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1、本科生毕业论文（设计）题 目: 论我国劳务派遣制度 姓 名: 左 婉 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学51 学 号: 2265105 指导教师: 尹雪英 职 称: 讲师 2009 年 5 月 15 日南京农业大学教务处制目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1引言1一、劳务派遣概述2（一）劳务派遣的基本含义、特征及分类21劳务派遣的基本含义 22劳务派遣的特征23劳务派遣的分类2（二）劳务派遣的产生原因31劳务派遣产生的原因32我国产生劳务派遣的原因4（三）劳务派遣的优势4二、劳务派遣法律关系的分析5（一）劳务派遣法律关系的性质51.一重劳动关系说
2、52.双重劳动关系说6（二）劳务派遣法律关系主体间的相互关系61劳务派遣单位与被派遣劳动者72. 用工单位与被派遣劳动者73. 劳务派遣单位与用工单位7三、我国劳务派遣的发展现状及法律的规制7（一）我国劳务派遣的发展现状7（二）劳动合同法对劳务派遣当前存在问题的规范8四、完善我国劳务派遣制度的法律思考9（一）企业的准入及派遣经营范围的限制问题9（二）期限和促进直接雇佣问题9（三）单位和用工单位的连带责任问题10（四）性派遣与辅助性工作的矛盾10（五）合同解除问题10结语11致谢11参考文献11论我国劳务派遣制度法学专业学生 左婉 指导教师 尹雪英摘要：劳务派遣作为一种新的用工方式，是在激烈的市
3、场竞争和多元化的用工形式的背景下产生的一种“非标准化”的人力资源运用模式。这种劳动力的配置形式具有节约成本、弹性灵活等特点，十分符合当今市场对于低成本高效率的追求。本文共分为四个部分，第一个部分概述性的介绍了劳务派遣的法律含义，特征及类型，探讨了劳务派遣这一新型劳动力配置方式的产生及其优势；第二个部分针对劳务派遣法律关系的本质进行深入的分析，逐一阐述了现今法律界对于这一特殊用工方式性质的不同学说，并剖析了劳务派遣法律关系所涉及的三方主体的不同法律关系；本文的第三部分结合新的劳动合同法颁布实施以来劳务派遣的发展现状，指出并评析新的劳动合同法对于劳务派遣的影响；最后一个部分则是在本文前三个部分的理
4、论基础上提出对劳务派遣今后发展的一些思考与建议。关键词：劳务派遣；概述；法律关系；现状；完善Study on Labor Dispatch System in ChinaStudent majoring in law Zuo wan Tutor Yin xueyingAbstract：The Labor dispatch took one new employing labor way, is one kind which produces in the intense market competition and under the multiplex employing labor for
5、m background “the non-standardization” human resources utilization pattern. This kind of labor force disposition form has saves the cost, the elasticity nimbly and so on the characteristics, conforms to now the market extremely regarding the low cost high efficiency pursue. This article altogether d
6、ivides into four parts, the first part outline introduction Labor dispatch legal meaning, the characteristic and the type, discussed this new labor force of the Labor dispatch disposition way the production and the development; The second part carries on the thorough analysis in view of the Labor di
