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1、浅议短期自由刑的利弊单位：渝西监狱 姓名：罗学俊 邮政编码：400042摘 要：2011年2月25日全国人大常务委员会第19次会议通过的刑法修正案八，使得宽严相济的政策再一次吸引了人们关注的目光。然而作为刑法体系的重要组成部分，该次修正案却对短期自由刑没有涉及。其中最主要的原因就在于短期自由刑处在一个自由刑改革的敏感地带。值得一提的是，从全世界范围而言，自由刑受到批判最多的就是短期自由刑。但是各国刑法却都没有废除短期自由刑。本文将从短期自由刑的概述，短期自由刑利弊的理论分析，我国适用短期自由刑存在的问题以及评价几个方面进行阐述。最后从立法和司法两个方面提出自己的完善建议。 关键词：短期自由刑；
2、宽严相济；完善建议一、短期自由刑的概述我国自由刑的存在最早可以追溯到西周时期。嘉石制度便是一个代表。在以后的各个朝代的法律中都有关于自由刑的规定。长期以来，由于我国一直存在着“厌讼”的传统和强调平息止争，所以对于轻微刑事犯罪都注重调解。自由刑适用的空间是极其狭小的。自由刑的可分割性使自由刑分为短期自由刑和长期自由刑。所谓短期自由刑是“短期的以人身自由为对象的刑罚”。但是对于短期自由刑的外延各个国家以及国内的国家的理论界有着不同的认识。（一）国外关于短期自由刑的主张自1872年第一次国际监狱会议以来，关于短期自由刑的争议已经持续了一个多世纪。对国外关于短期自由刑的主张梳理和整理，具有代表性的观点
3、主要有以下几点。 一年说 德国学者K. A. Hall认为：“什么是么样的自由刑应为短期并不明确，但是我认为3个月或者6个月太低了，从教育的立场来看，9个月或者10个月也太短了，我想提出1年的方案。” 日本学者藤本哲和法国学者卡纳特也赞同此观点。6个月说 1959年联合国在斯特拉斯堡召开的防止犯罪及罪犯处遇欧洲会议的决议，主张6个月以下的宣告刑为短期自由刑。此说后来发展为世界各国的通说。4个月说 意大利著名刑法学者加罗法罗曾经主张废除4个月以下自由刑。其他学说 此外还有1周说、2周说、6周说、3个月说、9个月说，最极端还有6小时或者12小时学说。由于篇幅的限制就不再展开论述 （二）国内关于短期
4、自由刑的主张归纳起来我国主要有以下三种观点。6个月说 赵秉志和李贵方都主张这种观点。3年说 短期自由刑的范围包括3年以下有期徒刑和拘役。5年说 即5年以下有期徒刑和拘役为短期自由刑。笔者以为短期自由刑应该包括三年以下有期徒刑和拘役。按照刑法关于我国公民在域外犯罪的规定，如果按照我国规定最高刑不超过3年，可以不予追究。由此可见，立法者将3年以下有期徒刑的犯罪排除在管辖范围之外。而且我国刑法缓刑制度适用的对象和条件是被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子。立法者从反面说明了我国的短期自由刑应该包括3年以下有期徒刑和拘役。二、短期自由刑利弊的理论分析在19世纪后期以后，兴起的教育刑引起了关于短期自由
5、刑利弊的激烈争论。世界各国的实务界和理论界的目光开始聚焦于短期自由刑的积极作用和消极作用，并且分成了三种立场：肯定说、否定说以及折中说。（一）肯定说这一学说认为：短期自由刑具有积极意义和存在价值，应当保留。这一学说的代表是德国著名刑法学学者毕克迈耶。毕克迈耶认为短期自由刑应当是不可或缺的。在他们这些持肯定态度的人来说，短期自由刑具有以下优势：1.1 符合罪行相适应的原则。根据刑法第5条的规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”。对于罪行相适应原则最经典的表述便是：重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪行相称。犯罪的人身危险性有大有小，犯罪行为也有轻有重，那么刑罚就应该具体
6、问题具体分析，针对不同的情况作出相应的处罚。如果断然废除短期自由刑，就有可能实现不了刑罚的个别化。1.2 短期自由刑之所以被人们不断指责主要是因为可能贵出现交叉感染的现象。在反对者看来，短期自由刑的存在可能会使犯罪人的人身危险性增大而且给贴上了一个犯罪标签，不利于罪犯顺利回归社会。但是这些担心并不是短期自由刑所特有的而是整个刑罚所面临的困境。1.3 短期自由刑由于是剥夺人身自由的刑罚方法，所以相对于罚金而言就更具有惩罚性。在某些反对者看来，短期自由刑在执行中存在很多问题，导致短期自由刑的惩罚威慑力没有发挥出来。但是这都是执行过程中措施采取不够有效的原因（二）否定说 持否定说的认为：“短期自由刑
