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1、建设工程合同的法律风险与防范,主讲人：四川致高守民律师事务所 闻建华律师2014年X年X月,目录,建设工程合同概述建设工程勘察、设计合同建设工程施工合同建设工程监理合同建设工程物资购销合同建设工程抵押合同案例分析加强建设工程合同管理的重要意义,一、建设工程合同概述,定义：建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同，指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为了完成商定的施工工程，明确彼此的权利和义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。范围：按照中华人民共和国合同法的规定，建设工程合同包括三种：即建设工程勘察合同、建
2、设工程设计合同、建设工程施工合同。实践中还涉及建设工程委托监理合同、工程项目物资购销合同、建设工程抵押合同等。,二、建设工程勘察、设计合同,（一）概述定义：建设工程勘察、设计合同是承包方进行工程勘察、工程设计，发包人支付价款的合同。建设工程勘察、设计单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方(也称为委托方)。必备要素：提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限；勘察或者设计的质量要求；勘察或者设计费用；双方相互协作条款,（二）建设工程勘察、设计合同的风险分析与防范,1、投标阶段风险分析与防范。投标阶段风险分析信息缺失风险（虚假信息、资料不全）投标代理风险（水平、串通、多家）报价失误风险（低
3、价报价、高价报价）合作风险（没有事先进行书面约定）其他风险（其他投标人与招标人串通、主管部门不依法行政等）投标阶段风险防范对第种风险的防范：通过正规渠道取得投标信息；仔细研究招标文件；调查研究、勘察现场对第种风险的防范：严格审查投标代理机构的主体资格与水平；研究投标代理机构与业主及其他投标人的关系等对第种风险的防范：科学计算和编制投标报价；充分利用现有工程造价资料；采取正确的投标报价策略对第种风险的防范：认真审查和筛选合作伙伴；依法确立合作关系对第种风险的防范：对投标进行科学决策,2.工程勘察设计合同签订与履行阶段风险分析与防范。（1）勘察设计程序风险与防范风险分析：业主要求未经勘察就设计；初
4、步设计文件未经批准就要求提供施工图；勘察设计单位也存在违反必要程序的问题；“三边”工程风险防范：遵守“先勘察、后设计、再施工”的原则工业项目：没有经批准的项目建议书、资源报告、选址意见书、可行性研究报告和勘察报告，不能进行初步设计；没有经批准的初步设计，不能提供设备订货和施工设计图；民用项目：没有经过批准的项目建议书、设计方案、城市规划条件和勘察报告，不能进行初步设计；没有经批准的初步设计，不得提供施工设计图；施工图未经审查，不能进行施工。,（2）工程勘察、设计工作范围与内容的风险与防范风险分析：工作范围与内容不明确风险防范：对工作范围与内容作出非常具体和明确的约定（3）发包人提供文件资料的风
5、险与防范风险分析：如果不对此明确提供资料文件的名称、份数、内容要求和提交时间，发包人有可能将收集资料文件的责任推给勘察人或设计人，导致工作量、成本及责任的加大风险防范：明确约定比如：方案设计阶段应提供规划部门的规划要点、规划设计条件、选址意见书、场地规划红线图、场地地形坐标图、设计任务书；初步设计阶段提供已批准的方案设计资料、场地工程勘察报告、有关水电等能源供应、交通运输、使用要求等资料；施工图设计阶段应提供以批准的初步设计资料及场地详勘报告）；,（4）勘察人、设计人提供成果的时间与质量风险与防范风险分析：约定固定期限；提供成果的具体要求约定不明；提供时未办理交接手续等。风险防范：提供成果的时
6、间应以上一阶段成果批准或同意后的一定期限为准；合同中应明确成果提供的具体要求；提供时双方应签字或盖章。,（5）勘察费、设计费计算与支付风险与防范风险分析：勘察费、设计费的总额约定不明；勘察费的计取方式约定不明；勘察费、设计费调整的程序与方法约定不明确；勘察费按进度付款，如何确定勘察进度约定不明；勘察费、设计费约定苛刻的支付条件等；定金约定违法。风险防范：定金不同于预付款，定金约定不得违反法律规定；勘察费的计取方式是“预算包干”、“中标价加签证”还是“实际完成工作量”应明确；勘察费进度款的进度应约定明确；明确约定勘察费、设计费调整的程序与方法；勘察费、设计费支付条件应明确、合理；设计费未包死的应
