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1、法律思想史问答题答疑法律思想史问答题答疑 1、试述儒家法律思想的特点。 建立统一的贵族政体，维护宗法等级秩序，是儒家政治法律思想的基本点。他们提出了一整套旨在维护“礼治”，重视“德治”，强调“人治”的法律观点。具体体现在以下几点。 l “为国以礼”的礼治论 将礼说成根本的国家制度，确立和维护统一的贵族政体和君臣等级秩序的制度。礼作为国家根本制度成为法律的核心和渊源，其地位形同于现代的宪法? 强调“齐之以礼”，把礼的实行范围扩大到民间。这是对于西周“礼不下庶人”原则的重大突破? 以“举贤才”补充周礼的“亲亲”原则，变传统的“任人唯亲”为“亲亲”前提下的“尊贤使能”，从而否定了传统的“世卿世禄”制
2、度? 将礼视为“五伦”原则的条文化、制度化，即处理君与臣、父与子、夫与妇、兄与弟、朋友之间关系的行为准则，用礼来确定“亲疏”，区分“同异”，辨别“是非”。儒家赋予“五伦”以国家强制性即具有法律的意义。 a以“五伦”为中心，强调“正名分? b以家族为本位，强调“孝”、“忠” c以等差为基础，强调“别贵贱” l “为政以德”的德治论 突出了“德”的政治意义，认为“德”是治理国家、取得民心民力的主要方法? 抬高了“德”的地位，认为“德”高于君主的权力，高于国家及法律，是执政、司法的指导方针。 a德刑并用，以刑辅德 b注重教化，以德去刑 c恤刑慎杀，先教后刑 l “为政在人”的人治论 孔子和孟子从统治
3、方法角度来论证，政治是个人道德的扩大，因此强调执政者在治国中的决定作用。 荀况着重对人和法的相互关系进行分析，强调人起着决定法的作用。 “人治”是“德治”和“礼治”的派生，以“德治”和“礼治”为其主要内容。 a圣贤决定礼法 b“身正”则“令行” c法先王，顺人情 2、为什么荀况法律思想具有儒法合流的特点。 先秦儒家从荀况开始由主要代表封建贵族转向为新兴地主服务。荀况适应战国末期的新形势，对孔子的思想采取批判继承的态度，而与孟子确存在着明显的对立。比较起来，荀况不死守“仁”、“礼”，也不排斥法家。他以“礼”为基础对法家之法进行批判性地吸收，并在吸收中改造了孔孟之礼。因此，荀况思想的主要特征与贡献
4、是治礼、法于一体，使儒法两家趋于合流。具体体现在以下几点： 荀况认为礼、法起源于两种前提：一是人类为了生存和战胜自然，必须要组成社会，即“能群”；组成社会以后，还要必须有“分”，即区别职业和等级。礼法就是为了“明分使群”而产生的。二是人性恶，为了避免因为人性恶所造成的恶果，必须对人进行改造，即“化性起伪”。“伪”指的是后头的认为作用。圣人和礼法是为了“化性起伪”改造恶性而产生的。 引法入礼，礼法结合。他引法入礼，将体现贵族利益的旧礼改造成为维护封建官僚等级制的新礼，具体表现在三个方面：一是以“明分使群”的礼法起源论论证封建官僚等级制度的必要和合理。荀况的“明分”实质就是要确立体现封建等级名分的
5、新秩序。二是强调礼的实质和作用在于“分”、“别”，即区别等级。使高贵与低贱有等级，尊长与卑幼有区别，财产多少与之相适应的制度。荀况吸收了法家论法的方式，也将礼比喻为规矩、度量那样的客观标准，并赋予以国家强制力。三是突出了“礼”的客观性、强制性和制度性。四是主张以礼“举贤能”，确立官僚制度。荀况否定“世卿世袭”，但并不反对宗法等级? “隆礼重法”，教化与刑罚并用。荀况论“礼”较孔孟多，把“礼”的地位抬得最高，同时，他也爱谈“法”，对“法”最为重视。荀况提出的“隆礼重法”两手并用的方针，要求将“礼”的基本原则法律化。礼与法在实际中的应用，表现为教化与刑罚的结合，先教后刑。他分别地将“不教而诛”、“
