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1、柏浪涛众多刑法问题判断总结刑法中的众多标准： 1，犯罪构成采纳两层次： 行为主体 危害行为 正当防卫 ：客观要件 危害结果 客观违法性阻却事由 紧急避险 因果关系 被害人承诺等 犯罪故意 责任年龄 ：主观要件 犯罪过失 主观有责性阻却事由 责任能力 无罪过事件 违法性认识可能性 期待可能性 2，单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。为单位谋取合法利益，不构成犯罪。 3，不作为犯罪公式：应为 能为 而不为 具有等价性。 这是指具有作为可能性。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。除此还有个量上的要求，也即：要与相对应的作为犯
2、具有等价性。 4，判断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。 5，设立防卫装置问题。不能危害公共安全；防卫手段与不法侵害要具有相当性。 6，防卫不适时分为事前防卫和事后防卫。对此处理办法：第一，故意为之，成立故意犯罪。第二，过失为之，成立过失犯罪。第三，无故意过失，成立意外事件。 7，相互斗殴：注意一方突然升高战斗级别；一方退出 8，防卫手段也要有最低限度，即相当于实行行为的程度，否则就不算是正当防卫。 9，直接故意和间接故意的区分 在认识因素上，直接故意是明知必然发生或可能发生；间接故意是明知可能发生。如果明知必然发生，就只能是直接故意。在意志因素上，直接故意是希望发生，积极直接
3、的追求；间接故意是放任发生，听之任之。 注意：行为人如果明知危害结果必然发生，但是又“放任”，仍是直接故意。在对象认识错误的场合，行为人是直接故意而非间接故意。 10，间接故意和过于自信过失的区分 相同点：二者都已经预见到结果可能发生。 区分标准： 主观上，间接故意，行为人持放任态度，结果的发生不违背行为人意志；过于自信过失，行为人持谨慎态度，结果的发生违背行为人的意愿。 1 客观上，间接故意，行为人没有采取避免措施；过于自信过失，行为人采取了避免措施。 11，疏忽大意过失和过于自信过失的区分 区分标准： 在主观认识上，是否已经预见。疏忽大意的过失，应当预见但没有预见危害结果可能发生。过于自信
4、的过失，已经预见危害结果可能发生。 在客观行为上，是否采取了避免措施。疏忽大意的过失，因为没有预见，所以没有采取避免措施。过于自信的过失，因为已经预见，所以采取了避免措施。 容易混淆之处：误将应当预见等同于已经预见。应当预见，只表明行为人有预见义务和预见能力，不表明行为人已经预见。反过来，行为人即使预见能力很高，只表明应当预见，并不能推导出已经预见。应当预见是应然状态，已经预见是实然状态。应当预见是疏忽大意过失，已经预见是过于自信过失。 判断方法 如何判断“应当预见”？主要是判断有无预见可能性：一看行为人主观认识能力和预见能力，二看客观认识条件和环境。 如何判断“已经预见”？一看行为人主观上对
5、于是否发生危害结果有无判断思考，是否持有谨慎注意的态度。如果有，就表明已经预见危害结果可能发生。二看行为人客观上有无采取避免措施。如果有，就表明已经预见危害结果可能发生。 12，疏忽大意过失与意外事件的区分 相同点：二者都没有预见危害结果可能发生。 区分点：疏忽大意的过失，是应当预见而没有预见；意外事件，是无法预见而没有预见。判断核心点在于是否具有结果预见可能性。判断标准：一是看行为人主观上的认识和预见能力，二是看客观上的认识条件和环境。 ,13，过于自信过失与不可抗力的区分 相同点：二者都已经预见危害结果可能发生。 区分点：过于自信的过失，是本来可以避免结果发生；不可抗力，是根本无法避免结果
6、发生。判断核心点在是否具有结果回避可能性。判断标准：一是看行为人的回避能力，二是看客观上有无回避的条件和环境。 ,14，认识错误， 命题人采用法定符合说。结论：同一犯罪构成内的对象错误，根据法定符合说，处理结论是：行为人成立故意犯罪既遂。 根据法定符合说，对不同犯罪构成间的错误如何处理？判断方法： 首先，分清主观想犯的是什么罪名，客观触犯的是什么罪名。 其次，判断标准：原则上，根据行为人主观想犯的罪名来定罪；例外的，如果主观犯 2 的罪是未遂，而刑法不处罚该罪未遂，就只能定客观犯的罪。 ,15，因果关系的错误 狭义的因果关系错误 这是指结果的发生不符合行为人所预想的因果历程。结论：行为人成立故
7、意犯罪既遂。 事前故意 这是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生。结论：行为人成立故意杀人既遂。 结果的提前实现 这是指客观上提前实现了行为人所预想的结果。结论：行为人成立故意犯罪；如果已经着手实行，成立既遂，如果没有着手实行，成立犯罪预备。着手实行的判断标准是，行为对法益是否造成现实而又紧迫的威胁。 16，不具有违法性认识可能性的主要情形 第一，法律的突然改变。 第二，因为信赖权威而误解法律。 注意：这里的权威只包括有权机关，不包括律师或专家学者。 总结：行为人是否具有违法性认识可能性，判断标准：一是行为人主观认识能