7、约定为“估算”设计费等。,（6）发包人的主体资格与义务风险与防范风险分析：发包人不具备主体资格；发包人的项目未取得相应的行政许可；发包人的发包方式不符合法律规定；发包人的义务约定不全面（如没有约定知识产权的保护等）风险防范：认真审查发包人的主体资格；认真审查项目的合法性；招标委托还是直接委托应依法进行；发包人义务的约定应明确、具体等,（7）勘察人、设计人主体资格与义务风险与防范风险分析：勘察人、设计人不具有相应的资质证书；技术标准约定不明确；没有约定合理的使用寿命年限；勘察人、设计人的义务约定过于苛刻等。风险防范：承揽的项目应与设计资质等级一致；明确约定适用的技术标准；根据国家标准明确建设工程
8、的合理使用年限；勘察人、设计人的义务应明确、具体，并在自己的控制范围之内等,（8）勘察、设计变更风险与防范风险分析：勘察、设计工作范围、内容、费用等变更的程序与方法约定不明确；变更没有经过双方的签字或盖章等风险防范：明确约定变更的程序与方法；变更需要采取书面形式等（9）勘察、设计分包风险与防范风险分析：勘察设计、分包未经建设单位同意；分包单位不具有相应的资质等级证书；将建设工程主体部分勘察设计分包给其他单位；分包单位将其承包的勘察设计业务再分包的风险防范：严格依法分包；明确设计单位与分包单位承担连带责任，责任重大等,（10）勘探、设计合同违约责任风险与防范风险分析：违约责任约定不明确、具体；逾
9、期违约金过低；违约行为没有进行列举；没有区分违约的轻重等。风险防范：明确、具体约定违约行为及应对应的违约责任；应区分一般违约、严重违约、根本违约的不同后果；逾期违约金的约定应合理；损害赔偿的约定。,3.工程勘察设计项目债权债务阶段风险分析与防范（1）债权债务处理的风险风险分析:对结算价格产生分歧业主不按时进行结算业主拖欠设计费设计人支付设计分包费用诉讼鉴定与管辖风险诉讼时效风险,风险防范：对第种风险的防范：递交设计费结算报告应签收；明确争议的鉴定机构对第种风险的防范：合同中应明确约定，发包人收到结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件，发包人应按认可的结算文件结算设计费对第种风险的防
10、范：采取工程款支付担保的方式；行使代位权、撤销权；行使建设工程价款优先受偿权对第种风险的防范：合同中明确约定对分包商的款项的支付以业主支付相应工程款为前提。对第种风险的防范：当事人约定固定价结算设计费不得进行鉴定；只对争议的部分事实进行鉴定；建设工程勘察设计合同纠纷适用一般合同管辖。对第种风险的防范：及时追索设计费,三、建设工程施工合同,(一)概述定义:建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。必备要素1、工程范围；2、建设工期；
11、3、中间交工工程的开工和竣工时间；4、工程质量；5、工程造价；6、技术资料交付时间；7、材料和设备的供应责任；8、拨款和结算；9、竣工验收；10、质量保修范围和质量保证期；11、相互协作条款。,（二）、建设工程施工合同履行过程中的风险与防范风险分析因合同签订不完善、不专业存在的法律风险工程内容不明确及工程量变更的法律风险签证与索赔的法律风险工程转包、分包的法律风险工期的法律风险工程质量的法律风险工程价款以及结算的法律风险其他法律风险（如环境保护、农民工工资等）风险防范签订一份完善、充实的合同是风险控制的基础加强履约管理是风险控制的根本依法、依约办事是风险控制的保障诚实、信用是风险控制的基本要求
12、,四、建设工程委托监理合同,（一）概述定义：建设工程委托监理合同，也简称为监理合同，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。建设单位称委托人、监理单位称受托人。要素：1.监理单位及其监理人员必须具有相应资质2.对质量、造价、进度进行全面控制和管理的条款3.保持前后条款的协调性4.监理人责任条款中的过失和故意5.委托人的代位求偿权6.合同解除权的约定7.合同价款的计算问题,（二）建设工程委托监理合同的风险分析与防范风险分析1、合同条款风险：关于“合同数量”的条款风险如：业主随意扩大监理工作范围及工作深度。关于“合同期限”的条款风险如：监理服务期限不明确。关于