6、教而不诛”、“诛而不教”的后果进行了具体的分析。 重视“法义”，严格执法。荀况区别了“法义”、“法数”与“类”。法义即法的基本原理；法数就是具体的法律规定；类即案例类推。三者的提出是荀况对于古代法学的一个重要贡献。在礼的指导下，荀况主张加强法制，要求严于执法，罪刑相称。具体措施包括公布法令、杜绝私情；严格执法，信赏必罚；赏当贤，刑当暴，罪刑相称；主张废除族刑；否定“象刑”，主张以重刑惩恶? “有治人，无治法”的人治思想。“有治人，无治法”，决定国家治乱兴亡的是充当统治者的而不是法令。法是人制定的，作为统治者的“人”决定着作为国家制度的“法”。法要靠人来掌握和执行。法律不能适应实际情况的不断变化
7、，要靠人的灵活运用和当机立断。 3、墨家以“兼爱”为核心的法令思想有哪些内容。 墨家提出了以“天志”为表现形式，以“兼爱”为中心内容的理想法观念。他们赋予“天”以赏善罚恶的意志，认为这种至高无上的“天志”规范制约着人们的思想和行为，最好的法令只能是“天志”的体现。由于“天志”的集中要求表现为“爱人利人”，所以必须将“兼相爱、交相利”及其具体原则作为衡量一切是非、曲直、善恶、功过的客观标准。 具体内容包括： “天志”是法律的来源。墨翟的“法”或“法度”，泛指一切标准、规范或者制度，是一个含义十分广泛的概念。墨翟论法，提出“天志”。法与天志是源与流的关系，体与用的关系。墨翟推崇“天志”的目的在于强
8、调法律的公正和平等。墨翟要用“天志”作为测定是非善恶的客观依据，作为衡量人们言行的最高标准。“天志”不仅是墨家建构自己思想体系的基础，而且是法律思想的出发点和归宿? “天志”具有“赏善罚恶”的功能。因为“天志”爱人，“天”是为了庶民百姓的利益而造就世界万物的。“天”具有主宰人间赏罚的最高权威，君主也必须按照“天志”办事。“天”兼有万物，一视同仁，“天志”的公正无私是普遍和永恒的。“天”是人类的良知和正确认识的总根源。 “天志”是墨家的理想法。在现实的礼法之上有一个有意志、有权威的“天”。一切国家制度都应依“天志”而成；任何人都要接受天的监督，服从其制裁；“天志”是衡量天下万物乃至人们言行的唯一
9、标准? “兼爱”是“天志”法律观的核心。“兼爱”不仅是“天志”的核心，也是墨家其他主张的基础。把“兼爱”运用到选任官吏上是“尚贤”，运用到政体和行政上是“尚同”，运用到国家之间是“非攻”，运用到人民生活方面是“节用”和“非乐”。 墨家的“兼爱”主张，集中地反映了小生产者保有私有财产和互助互利的要求，具有反对宗法世袭特权和等级剥削压迫的积极意义。 4、儒法两家法律思想的对立表现在哪些方面。 “法治”是法家的旗帜，是与儒家进行争论的焦点。在内容、形成、性质以及理论基础等方面，“法治”和“礼治”既有联系，又存在着明显的对立。 “法治”是针对“礼治”所维护的宗法制度而提出的。“礼”是按照宗法血缘关系实
10、行的一整套等级制度和习惯，而“法”主要是按照政治权力的从属关系实行的一整套的等级制度和规定。儒家以“礼”为核心形成了家族宗法的法律观，而法家则以“法”为核心形成了君主专制的法律观，二者在维护等级制方面是一致的；二者的不同，表现在 对宗法制的态度上，即代表贵族利益的制度与代表新兴地主利益的制度的对立，分封世袭制与中央集权制的对立。因此，“法治”的提出，旨在用地主的新“法”取代贵族的旧“礼”，是两种制度的对立。 “法治”是针对“礼治”的重视“德治”、教化而提出的。儒家主张“以德服人”，轻视法律的强制作用；法家主张“以力服人”，“法治 ”是最可行最有效的方法。二者的分歧表现在“务德”与“务法”两种统