8、力，二是客观认识条件和环境。如果具备这两个条件，只是由于自己懈怠或疏忽没有认识到违法性，仍视为有认识的可能性。 17，犯罪未得逞常考情形总结： 外在自然因素。 第三人的行为。 被害对象自身因素。 行为人自身因素。 18，不能犯与未遂犯的区分 二者相似点：都有犯罪故意，都没有得逞。 二者区分：一是法律效果。对不能犯是无罪处理，而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。二是实质区分。区分的实质标准在于：行为是否具有侵害法益的危险。如果有，就是未遂犯，如果没有，就是不能犯。 如何判断行为是否具有危险性？ 第一，从一般人的角度，用一般人的眼光和感受来判断，而非从行为人自身认识来判断。 第二，从事前情况来判断，而
9、非从事后鉴定来判断。 第三，判断有无危险，不能就事论事，应当类型化来判断，应当根据此类行为一般情况下有无危险来判断。 第四，成立不能犯，要求行为没有任何危险性。不仅要求对被害人，而且要求对其他人 3 或公众没有危险性。 总结：对行为危险性的判断公式：从一般人角度 事前判断 类型化判断 危险大小。 19，未遂与中止的区别 弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。 如何判断“能”继续犯罪还是“不能”继续犯罪？判断角度：应从客观的、自然的、物理的角度判断，不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。 易考的情形： 基于同情、后悔等感情而放弃。 基于惊愕、恐惧等感情而放弃。
10、基于厌恶、空虚而放弃。 发现对方是熟人而放弃。 主观上被骗而放弃。 认识错误问题 行为人对客观障碍存在认识错误时，根据主观认识来判断：主观误以为只能未遂，就定未遂；主观误以为可以中止，就定中止。 客观性：要有中止行为 犯罪中止分为两种： 1.行为未实行终了，自动放弃。 此时中止行为表现为自动放弃，要求行为人必须真实彻底的放弃犯罪，而非暂时停顿。 注意一：这里的真实彻底放弃犯罪，是就当时这起犯罪而言，不要求犯罪人日后都放弃犯罪。 注意二：自动放弃重复侵害行为成立中止。 注意三：转换犯罪对象不是犯罪中止。 2.行为实行终了，有效防止结果发生。 此时中止行为表现为采取自动有效防止措施。这种防止措施要
11、具备两个条件；一要有足以避免结果发生的性质，二要真诚努力的去完成。 有效性 有效性指危害结果没有发生。 1.效果：即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了，就不能成立犯罪中止。 3.危害结果没有发生，是指行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果没有发生，而不是指任何结果都没有发生。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。 4 20，司法考试采用的学说是部分犯罪共同说。这是指，只要两人就部分犯罪具有共同的行为和故意，便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分别定罪。 21，存在重合的常见情形 两罪侵犯的法益具有相似性，重罪
12、包含了轻罪的内容时，在轻罪范围内成立共同犯罪。 法条竞合。 在转化犯中，就转化前行为存在重合。 22，共同正犯 责任承担原则：部分实行全部责任 这是指，甲仅实施一部分实行行为，乙丙实施了全部实行行为，但甲对乙丙的实行行为的后果要承担全部责任。 23，间接正犯 这是指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪的工具。常考情形总结： 1.利用无责任年龄或责任能力的人。 2.利用他人不具有行为性的动作。 3.利用他人完全受胁迫的行为。 4.利用被害人的行为。 5.利用他人缺乏故意的行为。 6.利用他人有故意的行为。 24，共犯从属性说认为，在共同犯罪中，实行犯的危害大，帮助犯和教唆犯的危害小，如果实行犯都不构成犯罪，帮助犯和教唆犯也应不构成犯罪。也即，教唆犯在成立犯罪上从属于实行犯。 新理论认为：根据共犯从属性，如果被教唆者不构成犯罪，教唆者也不构成犯罪。而第29条第2款是指，被教唆者没有犯被教唆的既遂罪，也即被教唆者已经实施了犯罪，只是没有既遂。此时教唆者构成犯罪，但可以从轻或减轻处罚。 25，无身份者与有身份者共同犯罪。罪名选择标准：按照有身份者的罪名定罪。 不同身份者共同犯罪。罪名选择标准：根据所起作用大小来定，谁的作用大，按照谁的罪名来定。作用大小一般根据身份地位的高低、职权大小等决定。 5