13、“合同价格”的条款风险如果合同条款约定以总价包干、不作调整的方式涵盖所有监理费用，包括附加监理工作酬金、额外监理工作酬金等。关于“义务责任”的条款风险如果业主方在合同条款中只是片面强调监理方义务、责任，而减少自己的义务、责任或回避自己应承担的风险与赔偿责任。,2、合同管理风险专业特点原因带来的管理风险如工程特殊性质所要求的专业技术等监理方原因带来的管理风险如监理企业为了获取中标，相互压价、恶性竞争、低价中标等业主方原因带来的管理风险如违反规律或规定盲目赶工期等施工方原因带来的管理风险如施工技术不成熟、偷工减料、施工方现场管理力量薄弱等,风险防范1建立合同条款洽商机制：在招投标过程中，业主方与监
14、理方之间能建立一种具有可操作性的合同条款协商、沟通机制，减少格式条款的出现，才能有效地降低委托监理合同条款的风险。2.注重监理合同条款分析：分析评价每一合同条款执行的法律后果，找出隐含哪些风险，才能有针对性的采取防范措施。3.加强监理合同索赔管理：更好的防范监理合同风险，监理方就必需改变“不懂索赔、不敢索赔、不会索赔”的现状，在工程施工中加强监理索赔管理，用索赔来弥补或减少监理方的损失。4.及时总结合同履行的成效：在委托监理合同执行后将合同签订和执行过程中的利弊、得失、经验、教训一并进行总结，形成委托监理合同履行成效书面总结与评价，为以后的监理合同管理提供借鉴。,五、工程项目物资购销合同,（一
15、）概述定义：物资采购合同分为建筑材料采购合同和设备采购合同，其合同当事人为供货方和采购方。供货方一般为物资供应单位或建筑材料和设备生产厂家，采购方为建设单位（业主），项目总承包方方或施工承包单位。供货方应该对其生产的产品质量负责，采购方则应根据合同的规定进行验收。重要要素当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。,（二）工程项目物资购销合同的风险分析与防范风险分析：1、物资采购中的主要外因型风险价格风险质量风险贬值风险合同欺诈风险2、物质采购中的主要内因型风险采购计划风险采购合同风险采购验收风险采购责任风险,风险防范明确采购目的强
16、化对供应商的选择和管理对采购全过程、全方位的监督强化对物资需求和物资采购计划的管理对物资采购招标与签约的监督 对物资采购合同台账、合同汇总及信息反馈的管理对物资采购合同执行中的监督管理对物资采购绩效的审计考核,六、建设工程抵押合同,（一）概述定义：在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，房屋建设工程权利人在房屋建设期间将在建的房屋及土地使用权全部或部分设定抵押，与债权人签订的抵押借款合同。必要条件：抵押人必须取得了土地使用权证，并应有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证；投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上；建设工程抵押所担保的债权不得超出该建设工程总
17、承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价；该建设工程承包合同是能形成独立使用功能的房屋的；该建设工程范围内的商品房尚未预售；已签有资金监管协议；符合国家关于建设工程承发包管理的规定；已确定施工进度和竣工交付日期。,（二）建设工程抵押合同的风险分析与防范风险分析：1.关于在建工程抵押问题在建工程能否抵押的问题，在担保法司法解释出台之前，尚无明文规定，在实践中存在一定争议，担保法司法解释出台之后，根据该司法解释第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”的规定，在建工程是可以用于抵押的，但抵押时当事人双方须
18、依法办理抵押登记。2.已竣工建设工程抵押问题对已竣工的建设工程作抵押，只要该建设工程是属于抵押人真实所有、抵押足值，从形式上看接受该建设工程抵押是没有异议的。长期以来，我们已经习惯了这一模式。在对已竣工建设工程作为抵押物的审查时，大多仅审查该建设工程的所有权及价值，并未增加审查该工程在建造过程中是否欠有施工单位工程款及欠款的时间等事项，依据现行有关法律和司法解释规定，一旦该工程在建造过程中欠有施工单位工程款，且欠款时间未超过建设工程竣工或约定竣工日期之日起6个月，抵押权将难以实现，本文所讨论的案件便是这种情况。,3.关于建设工程价款是否能够优于抵押权受偿的问题合同法第286条规定:“建设工程的