7、spatch legal relationship essence, elaborated one by one the nowadays law circle regarding this special employing labor way nature different theory, and analyzed the tripartite main body different legal relationship which the Labor dispatch legal relationship involves; Since the this article third p
8、art has unified the new work law of contract promulgation implementation the Labor dispatch development present situation, pointed out and evaluates the new work law of contract regarding the Labor dispatch influence; Last the part will be proposes in this article first three partial rationale to La
9、bor dispatch next development some ponders and the suggestion.Key words: Labor dispatch; summarize; legal relation; present situation; perfect引言：劳务派遣起源于欧美等资本主义发达国家，是激烈的市场竞争和多元化的就业方式的产物。对于劳务派遣这一名称，目前尚无统一规定。德国、日本等大陆法国家将其称之为“劳动派遣”，而我国将之称为“劳务派遣”。近十余年来，劳务派遣在我国开始出现，并呈现出蓬勃发展之势。在当今的市场模式下，若对劳务派遣这一用工模式运用得当，对经
10、济发展、社会稳定等均颇有裨益。在此模式下，用人单位可节约用人成本，提高用人单位效益。劳动者亦可借此实现短时间、临时性就业，提高就业机会。但劳务派遣这一就业方式毕竟不同于传统的就业方式，二者间存在着相当之大的差异。劳务派遣是以雇佣和使用的分离为其标志性的特征，且劳务派遣问世之初所针对的是特殊劳动群体的短时间、临时性就业的特殊要求。而在我国，劳务派遣一经出现，便被当作了是解决下岗失业难题，大幅度提高就业率的不二法门，并作为一种趋向主流化的低成本用工形式和低质量就业形式而存在和发展。在我国目前劳动力供过于求的大背景下，就业形势日趋严峻，劳动者为实现就业，而被迫接受此种临时性的用工模式;而用人单位出于
11、利润最大化的追求，开始大幅度采用劳务派遣这一低成本的用工模式;兼之劳务派遣在我国出现时间不长，立法的滞后性等原因，致使相当时期内，对劳务派遣中的劳动关系的调整基本上处于一种无章可循的状态。因而劳务派遣中劳动者的权益常常遭受侵犯。本文即在结合新的劳动合同法实施以来的发展现状，对理论界各相关学说进行考察，以试就我国劳务派遣制度做一些阐述。一、 劳务派遣概述（一）劳务派遣的基本含义、特征及分类1劳务派遣的基本含义劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系并承担雇主责任；与用工单位签订劳务派遣协议，然后按照用工单位需求，将符合要求的劳动者外派到用工单位，并向用工单位收取相关费用的经营行