11、治方法的对立。 “法治”又是针对“礼治”强调“人治”而提出的。儒家把治国的责任和希望放在“圣贤”及其个人道德才能的“中主”或才能低下的“庸主”也能治理好国家。二者的分歧在于对发挥“君主”作用的看法，表现为重视“君智”还是“君法”的对立。 5、封建正统法律思想的基本内容有哪些？ 皇权至上，法自君出。秦始皇统一中国后，皇权大揽，言出法立，即“命为制，令为诏”，全体臣民必须严格遵守。这种思想为历代封建统治者继承，一直成为各封建王朝立法的基本原则。董仲舒为了神化皇权，进一步对法自君出作了神学的论证。指出君主的言论和命令体现了天的意志，全体臣民必须服从，否则就违反“天意”。为了维护皇权，确保君主的权力及
12、其人身的绝对安全，历代封建王朝都从立法方面作了严格的规定。汉代规定了谋反、谋大逆、大不敬等罪名。到隋代，将谋反、谋大逆确定为“十恶”中的第一、第二大罪。唐朝则对此等犯罪作了详细的说明? 应经合义，礼法融合。礼法融合经过了一个过程。西周礼治在法律上的表现是“礼不下庶人，刑不上大夫”。春秋战国时期，儒家主张礼治，法家主张法治。战国末期，荀子开始把礼法融合起来。另一个力主礼法融合的重要人物是贾谊，他试图 把儒家礼治理论具体化、制度化、法律化，并付诸于实践。董仲舒的新儒学具有以儒为主，儒法合流的特点，他的春秋决狱集中体现了礼法融合的趋势。董仲舒以经义决狱，以经代律师儒家思想在法律领域占据了重要地位，从
13、而奠定了礼法融合的基础。 “三纲是封建立法的根本原则。 在我国历史上，“君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲”是维护封建君主专制制度的精神支柱和制定封建法律的根本原则。孔子强调要严格遵守周礼所规定的“君君、臣臣、父父、子子”的等级名分。孟子、荀子、韩非都继承和发展了孔子的思想。董仲舒根据先秦儒家的君臣、父子的伦理纲常，提出了一套带有神权色彩的“三纲”学说，以维护封建专制主义中央集权制。一般说，儒家的“三纲”论在汉代已基本形成，后来稍有发展。 德主刑辅，先教后刑。儒家的德主刑辅主张，和周公的“明德慎罚”思想有明显的继承关系。孔子把德和礼的统治方法放在第一位，把政和刑的统治方法放在第二位。孟子突出强调实施
14、“仁政”。隆礼重法的荀子主张先礼后法，先教后刑。董仲舒继承和发展了自孔子以来德主刑辅的思想，突出强调以道德教化为治国的重要工具。他从“天”那里为德主刑辅找到了理论根据，“天”有阳有阴，“大德而小刑”，人间也要有德教，有刑罚，以德教为主。儒家德主刑辅思想的发展到董仲舒时已基本完成? 封建正统法律思想一经形成，对中国社会就产生了深刻影响。它逐渐地对封建立法和司法活动起着指导作用，一直延续了两千年。 6、试述董仲舒法律思想的历史地位。 董仲舒以儒家思想为主，吸收阴阳五行家、法家以及殷周的天命神权等各种有利于维护封建统治的思想因素，创造了一种新儒学。在法律思想方面，他倡导的“三纲”成为后来指导封建立法
15、、司法的基本原则；他主张的“德主刑辅”被奉为统治人民的基本方法。董仲舒对“三纲”和“德主刑辅”作了神秘主义的解释，力图说明它们都符合“天意”，同时把它们绝对化、永恒化，终于形成了统治中国达两千年之久的封建正统法律思想? 维护皇权的春秋法统说。董仲舒把春秋看成治国理民的法典，凡是遇到政治、法律等一切疑难问题，他都从春秋中找到答案，并按照春秋精神，从理论上加以论证。董仲舒的“一统，就是“一统乎天子”，也就是要实行君主集权。为了维护和发展当时政治、经济的大一统局面，加强对人民的思想统治，董仲舒提出了“罢黜百家，独尊儒术”的主张，要求以儒家思想统治其他各家。由于西汉神权地主阶级处于上升阶段，董仲舒为加
