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1、正确理解与贸易有关的投资措施协议钟立国与贸易有关的投资措施协议以下简称为协议是第一个将国家对外资的管辖权纳入多边条约规范的协议。从目前看,我国对协议的研究还不够深人,对协议的调整范围和确立的投资新纪律的理解,欠缺准确性与完整性,容易造成对协议的误解。关于TRIMs协议的调整范围TRIMs协议第条规定了协议的调整范围,该条指出,“本协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施”。要准确理解该条规定,首先必须明确何谓“投资措施”和“与贸易有关的投资措施”。TRIMs协议对何谓“投资措施”并未作任何解释,而国内有学者认为,投资措施有广义与狭义之分。狭义的投资措施是指资本输人国及其政府,为贯彻本国的外资政策,
2、针对外国直接投资的项目或企业所采取的各种法规和行政措施。广义的投资措施除上述内容外,还包括资本输出国为了保护本国海外私人投资者的利益和安全所采取的各种法律和行政措施主要为海外投资保险制度。而联合国跨国公司中心采取了更为广泛的定义。该中心曾专门为与贸易有关的投资措施编制了一份一览表,根据该一览表,与贸易有关的投资措施共有20多项,分为四大类：投资激励、经营要求、限制性商业惯例、母国限制。其中母国限制不仅只包括资本输出国为保护海外投资安全而采取的措施。乌拉圭回合中的贸易谈判委员会经过激烈的讨论,将谈判范围确定在东道国及其政府所采取的对贸易有限制或扭曲作用的投资措施,将母国限制和限制性商业惯例排除在
3、协议之外。纵观TRIMs协议的全部规定,该协议所指的投资措施，与上述狭义的定义最为接近,TRIMs协议也将投资措施的范围限定在只限于国家或政府的行为,而不包括私人采取的措施。如跨国公司采取的限制性商业惯例,虽属投资措施,但被排除在协议谈判的范围之外只限于东道国政府的行为,协议并不规范母国政府为保护本国海外投资的利益与安全而采取的措施,母国措施也被协议排除在外。但TRIMs协议调整的投资措施与上述狭义的定义也存在差别。根据TRIMs协议第6条的规定,东道国政府不仅指中央政府,还包括地方政府。协议所规范的投资措施,除上述定义中指明的法律和行政措施外,还包括外国投资者为获取一定利益而作出的某种承诺。
4、因此,投资措施既指具有强制性而投资者必须遵守的国内立法上的措施和行政措施,还包括外国投资者为获取东道国给予的某种优惠而在投资合同中作出的带有某种自愿性质的承诺。TRIMs协议并未将激励措施纳人其调整范围,而仅规范限制措施。关于TRIMs协议确立的投资新纪律1、国民待遇和禁止数量限制TRIMs协议第2条是协议的核心条款,它确立了各成员外资法应符合年关贸总协定规定的国民待遇与禁止数量限制这两个基本原则的要求。在协议的附件“解释性清单”中,还明确列举了违反国民待遇原则和禁止数量限制原则所包含的具体投资措施。对于违反国民待遇原则的与贸易有关的投资措施,附件列举了两项：（1）要求企业购买或使用国内产品或
5、来源于国内渠道供应的产品,不论这种具体要求是规定特定产品、产品数量或价值,还是规定购买与使用当地产品的数量或价值的比例；（2）限制企业购买或使用进口产品的数量,并与其出口当地产品的数量或价值相联系。而对违反了禁止数量限制原则的与贸易有关的投资措施,附件列举了三项：（1）限制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品,或将进口量与企业出口当地产品的数量或价值相联系；（2）对企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品,通过将其可获得的外汇数量限于可归属于它的外汇收入而加以限制；（3）限制企业出口其产品或出口销售其产品,不论这种限制是规定具体产品、产品数量或价值,还是规定这些产品出口或出口销售的数量