12、为。2劳务派遣的特征 第一，劳务派遣单位以从事经营派遣事业为目的，是针对政府组织、非营利组织、民营企业或个人等的需要，提供其所雇佣的劳动者供这些单位使用。1第二，派遣单位与被派遣劳动者之间具有劳动合同关系，双方之间订立有劳动合同，从而使被派遣劳动者在其指挥下前往用工单位提供劳务。劳动合同中除法定条款外的其他与派遣有关的内容是由劳资双方以书面协商签订的。第三，被派遣劳动者的工资与其他福利是由派遣单位支付的，被派遣劳动者的社会保险是由派遣单位交纳的。同时，被派遣劳动者虽然在用工单位提供劳务，并接受用工单位的指挥监督，但两者之间却不存在任何合同关系。第四，派遣单位与用工单位须订立派遣协议。派遣协议规
13、定，被派遣劳动者给付劳务的利益直接归属于用工单位，用工单位则将使用被派遣劳动者的对价交付予派遣单位。派遣单位仅将用工单位支付的服务对价的一部分作为被派遣劳动者的劳动报酬。最后，虽然被派遣劳动者的工作地点在用工单位且接受用工单位的指挥监督，但被派遣劳动者法律上的真正雇主还是派遣单位，换句话说，派遣单位须对被派遣劳动者负法律上的雇主责任。3.劳务派遣的分类关于劳务派遣的型态，需要从不同的角度出发加以区分。（1）经常雇佣型和登陆型劳务派遣按照劳动者与被派遣单位联系的紧密程度可以将劳务派遣分为经常雇佣型劳务派遣和登录型劳务派遣两种形式。2所谓经常雇佣型劳务派遣是指派遣单位将其经常性雇佣的劳动者派至用工
14、单位提供劳务。此种类型的被派遣劳动者与派遣单位间的劳动合同是属于继续性、无固定期限的合同。因此，无论派遣协议期满与否，都不会影响被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同，只要派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系继续存在，不论被派遣劳动者是否从事派遣劳务，派遣单位都有给付工资和相关福利待遇予被派遣劳动者的义务，以及履行劳动法规定的雇主责任的义务。 登录型劳务派遣是指被派遣劳动者并未经常与派遣单位间保持劳动合同关系的存在，仅在派遣单位处登记，等待派遣单位应用工单位的用工需求派遣劳动者时，再与派遣单位订立短期劳动合同。登录型被派遣劳动者只是在派遣单位需要劳动者时，才与派遣单位订立劳动合同并受派至用工
15、单位提供劳务。因此派遣单位也仅在劳动者被派遣期间才向其支付工资。一旦派遣期间届满，或是派遣单位与用工单位间的派遣协议因故被解除时，被派遣劳动者与派遣单位间的劳动合同关系即随之终止，登录型被派遣劳动者又回复到原登录时的状态。（2）义务型和权利型劳务派遣按照国家对劳务派遣用工的监管程度不同，可以将劳务派遣分为义务型劳务派遣和权利型劳务派遣。义务型劳务派遣是指用工单位在使用劳动者时，依法必须采取劳务派遣方式，这是其法定义务。其中义务型劳务派遣又包括两类:一是外事服务单位向国外企业常驻代表机构派遣劳动者。2根据国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定，外国企业常驻机构招聘工作人员需要通过特定的劳务
16、派遣单位办理。北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定中明确规定，无论外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，还是中国公民到外国企业常驻代表机构应聘均应由外事服务机构办理。2二是外事服务单位向驻华外交机构及其他代表机构或个人派遣劳动者。 权利型劳务派遣是指用工单位使用劳动者时，根据自身需要选择是否采取劳务派遣方式，这不是其法定义务，而是其可以自由行使的权利。权利型劳务派遣的具体类型包括母公司向子公司派遣劳动者，用工单位向派遣单位借调员工，境内派遣单位向境外用工单位派遣劳动者，派遣单位向个人或家庭派遣劳动者。（二）劳务派遣产生的原因1.劳务派遣产生的原因经济基础是决定历史上一切事物
17、出现的必然性及合理性的最佳解释。从经济学的角度看,劳务派遣形式这一新型用工方式具有传统的劳动力配置所不具有的优势：第一、劳动派遣降低了劳务接受单位(用工单位)的用工成本。用工单位的用工成本包括招聘成本与治理成本。用工单位想要迅速招聘到符合条件的劳动者,往往通过发布招聘公告,组织考核等方式进行,如果频繁招用临时劳动者,则要花费大量的招聘成本。而专业的劳务派遣公司,由于专业化管理,其信息收集成本大大减少,而且还降低了用工单位由于信息的不对称存在的无法招募到合格劳动者的风险。同时,对于非专用人员,用工单位要支出较高的治理成本,包括包括管理成本、生产成本,培训成本和解聘成本。相比用工单位的自身治理,劳
