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1、法律文化任务060001论述题法律文化任务060001论述题 一、中华法系封闭性的现实危害 中华法系较之于世界其他法系有一个鲜明特点,就是它的封闭性。这一历史传统的影响对于今天的法制建设仍然有着严重危害: 一、人治残余未能肃清。我国历史上,法律产生于皇权,皇帝圣旨即是法,如明太祖以浩代律。解放后的一段时期,人治代替了裕治,.文革期间更是达到登峰造极的地步,无法无天,大搞封建法西斯主义,法制荡然无存。这种.人治影响,今天仍未肃清。法制观念谈薄,以言代法、以权代法的现象仍然存在。 二、一法律面前人人平等观念未能牢固树立。在封建社会里,.刑不上大夫,以官当刑,这既体现封建贵族的特权,也表现了中国古代
2、司法隶属于行政,缺乏独立性。解放后,曾错误地批判法律面前人人平等的原则,说什么公民在法律上一律平等是丧失立场.。今天,用.不正之风.掩饰犯罪,用党纪、政纪处分代替刑罚等等,还是时有所闻。 .三、各部门法发展不均衡。在罗马法系、英美法系中,民法始终占突出地位。这是同西欧各国商品经济发展较早分不开的。中华法系的特点是重刑轻民,诸法合体,古代少l的民事法规包含在刑事法典里面,不自成体系。加上礼治与法治互为表里,人们重视用伦理道德调节社会关系。 二、请简要谈一谈你对对中国传统法律伦理化的认识 法律，即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，以国家的强制力为其实施的手段者
3、。 法律与社会有着密不可分的依存关系，它维护了当时社会的制度、道德和伦理等价值观念，也反映了一定时期的社会结构。中国反代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上，这二者也是中国古代法律所要维护的社会制度和社会秩序的支柱。 伦理是处于道德最底线的一种人与人之间的关于性、爱、以及普遍自然法则的行为规范，这种行为规范不便明文规定，而是约定俗成的，并且随着道德标准的普遍上升而呈上升趋势。 伦理是一种自然法则，是有关人类关系的自然法则。这个概念也是与道德及法律的绝对分界线，道德是人类对于人类关系和行为的柔性规定，这种柔性规定是以伦理为大致范本，但又不同于伦理这种自然法则，甚至经常与伦理相悖。法律则是人类
4、对于人类关系和行为的刚性规定，这种刚性规定是以法理为基础原则的，法理与伦理的关系则比道德与伦理的关系更远中国传统法律与伦理的关系密切。法律的诞生发展与伦理相辅相成。古代中国有哪一种观念、制度不曾打上纲常名教的烙印而中国古代法律，几乎是伦理化的具体体现。第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。两个方面合起来，就接近了中国古代法的真精神。社会也好，法律也好，一切都围绕着这个名分，它是伦常，是纲常名教，是富于差别性的礼。所以，社会乃是身份社会，法律乃是伦理法律。 名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦
5、常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。 古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：父母控子，即照所控办理，不必审讯(清律例二八)。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会、法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色。如容隐，如复仇。 孔子云：父为子隐，子为父隐，直在
6、其中矣。(论语子路)汉律亲亲得首匿，就是以此为依据的。宣帝本始四年的诏书曰：父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。(汉书宣帝纪)站在皇帝的立场上，竟怂恿臣下互相隐匿罪者，实在是很奇怪的。但是，如果把这条法律放在中国古代社会的大背景下看，却也合情合理。事情出在标榜以孝治天下的汉代，更是顺理成章。此后，唐、明、清法律又屡屡扩大容隐范围，把这种精神发扬光大。 1. 在中国古代社会，严格说来，并无何种法律职业；法官由饱读经书的文官充任，他们没有、也不需要