16、强封建中央集权、维护根据统一的大一统思想，曾经起过一定的积极作用? “君权神受”，法自君出。董仲舒为了论证“君权神受”，他创造了“天人感应的神学目的论。把天描绘成创造一切、支配一切的神，人的情感、意识是与天相适应的。君主的统治是天意的具体体现，君主必须秉承天意来行事。 董仲舒的“君权神受等说教，实际上是人间大一统的封建君主的影子在天上的曲折的反映，是大一统专制下“神圣”君权的反映。 维护封建等级制的“三纲五常”论。董仲舒根据人间君臣、父子的伦理纲常、仁义道德思想，以及“阳尊阴卑”的神学理论，提出了一套维护封建等级制度的“三纲五常”论。他认为“三纲”是天意的体现。“五常”是处理君臣、上下关系的准
17、绳，是调整统治者与被统治者的关系的基本原则。只要统治者用仁、义、礼、智、信区教化人民，就能得到天和鬼神保佑。董仲舒的“三纲五常”是围绕维护和巩固君主的权利而展开的。它体现了整个封建统治的各种关系，成为封建立法的指导思想。它在当时对巩固中央集权专制制度起过一定的积极作用；但从其本质看，它是封建统治阶级用来控制人们思想，防治人民“犯上作乱”的思想武器。 “阳德阴刑”，德主刑辅。董仲舒总结秦朝骤亡的历史教训，认为汉朝必须以秦为鉴，改弦易辙，实行“更化”并提出“大德而小刑”的法律原则，用儒家的仁德代替法家的严刑。董仲舒的德主刑辅是由天道引申出来的。阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生。他虽然主张德治，强调礼
18、乐教化的作用，但也重视刑罚。在实施德和刑时，要根据人们不同的“性”而各有侧重。为此，董仲舒发挥儒家的人性论，创造了“性三品”说。董仲舒在先秦儒家德主刑辅思想基础上，加以发展的“阳德阴刑”的德主刑辅理论，是儒家法律思想的核心，是封建统治阶级维护其统治的思想武器，其影响深远。但由于这种理论包含有重教化、省刑罚，反对统治者昏庸残暴和用繁法严刑来镇压人民等内容，因此在历史上曾经起过一定的积极作用。 春秋决狱，“原心论罪”。董仲舒是引经断狱，以儒家的经义应用于法律的第一人。春秋决狱，就是以春秋的精神和事例作为审判的法律根据，从而把儒家经典法律化。董仲舒在判案过程中，既强调犯罪事实，又强调行为者的动机。融
19、合违反春秋的精神就是犯罪，即使未成，也要定罪。这实际上是一种“原心论罪”说。这种动机论在司法实践中是有害的，它既可以任意将有罪说成无罪，为剥削者开脱；也可以把无罪说成有罪，肆意残害劳动人民。当然，董仲舒引经决狱在客观上也有减轻对劳动人民的刑罚的一面。 综上所述，董仲舒的政治法律思想，完全适应和满足了封建统治阶 级的需要，成为官方统治思想，在封建社会长期居于统治地位。董仲舒为汉代创制了维护和巩固封建大一统的政治法律思想体系，既有反对的一面，也有进步的作用。但随着社会的发展，它的消极、反动的一面日益显露出来。他为封建政权、族权、夫权、神权提供的一套理论，成为长期束缚中国人民思想的“四条极大的绳索”
20、。因此，清除董仲舒法律思想中的封建思想遗毒，仍是我们的一项任务。 1、试述朱熹“存天理，灭人欲”的法律思想。 朱熹作为封建阶级的思想家，他对后世贡献，是把包括封建正统法律思想在内的封建正统思想，发展到一个前所未有的新阶段。他的法律思想，是在其哲学体系的基础上，对以往封建正统法律思想的重新加工和完善。 因时制宜的变法理论和改革主张。朱熹用区分“天理”、“人欲”的方法来裁判历史，任务夏、商、周三代是“天理流行”的时代，三代以下是“利欲之私”泛滥的时代。他要求效法三代，改革时弊，重建“天理流行”的盛行。在变法的指导原则上，他指出封建的纲常名教是本，法律制度是末，不能本末倒置。在朱熹看来，变法不过改变