19、价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这说明，在处理建设工程时，该建设工程欠承包人的工程价款是优先受偿的，但该条并未明确工程款优先受偿的例外、建筑工程价款的范围、建筑工程承包人行使优先权的期限等。2002年6月20日，最高人民法院下发了最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释2002)16号)内容为:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包
20、人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第3条自公布之日起施行，第4条自公布之日起6个月后施行。”对建筑工程价款优先受偿的相关问题进行了明确。建设工程价款是能够优于抵押权受偿的。,风险防范及对策1.对现有贷款的抵押物(建筑工程)进行一次认真清理，对抵押物的建造尚欠有建筑施工单位工程款且欠款时间未超过建设工程竣工或约定竣工日期之日起6个月的，要求抵押人另行提供相当于欠款金额部分的资产作抵押，办妥抵押登记手续。2对于今后新发
21、放的贷款，在审查和接受抵押物时，注意以下问题:（1）.除按揭贷款外，原则上不接受在建工程作抵押。在实践中，大凡在建工程，建筑物施工过程中均不同程度欠有施工单位(承包人)工程款项，难以预见工程竣工后发包人(建筑单位)会据实结清工程价款。因此，结合合同法286条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条的规定，从防范法律风险的角度出发，除个人按揭贷款外，原则上不接受在建工程作抵押。,（2）.增加审查拟用作抵押的建设工程的竣工日期及建设工程工程价款的支付情况。建设工程竣工日期或者建筑工程合同约定的竣工日期末超过6个月的，原则上不接受该资产作抵押。但建设工程承包人出具书面材料证实工程价款
22、已支付完毕的除外。在审查拟用作抵押的建设工程的竣工日期及建筑工程工程价款的支付情况时，重点审查抵押人与建设工程承包人间的相关合同及竣工验收报告，同时要求抵押人提供建设工程承包人出具的该建筑工程工程价款的支付情况证明。3.在处理建设工程抵押权纠纷案件时，要重点把握建设工程承包人行使优先权的期限(自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月)和建筑工程价款包括的内容(包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失)。,七、案例,2005年7月21日12时10分，广州海珠城广场B区施工工地发生基坑坍塌事故，造成3人死亡、8人受伤
23、，直接经济损失487.67 万元，间接经济损失1亿元左右。事故发生后，广州市政府批准成立由广州市安监局牵头，广州市建委、监察局、公安局、总工会、海珠区政府、海珠区安监局等单位组成的事故调查组，形成调查报告书报送市政府。2005年9月20日，广州市安全生产委员会办公室发布了通报。广州市建委在调查报告书认定的基础上对当事人进行了行政处罚，当事人未提出行政复议或诉讼。参与基坑工程建设的主体包括：基坑工程的建设单位是广州市南谊房地产开发有限公司，基坑工程的地质勘察单位是广州城市规划勘察设计研究院，基坑工程的设计单位是广州市承总设计院，基坑开挖及支护施工单位是广东省建筑工程机械施工有限公司，基坑开挖爆破
24、施工单位是广东宏大爆破工程有限公司，基坑土石方外运单位是广州市宏泰散体物料运输有限公司，基坑监测单位是广州市设计院。汕头建安实业（集团）有限公司、广东海外建设监理有限公司分别是B区主体工程的事故施工单位、监理单位。,一审：该项目的业主即南谊公司对死伤者进行了先行赔付，赔付金额为137.78万元。2005年12月23日，南谊公司向广州市中级人民法院提起诉讼要求与该事故有关的8个单位共同偿付原告代付的赔偿款118万元。一审法院经审理判决：各责任人的承担责任的比例：南谊公司承担35%；宏泰公司承担承担30%；承总设计院、建安公司各承担10%；机施公司、海外监理公司各承担7.5%。广州设计院、物业公司