7、经过何种专门训练，只依据理、义诸原则解释和执行法律，因而不可能严格依法行事；熟悉刑律、辅佐地方官办案的书吏和幕友也不是现代意义上的法学家；由闾巷小民、地棍无赖、假儒衣冠者充任的讼师虽精于律例、案牍，但也不可能与律师同日而语；中国古时虽有律学的兴盛，但过于强烈和普遍的道德化倾向深刻地影响了人们的一般思维形式，法律服从于道德，伦理，传统法律伦理化可见一斑。 法律与伦理，这是两种性质不同但又关系密切的社会现象，如何认识和看待这两种现象，以及怎样确定此二者之间的界限，不独古人与今人不同，同时代的人因为所处地域和文化背景的不同，彼此也会有很大的差异。在中国古代社会，部分由于法的囿于刑，也部分由于弥漫于整
8、个社会和历史文化之中的强烈的泛道德倾向，法律与道德竟是完全地融铸于一了。唐律释文序云：夫礼者民之防，刑者礼之表，二者相须犹口与舌然。礼禁未萌之前，刑制已然之后。这便是出礼则入刑的道理。由这里，产生出双重的结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，这是道德的法律化；另一方面，法律规范同时要行道德的职能，这是法律的道德化。它们是同一种事物的两面，因此既有共同的表现，又有不同的影响。在这里，我们的重点是：看法律的道德化对于中国古代法律秩序的形成、法律思维的方式乃至中国古代法最终之命运发生了怎样的影响。这必然要涉及到古代法律秩序中一些具有相当广度和深度的问题，比如，中国古时是否存在着某种法律职业阶层？司
9、法机构实际上是如何开展工作的，特别是，法官们如何处理案件，他们总是依法行事吗？当时是否有律师参与司法活动？法律教育的状况如何？中国历史上所谓律学的昌盛意味着什么？律学即是中国古时的法律学吗？对这些问题的探究与回答，将逐步导出对于中国古代法的总评判。2. 而从这得出古代司法解决问题的要诀是以抽象的方针为主，以道德为一切事业的根基。表现在司法方面也有两个特点，一是司法的从属于行政，二是法律的服从于道德。以行政统司法实即是以一般读书人为法官，而这又是以道德统法律的一个制度上的前提。 古人以道德治国，其中的一种含义是指古人以道德目标的实现作为行政官所固有的职责。一个好的行政官固然不可能把治下的老百姓都
10、变成圣人，但他一定能够把争讼的发生率降低到尽可能小的程度；他可以在促进这个地区的进步与繁荣方面一无所成，但他应当能够很好地保持当地民风的谆厚与质朴。作为政务之一项的听讼，也受同一种原则的支配，其性质与其说是法律的，莫如说是行政的和道德的。 法律是一种社会调节器，也是统治阶级实施统治的有效工具。它和占统治地位的伦理道德、教育在目标上一致，但它们的具体功能及其实现功能的方式各异，所以它们谁也代替不了谁。如果它们之间相互代替或某一项役使另一项使被役使者成为实现役使者价值的工具，那么，对被代替和被役使者来说，真正的独立发展是不可能的，因为它已失去自己的价值和主体性格。传统中国的法律由于伦理化而丧失了它
11、自己作为法律的价值、功能和个性，传统儒家伦理的价值、旨趣和特性成了它的精髓。它随着伦理的发展而发展，变化而变化，甚至因伦理的滞后或枯竭而变得僵化。中国传统法律在唐代以后没有发生实质性的变化和进步，这与因宋明理学的兴起而变得保守、僵化的传统伦理存在着一定的内在联系。所以，清末变革传统法律所受到的指责，不是来自法律而是伦理。 伦理化不仅使传统法律成了实现道德的工具，也使研究法律的学术变成了对伦理的注释。传统中国有几千年的历史，有经、史、子、集煌煌可观的文化，惟独没有一门严格意义上的法学，有的只是对法律和伦理进行相互注释的律学，它至多只是传统伦理学的一个分支。导致这种结果的一个很重要的原因是，作为法
12、学研究对象的法律在传统中国已成了伦理体系的附庸，对象既不独立存在，独立的学问又从何而来，真可谓皮之不存，毛将焉附 伦理化的中国传统法律有上述如此之多的缺陷，仅仅是针对现代化而论的。倘若我们不忘记历史的话，那我们应该明确： 按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的宏伟巨作。也同中国社会的许多其他方面一样，中国旧法制是非现代的，然而按其所处的时代环境来看，还不应马上称它是落后的。早期欧洲观察者曾对中国人的秉公执法获有深刻印象。只是到了18、19世纪，西方改革了法律和刑法之后，中国才落后了。3. 在传统中国的法律体系里，成文法乃是道德规范的必要补充。因为反对以成文法的至高无上为基础的绝对