21、人心的一个条件。改革时弊的根本方法是改变人心。要尽除人们的私欲，光靠法律制度是不够的。他任务三代以下“心术”不正的原因是“尊君卑臣”。要采取措施限制君主的专断之权。朱熹看到极端尊君的弊病并设法改良，是可取的。但他又坚持“君为臣纲”的神圣原则，使自己陷于矛盾之中? “德礼政刑”，“相为始终”。在“德礼”、“政刑”的关系上，朱熹不是简单地重复儒家的传统观点，而是进行了新的阐发。第一，关于“政”与“刑”之间，“德”与“礼”之间的内部联系。他认为，作为统治方法的德、政、礼、刑，在本质上是一致的，都统一于封建道德伦理规范。“德礼”为“本”，“政刑”为“末”，而在“德礼”之中，又以“德”为“本”，“礼”为
22、“末”，“政刑”并列为治国的工具。第二，从运动的角度区研究“德”、“礼”、“政”、“刑”四者的外部关系，并把它们纳入“存天理，灭人欲”的轨道。在“德礼”与“政刑”的关系上，他认为两者都是“天理”的产物，都是统治者进行统治的方法和工具，而目的又都是“存天理，灭人欲”。第三，“德礼”和“政刑”不是同一物。“政刑”必须以“德礼”为指导，并且以“政刑”的实施来保证“德礼”的贯彻。“政刑”不能取代“德礼”，但在人们完全效法君主、自觉服从教化特定情况下，“德礼”可以取代“政刑”。因此，治理国家要把“德礼”放在首位。 “以严为本，而以宽济之”。出于镇压农民起义和整顿统治阶级内部秩序的实际需要，基于“刑罚”是
23、“德”、“礼”、“政”、“刑”循环运动中承前启后的关键环节的见解，朱熹强烈要求执法从严、从速、以提高统治效率。从严、从速是“存天理，灭人欲”的法律目的所在。但从严不等于滥刑，他十分强调慎刑。朱熹执法从严的原则在刑罚手段上的反映，就是主张恢复使用“肉刑”；在诉讼程序上的反映，就是要求提高审判效率和审判质量以及把封建宗法等级观念直接灌输到审判中去。 朱熹的客观唯心主义理学体系，适应了中国封建社会后期统治阶级维护“三纲”、“五常”、强化封建礼教的要求，因此，它被奉为官方御用哲学，并成为封建社会政治、法律、道德、艺术等上层建筑的指导思想。朱熹以“存天理，灭人欲”为核心的法律思想，又为统治阶级提供了达到
24、上述目标的方法和手段，这正是朱熹被后世封建统治阶级所推崇的主要原因。 2、试述王安石变法改革思想的主要内容。 王安石是“中国十一世纪时的改革家”，他立志变法，崇尚法治。他的法律思想和他的变法实践融为一体。 “三不足”的变法理论。王安石的哲学思想基本上是唯物主义的。他认为，万物的根源来自脱离人们意志而独立存在的自然界。他还具有朴素的辩证法思想，认为事物处在矛盾对立之中，这是万物得以发展变化的本因。这些构成了王安石变法思想的哲学基础。他提出变法的口号是：天变不足畏，祖宗不足法，人言不足恤。“天变不足畏”指的是天人了不相关，各有其道。自然界的灾异与人类社会的动乱同时发生，是偶然的巧合，二者没有因果联
25、系。“祖宗不足法”是针对司马光一再要求的“谨守祖宗之成法”而提出的。王安石认为，制定法律制度的目的在于使天下安宁，民富国强。宋朝建立法律制度的宗旨应该因时制宜、因事制宜。为了摒弃流俗异论，王安石提出“人言不足恤”。国家立法不能受“人言左右，应以国民长远利益为标准；如果以人言为恤，则不能制定善法。王安石的”三不足“的变法理论，是对中国古代变法改革思想的总结和升华。 “大明法度，众建贤才“。经历了变法实践，王安石认识到，要实现天下大治，主要靠两种方法。一是”大明法度“，即废除旧法、弊法，创立新法、善法；二是“众建贤才”，即淘汰守旧平庸的官吏，起用进取有为之士。在这个基础上，他提出了法治、人治统一说
26、。 “有司议罪，惟当守法”。这一思想几点：君主应当知法、守法；执法应“刑平而公”；“有司议罪，惟当守法”。 3、试评黄宗羲的启蒙法律思想。 对封建君主及其“一家之法的批判。黄宗羲经历了家、国之变，感到君主专制是明代倾覆的直接原因，而且是升华向前发展的主要障碍，因此，他将专制君主称为”天下之大害”，将维护君主利益的法律称为“一家之法”，对此进行了揭露。 首先，黄宗羲明确反动“家天下”制度。他指出，天下属于天下所有人，君主凭借权力，将天下据为私有，作为自己的家产。而且将本属于天下的东西，传给自己的子孙。? 其次，他以上下几千年的理论上事实为据，指出君主制度是造成天下混乱、民不聊生的根本原因。 第三