18、务派遣单位能够通过专业化、规模化治理而降低治理的成本。因此,劳务派遣公司通过专业化与规模化经营,能降低劳务接受单位对非专用人员的使用成本。第二、劳务派遣降低了劳务派遣工的就业成本。对从事临时性服务的劳动者而言,频繁的求职需要大量的交易成本,当求职成本高于就业的机会成本时,劳动者甚至会选择放弃就业。劳务派遣单位的的信息优势和规模优势同样对劳务派遣工也发生作用,劳务派遣单位将临时性的劳务稳定化,减少了劳动者频繁求职的成本。传统劳动交易模式中,用工单位的治理成本,部分将转嫁给劳动者,是导致非专用人员工资不高的一个原因,而且,非专业人员在用工单位中处于边缘性岗位,往往承担最大的被解聘风险。劳务派遣单位
19、将劳动者从用工单位中的非专业人员转变为劳务派遣单位中的专业人员,采用内部组织化的治理,减少了劳动者潜在的被解聘风险的同时,优化了劳动力使用的效率。综上所述,劳务派遣正是由于其劳动力的专业性管理、针对性开发、规模性经营,而产生规模经济效益,达到提高交易和生产的效率,降低社会交易成本的效果,从而使劳务派遣这一新型用工方式成为人力资源利用的必然选择。2.劳务派遣在我国产生的原因我国劳务派遣出现之初，面对的便是劳动力供过于求的难题，据统计，若把我国农村剩余劳动力计入统计，我国失业率已高达20%。在西方国家，因其劳动力供不应求，故劳务派遣的出现主要是为了满足灵活用工、弹性用工的需求。对劳动者而言，劳动在
20、某种程度上已不是维持基本生活的手段，就业方式的改变不会直接影响其基本权利，故更愿意选择灵活性和自由度较大的就业方式。3而我国劳务派遣盛行的直接原因则源于1998年的国企改革，国务院为了配合国有企业改革而安置下岗、失业人员和置换国企员工身份而发布的一个指导性文件，此外，我国每年大量流动的农民工就业也是劳务派遣得以扩张的一个重要原因。4（三）劳务派遣的优势作为一种全新的劳动用工形式,劳务派遣所具有的优势是显而易见的。1从需求方看（1）降低了企业的固定生产成本和行政管理成本,有利于提高企业的经济效益和管理效率。 5（2）使企业用工制度更加灵活。企业可以根据生产需要随时增加或减少用工。为适应市场的新变
21、化,企业需要更加灵活的用工机制,从而可以减少企业“应雇而未雇”或“应多雇而少雇”现象的发生,提高雇工效率。（3）有利于企业聘用贤才。在受派遣的员工和客户企业双方进行互相选择的机会和时间里,企业对满意的员工可重点培养,而后转为直接雇佣,实现人力资源使用中的续短为长,提高双向选择的用工意愿。2.从供给方看劳务派遣变零散、无序的外出务工为有序、有组织的行为。劳务派遣机构的出现形成职业介绍、岗前培训、输出安排的用工流程,并负责社会保险的缴纳、工资支付、权益维护等事宜。减少了外出务工的盲目性,降低了受雇风险和成本。劳务派遣满足了劳动者对灵活多样化就业方式的需求。我国高学历人口适应能力大多都比较强,不愿意
22、被特定的岗位或单位所束缚,希望拥有更多的自由空间,到适合发挥自己技术特长的企业就职。他们成为劳务派遣方式的又一供给者。劳务派遣用工方式的又一优势是使维权有了一定的组织保证。在违反劳动者权益的事件时有发生、劳动者的劳动法律意识和维权意识有待提高以及劳动保障监察工作力度尚需加强的现实条件下,通过劳务派遣工与劳务派遣机构签订劳动合同,劳务派遣机构对劳务派遣工的工资、福利待遇负责。5发生侵权事件,由劳务派遣机构代表员工出面维权,变劳务派遣工个人维权为有组织的维权行为,客观上有利于更好地维护受雇职工的权益。3.从劳务派遣机构的功能看劳务派遣机构充当了劳动力供求双方的“桥梁”。在传统的用工模式下,存在着劳
23、动力供求双方互不信任的情况。在劳务派遣这种用工模式下,劳务派遣机构充当劳动力供求双方的担保人,既可向客户公司担保其所派遣人员的安全性和稳定性,又可向被派遣人员保证其合法权益将得到保护。4.从调节劳动力市场供求的作用看当劳动力市场就业形势比较严峻时,正规部门就业岗位相对减少,会促使更多的人通过非正规部门寻求就业,使严峻的就业形势得到缓解;当劳动力供不应求时,通过劳务派遣可以实现社会对劳动力的分享,实现劳动力资源的有效配给。从长远看,发展劳务派遣有助于缓解我国长期以来劳动力就业结构扭曲的问题,促进农村劳动力向城镇和非农产业转移,促进劳动力资源的有效配置。二、 劳务派遣法律关系分析（一）劳务派遣法律