13、机械法律论，存在着一个强大的道德意识，即认为成文法体系是第二位的，充其量是调整和控制人们行为的工具。这可以称之为中国法中的道德决定论。司马迁这样评价法律说，可以行一时之计，而不可长用也。法律被认为是人们在社会中实现道德理想的工具。4. 法律是一种社会调节器，也是统治阶级实施统治的有效工具。它和占统治地位的伦理道德、教育在目标上一致，但它们的具体功能及其实现功能的方式各异，所以它们谁也代替不了谁。 中国传统法律伦理化是一个漫长过程形成的，是中国法律体系的重要体系。法律，伦理，相辅相成。缺一不可。 三、中西方法的本位发展轨迹 一、 法的本位的理解，也即法以什么作为其权利义务的基本单位。 二、 中西
14、法的本位发展轨迹： 1、在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。 2、中国法律走上了一条从氏族部族到宗族家族再到国家社会的集团本位道路，这可以图示为氏族部族宗族家族国家社会，其特点是日益集团化。集团的含义是指人的社会结合体,它包括氏族、部族、民族、宗族、家族、国家、社会等。 3、西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝神到个人的道路，图示为氏族个人上帝神个人，其特点是日益非集团化。 4、本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影
15、响。但传统的影响仍不可忽略。 三、 我国集团本位法的发展 1、中国社会自然经济的长期延续，为宗法制度的推行和宗法思想的盛行提供了丰富的土壤。宗法制度与国家制度紧密的糅合，是中国早期国家最重要最基本的政治法律制度，中国古代法的形成过程，是紧紧沿着宗族制度发展演变的轨迹而展开。 2、中国古代的宗法制度创建于西周初年, 宗法制的实质在于把人与人的关系确立为统治服从的君臣关系,但这一些君臣关系却主要依靠家族的血亲、世系、长幼等关系来形成、建立、维系和巩固。宗法制下形成的人伦关系强调父权、夫权,即孝道、悌道。形成了把人为的等级统治秩序同自然的血缘和亲属关系揉合为一的宗法人伦。其特点一是作为维系家族生存和
16、利益的纽带,自然必须顾及家与国(国是统治家族的放大)的整体及其中各个人的生存和利益;二是它是宗法等级性的纽带,家国中的人伦是分为上下尊卑等级的,所以他们的利益和权利义务分配有时是不平等的,有贵贱之分。这两点有对立,却又调和为一。 四、 西方个人本位法的发展 1、个人本位的个人主义价值观关可以追溯到古希腊罗马时期。希腊精神是古代希腊人留给西方和世界的宝贵遗产,它构成整个西方文明和价值观念的灵魂。希腊精神的实质是建立在自由、乐观主义、世俗主义、理性主义的理想之上,尊重肉体,也尊重心灵对各个人庄严和价值给予高度重视。关于希腊文明对于西方的影响,黑格尔说:一提到希腊这个名字,在有教养的欧洲人心中,尤其
17、是在我们德国人心中,自然会引起一种家国之感。欧洲人远在希腊之外,从东方,特别是从叙利亚获得他们的宗教,来世与超世间的生活。然而今生、现世、科学与艺术,凡是满足我们精神生活、使精神生活有价值的东西,我们知道都是从希腊直接或间接传来的,间接的绕道通过罗马。 2、作为西方价值观念的渊源,古罗马的遗产则主要是以罗马法为内容的法制思想观念。法制体系是社会价值体现的重要内容之一,特别是对于西方价值体现来说,法制是其主要的制约机制;它较之道德或其他的制约机制具有更显著的地位和更重要的作用。罗马人在法制建设方面所体现的精神和观念对西方价值观念的形成具有重要影响。其法律观念包括:法律是正义之本;法律源于理性;人类自然平等;依法制国;一切权利来自人民。 3、在资本主义前期，即自由发展阶段，西方个人本位法有了空前的发展，但到19世纪末20世纪初的资本主义后期，个人本位的法律受到历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的批评与指责。狄骥是实证主义社会法学派的代表人物，对个人本位法学的攻击不遗余力。但狄骥晚年对正义感觉的强调恰是承认个人有与社会相对称的地位，因为既要谈正义，必须有自我；有了自我，方始有社会；片面地谈社会，等于不谈。所以，西方最新的社会本位立法，只不过是修正了个人本位立法中对个人的过分强调，恢复群律的应有地位，其基础仍然在个人。个人非但没能被打倒，而且仍是现代法律制度的中心。