25、、隔山居委会不承担责任。二审：南谊公司、宏泰公司、机施公司、海外监理公司、承总设计院、建安公司不服一审判决上诉于广东省高级人民法院。二审法院经审理判决如下：南谊公司承担35%；宏泰公司承担承担32.5%；承总设计院10%；广州设计院、海外监理公司各承担7.5%；机施公司、汕头建安公司各承担3.75%。再审：广州设计院、海外监理公司不服二审判决向广东高院申请再审，广东高院经再审后判决：维持广东高院的二审判决。问题：承总设计院是否构成侵权？,（一）、法律分析：本案是一起典型的民事侵权赔偿责任的案例，其典型性表现在：物件损害侵权责任、共同侵权责任、连带侵权责任、多因一果侵权责任。法律依据：民法通则第
26、130条、第87条；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第3条。本案争议焦点：原告及各被告是否构成侵权及应当承担责任的大小,（二）、侵权责任认定标准：1、行为人是否实施了某一行为。主要以合同确定的工作范围与内容来认定2、行为人行为时有过错。物件损害侵权责任的认定是以过错推定为原则3、受害人民事权益受到损害4、行为人的行为与受害人的损害有因果关系。本案是多个原因结合致使损害结果的发生，各个原因在多因一果侵权损害民事责任的分担上具有相对的决定作用，原因行为的原因力大，行为人承担较多的责任；原因行为的原因力小，行为人应承担较小的责任，因此，各侵权人依其过错程度，承担相应的责任。
27、,（三）、法院认定：承总设计院一是没有依法落实安全责任，在基坑支护结构施工设计文件中没有提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议；二是其承担的主体结构设计与基坑设计衔接不良，致使主体结构条形基础开挖到-20.3米后基坑出现安全隐患问题，并且没有提出有效的防护措施进行加固排险；三是对基坑南侧中段，设计方和施工方均未能及时有效地调整设计方案和施工方案，错过排除险情的时机，给该基坑工程留下严重的安全隐患。承总设计院的行为存在较大过失，其行为和结果之间存在因果关系，应承担相应的侵权赔偿责任，一审判决承担10%的责任，二审判决维持。评析：作为基坑工程的设计单位，应当举证证明其不存在上述过错行
28、为，如果无法举证，就应承担相应的责任，但本案中设计单位责任明显重于施工单位，有失公平。,（四）风险防范：遵守法律、法规的规定严格遵守工程建设强制性标准严格遵守工程建设程序履行法定义务严格按照合同约定的范围履行责任和义务高度重视证据的保存高度重视事故的调查并做好配合工作对调查报告的内容有异议应通过法律途径及时要求改正对行政处罚不服的，应及时提出行政复议和行政诉讼通过投工程责任保险转移风险通过聘请专业律师提供的服务，将风险及损失降至最低,八、加强建设工程合同管理的意义,1.加强合同管理是市场经济的要求。随着市场经济机制的发育和完善,要求政府管理部门打破传统观念束缚,转变政府职能,更多地应用法律、法
29、规和经济手段调节和管理市场,而不是用行政命令干预市场;承包商作为建筑市场的主体,进行建筑生产与管理活动,必须按照市场规律要求,健全和完善内部各项管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善,施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理,是社会主义市场经济规律的必然要求。,2.规范建设各方行为的需要。目前,从建筑市场经济活动及交易行为看,工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识,不正当竞争行为时有发生,承发包双方合同自律行为较差,加之市场机制难以发挥应有的功能,从而加剧了建筑市场经济秩序的混乱。因此,政府行政
30、管理部门必须加强建设工程施工合同的管理,规范市场主体的交易行为,促进建筑市场的健康稳定发展。,3.建筑业迎接国际性竞争的需要。我国加入WTO后,建筑市场将全面开放。国外承包商进入我国建筑市场,如果业主不以平等市场主体进行交易,仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款,就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外，由于我们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足，将造成我的建筑企业丧失大量参与国际竞争的机会。同时，使我们的工程发包商认识不到遵守规则的重要性，造成巨大经济损失。因此,承发包双方应尽快树立国际化意识,遵循市场规则和国际惯例,加强建设工程施工合同的规范管理,建立行之有效的合同管理制度。,谢 谢！,
