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1、法律位阶 法律位阶 一、法律位阶的概念及其划分标准 在一国之内同一法域1之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。在单一制的国家结构中，为了维持法律体系的内在统一，不但各种法律部门在横向上要相互衔接，而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。从法的效力上看，一切法律渊源都具有法的形式效力，该效力本身并不存在差异；但是，不同渊源的法律规范却存在等级。所谓法律位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法2。在法学著述中，过去曾以“效力层次”或“效力等级”的表述来指称法律位阶现象，认为法律的效力层次或等级就是法律位阶。这种表述是不准确的，
2、既然各种渊源的规范性法律文件都具有法律效力，而法律效力又是指法律规范的普遍约束力，那么在逻辑上它们的普遍约束力可能存在横向的范围大小之别，却不存在纵向的高下之分。 学术争议的原因在于对法律渊源等级划分标准的确定。视法律位阶为法律的效力等级的观点主张以法律效力的强弱为划分标准。由于法律效力的强弱在事实上很难区分。比如，全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规，它们都是有法律效力的，无论是对公民的行为，还是对*的行政行为和法院的审判行为均有普遍约束力，二者的区别不在于约束力强弱，而在于创制主体的权威性高低和调整事项的范围大小。 法律位阶的划分标准有三个层次。第一，创制主体的等级性，各种法律渊源的规
3、范性法律文本创制主体存在等级性；第二，调整事项的包容性，不同等级的创制主体所创制的各种法律渊源的规范性法律文本调整事项之间存在包容性；1第三，作为法律规范构成要素的法律概念抽象程度的层次性，构成法律规范的概念就象是一个金字塔。最抽象的法律概念位于金字塔的顶端，它的内涵被抽象到极致，因而外延至为广大，以至于它可以俯视其他一切法律概念；而抽象程度最弱的概念位于金字塔的底层，每一个概念内涵丰富，所指称的事物相当具体，因而其涵盖范围有限，但其数量众多，得以构成金字塔较大的底面积。根据法律概念在这个金字塔中所处的位臵可知，“底面积愈小，位阶愈高，鸟瞰度愈佳；反之，底面积愈大，位阶愈低，鸟瞰度愈差。底面积
4、相当于一个抽象概念之内容，位阶之高度相当于其适用范围”。2 按照这三个标准，最高国家权力机关为调整社会生活中最重要的事项而制定的最具抽象性的法律规范位阶最高，较低层次的国家机关为高速调整社会生活的某一相对具体的领域而制定的较为具体的法律规范则位阶较低，而具有创制权的最低层次的国家机关就社会生活的某一狭小领域的事项制定的最为具体的法律规范位阶最低。 二、我国的法律位阶 在我国，按照宪法和立法法规定的立法体制，法律位阶共分六级，它们从高到低依次是：根本法律、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规和规章。 2 1、根本法律 由于最高权威的创制主体制定的、调整社会生活中最重要事项的法律具有最高的法律
5、位阶，处于该位阶的法律是国家的根本法。在我国，最高国家权力机关是全国人民代表大会，我国社会生活中最重要的事项是社会生活中最重要的利益关系，即国家权力的归属及其纵向和横向的分工配臵、公民人权的尊重与保障。全国人民代表大会配臵国家权力、保障公民人权的法律即中华人民共和国宪法。中华人民共和国全国人民代表大会作为最高国家权力机关，是唯一有权制定和修改宪法的机关。为保持宪法的最高权威性和稳定性，宪法的修改需要按照特别的程序来进行，比修改普通法律更加严格。宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。宪法作为根本法具
6、有最高的法律位阶，其他任何法律渊源均不能与宪法相抵触。 2、基本法律 处于第二位阶的基本法律的创制权属于最高权力机关全国人民代表大会，它制定或系统修改必须经全国人大代表过半数通过才能达成，这是基本法律区别于宪法的重要特征之一。基本法律的局部修改和解释权属于全国人大常委会，基本法律的修改、解释不能突破该法的基本原则。基本法律的适用和执行主体是国家司法机关和法律授予权力的行政机关。基本法律的调 3 整事项是社会生活中重要的利益归属和配臵。 我国的基本法律包括民事基本法、行政基本法和刑事基本法以及诉讼法等。一方面，基本法律的创制对宪法具有高度的依赖性。如刑法和刑事诉讼法，其基本原则、刑事司法体制、司
7、法权力与诉讼权利的关系等问题的根本解决，均以宪法规定的组织规范和人权规范为前提；反之，作为根本法的宪法的重大变动也会带动作为基本法律的刑事诉讼法的修改。“刑罚是国家对国民自由的侵害方式中最为严峻的一项，也因此其被视为最受争议的一项；该项刑罚之执行亦正意谓着，为了大众之安全利益而完全忽视了犯罪行为人之自由利益。也正因为如此，使得团体与个人之利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重大的冲突，而这种在法律上所做之利益权衡正象征性地说明了在一般公共事务中考量国家与个人间的关系时，刑事诉讼法就成了国家基本法的测震器。”4另一方面，我国刑事诉讼法的适用主体主要是检法两院，5虽然立法法规定刑事诉讼法的解释权
8、力属于全国人大常委会，但是根据司法原理，司法机关为准确适用刑事诉讼法，必须先正确理解刑事诉讼法的法律规范，欲正确理解，便需要澄清模糊认识以消除歧见，因此，司法机关对刑事诉讼法在司法中的具体运用拥有解释权，尽管*的公安部门、司法行政部门依法律授权参与刑事诉讼并肩负部分诉讼职能，但是，因行政权不具有司法权的终局性6，故其无司法解释权力。由此看来，在刑事诉讼法的立法、解释和适用上，应当并重刑事诉讼法作为基本法律仅低于根本法律的较高位阶，不能随意对刑事诉讼法的法律规范做出与其规范意旨相左的解释或者变通。 然而在事实上，刑事诉讼法的司法解释及其他不具有解释权的国家机关在有关规范性文件中的规定与刑事诉讼法
9、立法之间不时发生 4 冲突，基层司法机关的操作和所谓的“改革措施”也往往在无法律依据的情况下进行。在法院的有关司法解释中，关于刑事被告人的辩护权问题，法院的审判解释与法律之间就存在冲突。刑事诉讼法第32条规定被告人在刑事诉讼中“可以委托一至两人为辩护人”，而最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第35条却规定“一名被告人委托辩护人不得超过两人”。从规范分析的角度理解，法律中的“可以”作为“训示性规定”7，违反并不导致无效；而解释中的“不得”则显然属于强制性规定，违反则必然无效。法律规范与司法解释两者之反差明显存在。司法解释的宗旨在于阐明业已存在的法律规范，效力关系上，法律文
10、本优于法律解释，法律解释不能与法律规范相抵触。若解释的结果与法律规范本身冲突，则法律的地位便已受到破坏。 按照我国立法法的规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法规定的自治条例和单行条例。 3、普通法律 在根本法律和基本法律位阶之下的法律是普通法律。普通法律由全国人大常委会制定和修改。根据立法法的规定，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。普通法律的创