24、关系的性质1一重劳动关系说（1）劳务给付请求权让与说在劳务派遣的概念中，由于派遣单位是以营业及赚取利润为目的，提供用工单位所需的劳动力，因此劳务派遣最大的特征是在派遣协议存续期间，暂时地将被派遣劳动者派遣到用工单位处，纳入用工单位的生产组织体制内提供劳务给付，即所谓的“使用”与“雇佣”分离。6所以在派遣单位与被派遣劳动者具备一种特殊的合意，将派遣单位与被派遣劳动者间部分的劳动关系，劳务给付请求权与劳动的指挥命令权让与第三人即用工单位行使。根据劳务给付请求权让与说，派遣单位在征得被派遣劳动者同意的情况卞，把劳动者派遣到用工单位工作，就是将自己对被派遣劳动者的劳务给付请求权让与用工单位，用工单位基
25、于此有权指挥被派遣劳动者工作，并接受被派遣劳动者的劳务给付。但此种学说尽管提供了派遣单位转让劳动请求权予用工单位的依据，进而得以解释用工单位的指挥监督权的来源。但是，劳务派遣中并无所谓“变换债权人”的情形，因此与所谓“债权的让与”的概念仍有所差异。事实上，用工单位并非取代派遣单位的债权人地位，而被派遣劳动者也无所谓变换劳务给付受领者，此外，派遣单位有变换用工单位的权限，也有变换被派遣劳动者的权限，此种更换债务人(被派遣劳动者)的情形，也无从以请求权让与说来解释，同时这种学说亦无法适当地说明用工单位在承让劳务请求权时，是否应同时承让雇主责任，诸如安全卫生保障等义务。7（2）真正利他权说由于劳务派
26、遣的特质在于“雇佣”与“使用”的分离，派遣单位与被派遣劳动者建立劳动合同关系，而后将被派遣劳动者派遣到用工单位，向用工单位履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张派遣单位与被派遣劳动者所签订的劳动合同可以解释为是一种真正利他合同。此种观点和劳动请求权让与说相同，用以说明第三人(即用工单位)对被派遣劳动者的劳务具有直接请求权，进而解释指挥监督权的存在，但这种观点同样地没有说明第三人享有请求权之际是否同时应承担部分雇主义务，与劳动请求权让与说一样存在无法周延说明的困境。有学者认为被派遣劳动者在劳务给付义务履行过程中，应依照用工单位的指示劳动，并应纳入用工单位的组织机构范围内，故
27、用工单位与被派遣劳动者双方之间除劳务给付义务关系外，彼此间更负有忠诚与照顾保护义务的关系，诸如安全卫生义务属于用工单位照顾保护义务的当然内容。但是任何国家的劳动法令无不赋予雇主保护劳动者的义务，如仅以真正利他契约说就让获得劳务直接请求权的第三人承担劳动法规本应让雇主承担的诸多保护义务，是否会造成新的不公平，这是真正利他说无法面对的问题。（3）双层运行说持此种观点的学者认为，劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动合同关系;如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动合同关系。在劳务派遣中由于只出现劳动力与生产资料
28、的一重结合，因而只有一重劳动合同关系，但劳务派遣中的用人单位则存在两个层次，用工单位只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用;其他劳动管理事务则委托给派遣单位代为实施，派遣单位只是用工单位劳动管理事务的代理主体。只有当用工单位这个主义务人未能承担责任时，才应当由派遣单位这个从义务人承担担保责任。可见这里存在的是一重劳动合同关系的双层运行，而不是双重劳动合同关系。双层关系说的缺失在于将劳务派遣关系区分为被派遣劳动者与用工单位的主劳动合同关系以及被派遣劳动者与派遣单位的从劳动合同关系，从而使劳务派遣与普通的人力资源外包、职业中介相混淆，失去其存在的基础。此时派遣单位出现的主要
