性特征的,已具有品牌价值的人名,地名,传统名号等注册商标,命名遵循的原则就是要有利于人们进行品牌识别.由于传统文化品牌的权利归属无法具体落实到个人,所以不应申请普通商标,而只能适用证明商标或集148品牌作用机制与民间传统文化产业化体商标.根据中华人民共和国商标法第三条规定:集体商标是指以团体,协会或者其他组织的名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志.证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地,原料,制造方法,质量或者其他特定品质的标志.实践中可
18、以根据不同文化的特点,传承区域选择相应的形式.集体商标的注册人应是孕育传统文化品牌的原住民或特定民族以及特定群体组成的组织.而证明商标的注册人应是有检验,识别,监督能力的组织.对内加强商标管理,对外维护品牌形象,促进品牌增值是组织工作的重心.证明商标和集体商标只是标识了商品和服务与特定传统社区的联系,并不能区别该社区内企业之间提供的商品或服务.商标权是品牌法定无形资产的基础,是独占性的权利,在商标权的问题上,我国使用的是注册在先原则,即给注册人的商标权以优先保护,未经注册的商标不在保护之列.因此,传承主体尽早注册商标,一方面可以防范蕴含品牌信息的名称被个别企业注册为商标,另一方面可以使传承主体
19、的整体利益得到保护.注册商标要保护的不是文化的垄断使用,而是商标使用的专有利益.(三)品牌运营:控制价值链上游,规范合理使用,防范品牌滥用查尔斯?兰蒂(CharlesLandry)将迈克尔?波特的价值链分析法引人对文化产业的解释,其过程包括五个阶段:1,开始:创造性的体现;2,产品形成;3,流通(文化产品如何被传播);4,发送(剧院,电影院,书店,音乐厅,电视频道,博物馆,杂志);5,观众与接受.从文化产业的价值链来看,文化产品的文化内涵在创造阶段已经确立,后四个阶段都是文化内涵的实现过程.因此,传承主体成为权利主体,在产业开发时,控制了价值链的第一个环节创造环节,可以对文化产品质量把关.品牌
20、传播不同于文化传播,传承主体成为权利主体,可以规范品牌的使用.文化只有广泛与外界交流才能保持活力,品牌传播没有垄断文化传播,只是禁止商业领域对品牌的不合理使用,既保证了传统文化资源的共享,又避免了对品牌商誉的滥用.五,结语本文由传统文化产业化过程中的两种矛盾引出品牌管理,从而肯定了品牌的作用,进而提出必须明确传统文化品牌的权利主体,建立品牌作用机制.在传承主体与品牌权利主体合一的前提下,通过注册商标的形式,利用现有知识产权制度,确立法律意义上的传统文化品牌;通过权利主体对法律意义上品牌的规范使用,达到兼顾品牌价值开发与防范品牌滥用的目的;通过对价值链中首要环节创造环节的控制,解决产业开发与文化
21、传承之问的矛盾.在解决以上问题的基础上,即可利用现有的商业品牌理论指导产业开发.即传统文化品牌的权利归属问题解决了,以品牌带动产业开发的方式在商业环境中的应用优势就体现出来了.而商业品牌的建立,保护,运营等已经形成了一套比较完整的体系,理论上比较成熟,也具有现实可操作性.文化传承保护与商业开发运作并不存在无法调和的矛盾,如果能在产业化的同时不放弃对精神价值的固守,完全可以实现产业开发与文化传承的统.0注释参见王鹤云:保护民族民间文化的立法模式思索,中华读书报,2004年6月14日.严永和:论商标法的创新与传统名号的知识产权保护,法商研究,2006年第4期,第14页.杨勇胜:少数民族的传统文化产权,民族论坛,2003年第11期,第606l页.王德刚,史云:传承与变异传统文化对旅游开发的应答,旅游科学,2006年第4期,第6页.贾鸿雁:论我国非物质文化遗产的保护性旅游开发,改革与战略,2007年第11期,第119122页.马晓京:民族旅游开发与民族传统文化保护的再认识,广西民族研究,2002年第4期,第8283页.蒲楠:打造品牌,北京:中国纺织出版社,2004年版,第181页.转引自金迈克:阿多诺的绝望:大众文化如何重振其创造性,载于陶东风,金元浦,高丙中主编:文化研究(第3辑),天津:天津社会科学出版社,2002年版,第175176页.责任编辑:李然忠149