11、制依据是作为根本法律的宪法和宪法之下的基本法律。普通法律所调整的事项包容于基本法律调整事项之下，其内容为普通的社会关系中的利 5 益问题。 全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法规定的自治条例和单行条例。 4、行政法规 行政法规的创制主体是中央人民*即国务院。根据立法法的规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员
12、会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。 下列事项只能制定法律：国家主权的事项，各级国家机关的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度，必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。前述事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授
13、权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、 6 司法制度等事项除外。授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。 5、地方性法规、自治条例和单行条例 省级人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会
14、批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民*的规章相抵触的，应当作出处理决定。所谓较大的市是指省、自治区的人民*所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。 地方性法规可以就下列事项作出规定：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。此外，其他事项国家尚未制定法律或者
15、行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。经济特区所在 7 地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自
16、治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。 6、行政规章 行政规章在法律体系中处于最低的位阶，行政规章区分为部门规章和地方规章两种。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定部门规章
17、。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。部门规章由部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。 省、自治区、直辖市和较大的市的人民*，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方* 8 规章可以就下列事项作出规定：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。地方*规章应当经*常
18、务会议或者全体会议决定。地方*规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。地方*规章签署公布后，及时在本级人民*公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。 国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方*规章，地方人大常委会有权撤销本级人民*制定的不适当的规章，省、自治区的人民*有权改变或者撤销下一级人民*制定的不适当的规章。 三、位阶冲突解决规则 由于立法技术等原因，不同位阶的法律渊源之间可能发生冲突现象。为了保证法律体系的统一，以便公民遵守和行政执法及法院适用，我国立法法规定了不同位阶的法律渊源发生冲突时的解决规则。 1、在不同位阶之间的法律不一致时，上位法优于下位法 宪法具有最高的法
19、律位阶，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的位阶高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的位阶高于地方性法规、规章。地方性法规的位阶高于本级和下级地方*规章。省、自治区的人民*制定的规章的位阶高于本行政区域内的较大的市的人民*制定的规章。 2、在相同位阶之间的法律不一致时，特别法优于一般法、新法优于旧法 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规 9 定与旧的规定不一致的，适用新的规定。法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大
20、会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。部门规章之间、部门规章与地方*规章之间具有同等位阶，在各自的权限范围内施行。 地方性法规、规章之间不一致时，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性
21、法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方*规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 四、位阶冲突预防规则：备案与审查 我国立法法为了预防各法律渊源之间的位阶冲突，规定了相应的备案与审查等预防规则。 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列办法呈报备案：行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民
22、代表大会常务委员会和国务院备 10 案；较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；部门规章和地方*规章报国务院备案；地方*规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民*制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民*备案；根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代
23、表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。 11 全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。 12