29、作用是成为名义上的用人单位，以自己的名义承担雇主的主要责任，否则用工单位不会选择劳务派遣这种用工方式的。日本主张劳务派遣法律关系属于一重劳动关系，日本劳务派遣法第二条规定:派遣劳动，为将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人的指挥命令，为该他人从事劳动。6一重劳动关系说对各国劳务派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。14一重劳动关系说中的前两种学说只承认派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动合同关系，而第三种学说认为劳动者和用工单位的生产资料密切结合，因此只承认被派遣劳动者与用工单位之间才存在劳动合同关系，而派遣单位只是用工单位的代
30、理主体。 72双重劳动关系说持双重劳动关系说者认为，劳务派遣关系当中，被派遣劳动者受派遣单位雇佣，却在用工单位的指挥监督下为用工单位工作，即存在形式上的两个用人单位，这两个用人单位不仅存在着法律或实务上的联系，也存在着合同上的联系，即派遣单位、用工单位与被派遣劳动者都存在劳动关系，其典型形式是一种“功能衔接”和“责任衔接”。所谓“功能衔接”，是指两个合同关系一个以“雇佣”为其功能，另一个以“使用”为其功能，两个合同关系的配合，完成着相当于一个标准劳动合同关系的内容。所谓“责任衔接”是指，在追究雇佣责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格，法律上要求一个具备资格的主体承担连带责任。由于劳务派遣
31、雇佣与使用相分离的特征，双重劳动关系说主张通过基准法的方式对派遣单位和用工单位的权利义务进行合理配置。派遣单位应当承担的是与财产关系联系较为紧密的权利和义务，如合法招聘、为被派遣劳动缴纳社会保险、支付劳动报酬、承担解除合同的经济补偿金等。用工单位则承担与人身关系联系较为紧密的内容，如监督管理被派遣劳动者、提供劳动保护、规定工作时间和岗位、要求竞业禁止和保护商业秘密等等。本文也较为认可此种学说，根据双重劳动关系的理论，在劳务派遣中，派遣单位与用工单位是被派遣劳动者的共同雇主。“劳务派遣中雇佣与使用相分离，雇佣强调的是劳动关系的主体特点，使用强调的是劳动关系内容的特点。”雇佣和使用作为两个基本要素
32、共同构成了劳动关系。在被派遣劳动者为用工单位工作期间，同时存在两个劳动合同关系。一者为派遣单位与被派遣劳动者间所存在的形式上劳动合同关系，另一为用工单位与被派遣劳动者间存在的实质上的劳动合同关系。就大多数雇主而言，共同的、一致的雇主地位都依据平等协商、契约自由原则建立协议。那么如果协议中并没有约定劳动者只是由雇主部分雇佣，那么多数的雇主对于雇佣义务及报酬给付义务均需负连带债务人的责任，而且劳动关系中的雇主责任只能由全体雇主对劳动者为之。由于劳动合同也适用于私法自治原则以及契约自由原则，因此劳资双方合同内容的形成只要不违反法律的规定和限制，就是自由的，双方即可以将雇主职能加以分割，其情形可以有:
33、可以将个别的义务由不同的雇主负担，例如雇佣义务及报酬给付义务的分别履行;又如可将同一义务例如报酬给付义务，由多数雇主以连带债务人或部分债务人的方式负担。美国主张劳务派遣法律关系是双重劳动关系。尽管美国没有专门的劳务派遣立法，但有关劳务派遣的法律规范仍可见于不同的法律之中。15按美国对劳务派遣的规定，派遣单位与用工单位基于其经济上的关联程度，共同对被派遣劳动者承担责任，但事实上由于被派遣劳动者是由派遣单位直接雇佣的，因此几乎在所有相关事项上派遣单位都须承当相应的雇主责任，而用工单位是否需承担共同雇主责任的主要判定标准就是用工单位平时对被派遣劳动者行使监督管理权的程度。（二）劳务派遣主体间的相互关
34、系1.劳务派遣单位与被派遣劳动者劳务派遣单位与被派遣劳动者劳动合同关系根据劳动合同法的规定，劳务派遣机构与被派遣劳动者需签订劳动合同，二者之间形成劳动合同关系，劳务派遣机构应当履行劳动法要求用人单位履行的义务，如按时支付被派遣劳动者劳动报酬、为被派遣劳动者办理社会保险等。劳动者被派遣，可视为在劳动合同的履行过程中，劳动者的工作岗位及工作地点发生变更，即：劳动合同内容发生变更。根据合同法的一般原理，在合同双方未有事先约定的情况下，任何一方不得擅自对合同条款进行变更。因此，作为劳动合同一方主体的派遣机构，在向用工单位派遣劳动者时，需征得被派遣劳动者的同意，单方强迫会导致劳动合同的变更无效，即：派遣