6、或价值占当地生产中的比例。附件在列举这些投资措施时,没有直接用通常使用的名称来称呼,而是描述了这些投资措施的具体特征,这种做法增加了理解的难度,导致对上述“解释性清单”具体包括哪些投资措施人者见仁,智者见智。TRIMs协议的重点就是这两大原则,但由于谈判各方在涉及这两个原则的有关问题上分歧很大,致使TRIMs协议相关条文的措辞非常隐晦。要正确理解TRIMs协议的上述规定,应注意以下几方面的问题：第一,在TRIMs协议中,国民待遇与禁止数量限制原则的适用是有前提的。这一前提通常为人们所忽略,这就是第2条第1款的第一句,“在不损害年关贸总协定中其他权利和义务的情况下”。此一前提的含义是,在依TRI
7、Ms协议对有关投资措施进行规范时,不得损害关贸总协定其他条款赋予成员的权利和义务；如果遵守TRIMs协议导致违反了关贸总协定的其他相关规定的话,可以不受协议有关规定的约束。因此,TRIMs协议处于从属地位,年关贸总协定的其他规定要优先适用。第二,是不是只有违反了1994年关贸总协定国民待遇原则和禁止数量限制原则的与贸易有关的投资措施才属禁止之列？答案应该是否定的,虽然在TRIMs协议的正文及其解释性清单中,都只提到了上述两个原则。从1994年关贸总协定的立法体系来看,关贸总协定是普通法,TRIMs协议则是特别法,特别法有规定的应依特别法,特别法没有规定的则应依普通法。因此,采取违反总协定其他普
8、遍适用义务（如最惠国待遇原则和公平贸易原则）的与贸易有关的投资措施,显然也应在禁止之列。从这一角度讲，TRIMs协议所禁止的与贸易有关的投资措施,并不仅仅只限于TRIMs协议及其附件所言之范围。第三,在TRIMs协议第2条中,第1款与第2款之间的关系是什么？在第1款中，TRIMs协议原则上规定,任何成员不得实施任何与1994年关贸总协定第3条和第11条不相符的与贸易有关的投资措施。单从这一款规定看,似乎是只要与上述两原则相背的投资措施均在禁止之列。而在第2款中, TRIMs协议却只对不符合第3条第4款、第11条第1款的投资措施进行了解释性说明具体说明包含在附件之中。1994年关贸总协定第3条共
9、包括10款,第11条包括2款,为什么TRIMs协议只对上述两款进行解释,而没有对整个第3条、第11条进行解释呢？作者的理解是,只有这两款的规定能适用于与货物贸易有关的投资措施,其他条款只与货物贸易有关,而与投资措施无关。因此,对TRIMs协议而言,不得违反国民待遇原则仅指不得违反总协定第3条第4款所规定的国民待遇,不得违反禁止数量限制原则仅指不得违反总协定第11条第1款规定的禁止数量限制原则。第四,TRIMs协议目前究竟禁止哪些与贸易与关的投资措施对此,国内目前主要有二种不同观点。一种观点认为,协议所禁止的投资措施仅限于在“解释性清”中列明的几项,而不包括其他内容；另一种观点则认为,TRIMs
10、协议所禁止的投资措施,并不仅限于在“解释性清单”中明确列举的投资措施,而是包括所有与国民待遇和禁止数量限制原则不符的与贸易有关的投资措施。其实,这两种观点均不准确。如上所述,在1994年关贸总协定中,约束与贸易有关的投资措施的多边纪律,并不仅限于TRIMs协议中规定的纪律,其他多边贸易纪律,只要能够适用于与贸易有关的投资措施,也应适用。上述两种观点都认为受禁止的仅限于违反了国民待遇原则和禁止数量限制原则的与贸易有关的投资措施,这是不正确的。其次,违反国民待遇和禁止数量限制原则的投资措施所包括的范围,就TRIMs协议目前的规定而言,应理解为只包括“解释性清单”所明列的与贸易有关的投资措施,理由本