27、，黄宗羲批判了君主的独断与专横，不仅使天下百姓深受其害，而且给禁止自己和家族带来覆灭性的灾难。 第四，他指责封建法律是“一家之法”、“非法之法”。他认为只体现君主和家族利益的法律是“非法之法”，势必引起天下大乱? 黄宗羲不是仅对某个君主的抨击，而是对整个封建制度的揭露；也不是对明王朝的抨击，而是对整个封建法制的批判。黄宗羲的揭露和批判，清算了封建专制主义“法治”的罪恶，吹响了近代资产阶级反封建的号角。 具有民主因素的“法治”理论。 首先，立法必须体现“天下人的利益，为”天下“人兴利除害。黄宗羲国家法律起源论的核心是“公利”说，即为了防止由于自私自利对他人利益造成损害而形成的，它属于升华全体成员
28、，而国家和法律，是适应统一协调“公利”和“私利”的关系的需要而产生的。君主是“天下之大害”。“天下之法”要为民除害，应该严禁任何为专制君主谋私利的行为。他主张废除封建土地国有制和重赋政策、主张“工商皆本”、主张不分贫富，实行全民普及教育? 其次，立法必须体现“以天下为主”，保障“万民”的平等权利。他认为，应该将“以天下为主，君为客”作为立法的最高原则。黄宗羲把几千年来“君为天下之主”的传统颠倒过来，宣布“以天下为主”，不仅在于反对封建纲常，更在于提出了一种新国家的新政体，是近代资产阶级民主思想所初级形式。从“天下为主”出发，他主义统治者必须忠实地为天下人民效劳，必须保障人民在政治上与官吏平等。
29、 第三，君主、宰相、大臣共同掌握立法、司法权利。黄宗羲认为，君主集立法、司法、军事、行政等大权于一身，是“一家之法”的主义弊端，他主张以“天下之法”来减少、限制君主的专制权力，核心是变集权为分权，变专制为自治。具体办法：一是恢复资明初废除的宰相制。二是实行地方分治，地方拥有一定的自主权和自治权，从而限制君主的权力。 第四，实行“有治法而后有治人”的“法治”。他认为法的作用大于人的作用，应该重视“治法”的定立和实行。法即“天下之法”，代表天下人利益的平等的法律。君主、宰相公卿、士大夫直到庶民百姓，都阳遵守法律。黄宗羲的“法治”论，不仅要求君臣上下遵守法律，而且强调法律的目的在于为“天下之人”和法
30、律的平等。这种“法治”观点，渗入到法律本质，具有近代资产阶级“法治”理论的特征。 综上所述，黄宗羲的法律思想，体现了我国古代法律思想的民主性精华，为后来的资产阶级改良运动提供了思想武器。 4、对沈家本的法律思想应如何评价。 实行资产阶级法治主义 首先，沈家本对法的性质和作用的论述。法律是特征人们行为的一种规范，是衡量天下万物万事的一种客观标准。法律的性质和意义和儒家的民本思想是一致的，“用甚重而其义至精”。法律的作用在于治民和治国。他的思想己经超过了历史上法家法学家所能达到境界。 其次，法随时变，“会通中外”。法律应该随着古今形势的不同而有所变化，不能简单袭用。 第三，在适用法律是必须统一、平
31、等。 第四，教化为先，以刑辅之。沈家本继承了儒家的法律与教育相结合、德主刑辅的思想，并结合世界发展的潮流，阐明了法律乃道德教化之辅的思想。立法、司法都离不开道德教化，只有十分注重道德教化，做到情法两尽，法律才能发挥应有的社会作用。显然，这种观点是错误的。资产阶级新法学，是以资产阶级民主、自由为基础的法学，它和法家专制时代的旧法学，是两种法律思潮，两类性质不同的法统，不能混为一谈。 “平恕”为审断之本。 法律得到很好的贯彻执行的的关键在于用法“平恕”，执法“得中”。他用度量衡的客观、公正性比喻用法必须公平。要想做到公平执法，需要有仁恕之心。他提出反动严刑重罚，要求用法从宽。要做到公平执法，必须依