35、不成立。2.用工单位与被派遣劳动者用工单位与被派遣劳动者特殊劳动关系用工单位的法律地位如何？其与被派遣劳动者之间是基于接受劳务、受派遣协议约束而形成民事法律关系，还是基于承担雇主责任而形成劳动法律关系，劳动合同法并未予以明确界定。在劳务派遣实践中，被派遣劳动者实际上在用工单位的监督指挥下为其提供劳动。立法上也为用工单位确立了一系列雇主责任，如：劳动合同法规定的平等待遇、禁止强制劳动、劳动时间、休息休假、加班报酬、女职工特殊保护，以及造成损害时的连带赔偿责任等。虽然劳动合同法仅确定了派遣机构与被派遣劳动者之间形成的“一重”劳动关系，未明确被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系性质。但是，二者之间实
36、际存在的劳动管理与被管理关系，用工单位与派遣机构在劳务派遣中形成的用工利益共同体，以及在劳动者利益受损时，须承担的连带赔偿责任等均无法抹杀用工单位与被派遣劳动者之间存在的事实劳动关系。而且，确立用工单位的雇主地位更有利于保护被派遣劳动者的权利，降低受派风险。因此，立法上应当肯定用工单位与被派遣劳动者之间形成劳动关系。3.劳务派遣单位与用工单位劳务派遣单位与用工单位民事法律关系劳务派遣是一种特殊的劳动关系形态，涉及三方主体，形成三种不同性质的法律关系，很容易导致主体产生不规范行为，造成实际履行中的风险。因此，对风险的防范在劳务派遣制度的实施中极为重要。8劳动合同法规定，劳务派遣单位与用工单位需签
37、订劳务派遣协议，约定被派遣劳动者所需从事的工作内容、相关的劳动条件、工资给付以及派遣单位与用工单位之间的权利、义务分配，如：派遣单位依照协议向用工单位派遣合格的劳动者，用工单位依照协议向派遣单位支付相应的报酬等。因此，二者之间属于双务、有偿的民事法律关系，即：合同关系。三、我国劳务派遣的发展现状及法律的规制（一）我国劳务派遣的发展现状劳务派遣的雇佣形态在国内可谓是新兴行业，以其为代表的劳务经济正成为我国的一个新的经济增长点，发展速度之快、潜力之大令人叹为观止。但与此同时，劳务派遣的无序竞争以及缺乏规范管理也渐渐引起我们的重视。就有关劳务派遣的各种统计资料而言，政府机关迄今尚未实施统计或调查，至
38、于相关学术资料对劳务派遣的观察及研究也不普遍，仅有几篇相关文章对此有所论述据不完全统计，本文将目前我国劳务派遣所有相关调查资料归纳如下。首先是劳务派遣发展的地区情况。2目前，我国东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。目前已经开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、黑龙江、辽宁、吉林、江西、湖南、山东等地，同时劳务派遣也在其他地区陆续不断的开展起来。据不完全统计，目前全国公有制企业、事业、机关单位的被派遣劳动者就约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式被派遣劳动者就超过1000万人，而实际规模有要远远超过这个数字。劳务派遣开始出现常态化和普遍化的趋向。其次是劳
39、务派遣发展的行业情况。从接受劳务派遣的企业所在的行业来看，采用劳务派遣工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。再次是使用劳务派遣的企业情况。劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。一些大型国有企业甚至1/3一2/3的员工都属于劳务派遣，如中央电视台在2007年夏天的“大清退”前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其被派遣劳动者至少500人，是有正式编制员工的两倍多。目前我国有派遣单位近3万家，其中由劳动保障部门经办或审批的仅为18010个。最后是从事劳务派遣的从业人员的情况