11、文在分析协议第2条第1款与第2款的关系时已经阐明。2、透明度原则透明度原则是1994年关贸总协定的基本原则之一,它既适用于货物贸易,还同时适用于与贸易有关的投资措施协议、与贸易有关的知识产权协议和服务贸易总协定,而成为WTO的基本法律制度之一。 TRIMs协议对透明度原则的规定体现在第5条和第6条。从表面上看, TRIMs协议关于透明度原则的规定是很简单的,但由于第6条引进了1994年关贸总协定第10条、1979年11月28日通过的“关于通报、磋商、争端解决与监督的谅解”和“关于通报程序的部长决定”的有关规定,其实际包括的内容也很丰富。根据这些规定,TRIMs协议透明度原则的具体要求如下：第一
12、,作为透明度原则的核心内容,成员应公布其有效实施的与贸易有关的投资措施及相关法令、条例和组织一般援用的司法判决及行政决定；各成员应以统一、公正和合理的方式实施上述法令、条例、判决和决定为了能够对有关行政行为迅速进行检查和纠正,各成员应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序,这种程序应独立于负责行政实施的机构之外。第二,通报义务。各成员应向货物贸易理事会通报其所有正在实施的,与TRIMs协议规定不相符的与贸易有关的投资措施。但对哪些投资措施不符合TRIMs协议的要求因而需要通知货物贸易理事会,则由各成员方自己来辨别判断同时,每个成员应向秘书处通报其刊载包括由在其境内的地区和地方政府当局所
13、实施的与贸易有关的投资措施的出版物。第三,为增加透明度,使其他成员能迅速、准确地了解每一成员的有关措施,TRIMs协议第6条第3款规定“每个成员应对另一成员提出的关子提供与本协议下产生的任何问题有关的资料的请求给予同情的考虑,并提供充分的磋商机会。”3、其他主要纪律协议除以上规定外,还规定有其他投资纪律。这些规定虽不如上述纪律详细,但仍对成员的相关法律制度仍会造成重大影响。这些投资纪律包括：第一,过渡安排。考虑到TRIMs协议对成员的新增义务,为使其有一个调整过程,TRIMs协议规定了过渡期,各发达国家成员应在建议WTO的协议生效后2年内取消所有通知给货物贸易理事会的与贸易有关的投资措施发展中
14、国家成员的期限为5年,最不发达国家成员的期限为7年。且对发展中国家成员,考虑其在发展、财政和贸易方面存在的困难与需要,根据有关成员的请求,可以延长其过渡期。 第二,冻结规则。由于有过渡期的安排,为防止有关成员利用此种制度谋取过分利益, TRIMs协议还规定了冻结规则。这一规则的具体要求是在建立WTO协议生效日之前180天内实施的与贸易有关的投资措施,一旦WTO协议生效,该新采取的投资措施应立即终止；在过渡期内,各成员不得修改已通知给货物贸易理事会的投资措施,从而增加与国民待遇义务和禁止数量限制义务不相符的程度；但为防止采取上述制度而使已建立的、受有关纪律约束的企业处于不利地位, TRIMs协议
15、允许成员对在过渡期内新进行的投资仍适用同样的与贸易有关的投资措施,但应满足一定条件。 第三,争端解决机制。如从WTO其他协议一样, TRIMs协议也规定了争端解决机制,只不过在协议中没有对争端解决机制作任何特殊规定,而是完全遵从1994年关贸总协定第22条和第23条以及“关于争端解决规则与程序的谅解”所确立的制度。第四,审议机制。为了使TRIMs协议的有关规定得到良好的执行,该协议还建立了审议机制。审议从两方面进行：一方面,最迟在建立WTO协议生效5年后,货物贸易理事会应审议TRIMs协议的运行情况,以评价协议的执行情况；另一方面,根据审议情况,货物贸易理事会可以向部长会议提出修改TRIMs协议的建议。对于这种修改, TRIMs协议特别强调,可以增加有关投资政策和竞争政策的规定,从而扩大TRIMs协议的调整范围。在TRIMs协议的所有规定中,这一条款对协议的未来影响最为深远。最后应该指出的是,与WTO的其他法律制度一样, TRIMs协议也有关于例外、背离的规定,这体现在协议第3条、第4条,限于篇幅,在此不作深人讨论。（作者单位：广东商学院法律系）