32、法断罪，反对比附。他以资产阶级“法无明文规定不为罪”的原则，严厉批判了中国封建社会长期实行的比附援引制度。沈家本代表的资产阶级轻刑主义法律思想，较之封建重刑主义法律思想，是一个历史进步。他在中国历史上第一次确立了罪刑法定原则，废除比附援引旧制，功不可没? “有其法者，尤贵有其人”。有了好的法律，还要有好的执法人，才能推行资产阶级法治。他指出用人之法在于：一所有关键官吏，都应知法；二司法官吏应具有专门学识，才能胜任自己的工作；三设置律学博士，教授法学。 法学盛衰说。沈家本专门撰写了法学盛衰说，剖析了中国法理学不发达的原因。首先指出，法理学对于立法、司法具有重要的指导作用。他痛切地批判清代不重视法
33、理的现象，认为在法理虚无重要影响下，人们轻视法理和法学，从而导致法学日衰。其次指出，政治决定法理，有什么样的政治就有什么样的法律，法盛而政不一定盛，法衰而政必衰? 沈家本法律思想主流是民主、科学的，具有一定的人民性，特别是具有近代资产阶级法理与法学的进步思想性质。他的论著，是我们研究中国法理制度和法理思想史的一份宝贵的学术遗产。 5、试评孙中山的五权宪法学说。 “五权宪法”是孙中山独特的宪法思想，是他民权主义的主要内容。它希望通过”五权宪法”保证人民主权和直接民权。 ”五权宪法”的内容。 l “五权宪法”的核心是把政权和治权分开，由人民掌握“政权“，*实施“治权”。“治权”相对于“政权”称作“
34、能”，故又称“权能分治”。 l 人民的“政权”包括选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。 *实施“治权”，采用五权分立体制，即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权，五权相互独立、相互制约。与此相应，中央*实行五院制，分别是立法院、司法院、行政院、考试院、监察院。 l 五院的组织法是：人民投票选举总统；总统组织行政院；总统对国民大会负责。 人民投票选举代议士组织立法院，立法院对国民大会负责。 总统经过立法院的同意，委任其他三院的院长；其他三院院长不对 总统和立法院负责，对国民大会负责。 监察院向国民大会弹劾失职的各院人员；监察院人员失职，由国民大会自行弹劾罢免。 国民大会的职权由宪法制定和修改
35、。 考试院审核考察其他四院和国民大会的职员资格。 ”五权宪法”的由来。 二十世纪初，资本主义演变为帝国主义，“三权分立”的虚伪性暴露无遗。孙中山指出它的缺点：一是代议制度变成了“议会专制”，没有“直接民权”；二是官员的产生不是普遍选举。因此，欧美宪法不适应中国国情。他认真研究历史和外国法律，从“三权分立”中分割出考试权，从议会的立法权中独立出监察权，创立了五权宪法。 ”五权宪法”的精华。 ”五权宪法”是“直接民权”。选举权和创制权推行了主权在民；罢免权和复决权推行了人民保留的收回权。 孙中山希望，增加监察、考试两权，弥补三权分立的不足，克服代议制的缺点，矫正西方选举制聘任制的弊病，从而建立“民有、民治、民享”的三民主义国家。 对”五权宪法”的评价。 孙中山的”五权宪法”是一种主观的空想。首先，国家权力是一个整体，国家机关的分工不等于分权。其次，他明显地把“政权”和“治权”分给人民和国家，实际上是不相信人民的能力。这是由于资产阶级脱离人民所造成的阶级局限性和唯心的历史观。最后，孙中山不能明确认识近代中国社会的矛盾是帝国主义与中华民族、封建主义与人民大众的矛盾，企图超越革命阶段，幻想建立“万能的*”、“全民国家”，实现“全民政治”。