40、。劳务派遣的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。大中专毕业生由于其素质比较高，比较受用工单位的欢迎，因而成为劳务派遣单位争夺的对象，是技术劳务的主要力量;以农村转移劳动力为主的农村进城务工人员由于好管理、能吃苦，也比较受用工单位和劳务派遣单位的欢迎，是劳务派遣的主要力量;专门人才的派遣业务正方兴未艾，如翻译、工程师等职业的劳务派遣正在快速的发展。总的来说，接受的劳务派遣型职业、岗位有40余种，主要有钟点工、秘书、话务员、柜台小姐、销售人员、客户经理、司机、保安、广告创意、股票运作、高级管理、市场分析、企业认证、商务谈判、外文翻译、装饰设计、课程讲学、电视拍
41、摄、报刊写作、名人传记、时装模特、法律顾问、制造业企业辅助工种等。（二）劳动合同法对劳务派遣当前存在问题的规范我国目前对劳务派遣的全国性立法规范主要在劳动合同法，主要规制了以下几点内容：1.派遣单位的社会条件。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。2.被派遣劳动者的维权依据。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，规定了劳务派遣单位的用人单位身份，对被派遣劳动者履行用人单位职责。3派遣劳动者的社会保险得到落实。同样在劳动合同法规定。4劳务派遣单位克扣拖欠劳务派遣者的工资。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被
42、派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。5用工单位滥用劳务派遣逃避用人单位责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。6“同工不同酬”现象。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。7用工单位的劳动保护和安全生产问题。用工单位应当履行的义务包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等。8派遣劳动者的党、团、工会活动的组织。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维
43、护自身的合法权益。9四、完善我国劳务派遣制度的法律思考新的劳动合同法对劳务派遣的发展中呈现的一些问题进行了相应的规范，但从总体来看，仍然显得非常粗糙，尤其以下几个方面在未来的劳务派遣制度完善中须特别注意:(一)派遣企业的准入及派遣经营范围的限制问题劳动合同法第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。这表明，劳务派遣单位今后的组织形式可以是有限公司或者股份公司，其他的组织形式将不再允许，个体中介性质的劳务派遣单位将不复存在。劳务派遣单位依照公司法的有关规定设立，只是对注册资本作了最低限制，并没有突出劳务派遣的特殊性。根据公司法第6条第2款的规定，法律、行政
44、法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。但劳动合同法并没有作出特别规定。如果采取核准设立主义，公司登记前须批准，那首先应该规定审批的部门和标准，然后，劳务派遣公司是混业经营还是专营劳务派遣，对派遣业务的范围，尤其对劳动者职业安定危害比较大的行业是否予以必要的限制，对于登陆型劳务派遣和雇佣型劳务派遣是否有必要区分，都要予以明确回答。10本文认为劳务派遣要实行许可审批制度，开办劳务派遣必须经劳动保障部门审批，在工商部门登记备案，并实行年审制度。对不符合规定条件的劳务派遣单位不予年审，工商部门吊销其营业执照。各地应根据当地情况，在坚持适度竞争的原则下，通过实行行政许可和控制进人门槛，合理控制劳务用人单位的数量。对不同经营对象、经营领域的劳务派遣公司设置不同的注册资金等要求，并且要有意扶持一批公益性质的劳务派遣单位。劳务派遣从其产生的原因和发挥的作用来看，是为了解决企业的用工弹性和劳动者临时就业的需要，绝不是要通过劳务派遣来取代传统的劳动关系，世界大多数国家对劳务派遣业的范围和资格都进行了限制，劳务派遣也没有成为就业的主要形式，各国对劳务派遣业的发展均持谨慎的态度。确不可把劳务派遣视为一种扩大就业的重要手段加以大力推广，即所谓的“省内规范派遣，省外有序流动，境外依法就业”的大就业格局。11诚然，在我国当前的经济背