7、既无改善，亦无威吓之效果，只有打击犯罪经历之人的自尊心而已。” “短期剥夺自由由于刑期较短其教育改造功能难以发挥，在只有隔离或剥夺自由起主要作用的情况下，指望实现改造、再教育被判刑人的目的是不现实的。”主张完全废除短期自由刑的人认为短期自由刑具有如下缺陷：2.1短期自由刑的时间短致使没有威慑力。在他们看来，意大利著名刑法学家龙布罗梭就曾经指出判处短期自由刑只能使犯人和其他犯人接触，而没有足够的时间将他改造好。在实务中确实存在着大量的不法分子对短期自由刑持无所谓的态度。这显然有违设立短期自由刑设立的初衷。2.2短期自由刑可能使犯罪分子难以重新回归社会。适用短期自由刑的人尚有一定的羞耻心，因为适用
8、短期自由刑的大部分为初犯或者轻微犯罪。一旦被贴上了犯罪的标签，就可能使他们的自尊心大受打击。进而产生自暴自弃的心理和再次走上犯罪道路的冲动。2.3短期自由刑执行之后的“后遗症”多。短期自由刑执行之后往往给罪犯带来极大经济上的困窘、精神上的压力、婚姻家庭的破裂。期满之后复归社会，都会因为有“前科”问题而遭受社会的歧视。（三）折中说折中说是在前两者学说的基础上发展而出的一种学说。它既不同于德国刑法学家李斯特为代表的短期自由刑否定说，也不同于具有形式主义的先前的短期自由刑肯定说。并在20世纪以来60年代以来逐渐发展成为主流的观点。在折中说认为：短期自由刑确实有种种弊端同时又有其存在价值，只要对存在的
9、弊端加以改造就可以继续适用下去。笔者以为折中说是一种比较科学的学说。辩证唯物主义认为：看待任何事物都应该用辩证的、联系的、发展的眼光。肯定说中没有从发展的视角看待短期自由刑的问题，否定说中没有从辩证的视角看待短期自由刑存在的益处。三、我国适用短期自由刑存在的问题以及评价（一）我国适用短期自由刑存在的问题如上所述，笔者以为短期自由刑应该包括3年以下有期徒刑和拘役。令人奇怪的是关于3年以下有期徒刑的短期自由刑的废除从来没有人提过。但是，拘役刑的存废之争却从新中国建立以来就一直持续到现在。所以下文主要就拘役刑展开论述。根据我国刑法第42条关于拘役期限规定为一个月以上六个月以下。数罪并罚时，不得超过一
10、年。第43条关于拘役的执行规定为被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。第二款规定：在服刑期间享有探亲待遇，每月可以回家一至两天，参加劳动的可以适当给予劳动报酬。但是从我国的实践情况而言，主要有以下原因。1.1 拘役时间短。由于被判处有期徒刑即使数罪并罚最长不得超过1年。现实中经常存在法院判决下来之前，罪犯已经被拘役了很长一段时间甚至超过一年。这就意味着法院判决之日很有可能即为犯罪分子释放之日，这样一来一方面造成司法机关威信的下降，另一方面作为一种刑罚手段，其威慑力根本无法体现1.2 资金投入不足。一个现实的情况是拘役场所设备简陋，条件比较差，警员配置不够或者素质不高。但是从我国目前的经济能
11、力和经济政策来看，对于这方面不会进行大量的资金投入。在这样的情况下是很难收到切实改造犯罪的功效。1.3 惩罚犯罪的成本增加。我国正处于社会的转型期，各种社会矛盾将不期而至。于是就出现了大量需要被判处拘役的犯罪分子。大量需要被判处拘役的犯罪分子就意味着更大的执行场所、监管人员以及其他投入。这为社会增加了负担，同时国家惩罚犯罪的成本增加。1.4 性质上认识不够明显。在社会上被判处拘役的犯罪分子与其他被判处有期徒刑的犯罪分子相比，在性质上是没有多大差别的，无论是在社会舆论方面还是在其他方面都会对他们的前途有影响。（二）短期自由刑评价2.1 短期自由刑存废的评价无论是前面所提到的短期自由刑利弊的理论分
12、析还是我国适用短期自由刑存在的问题都为存废之争提供了理论依据和实践基础。短期自由刑的存废之争是利弊之争的一个自然结果。那么究竟应该如何评价短期自由刑存废之争？首次，短期自由刑存废之争应该以对其实践效果的综合评价为基础。不少人都认识到了短期自由刑缺陷。但是事物就好比一个硬币的两个面而且每一种刑罚也有其特有的弊端。短期自由刑既有其存在价值又有自身的缺陷，两者的价值孰大孰小？笔者认为应该以以对其实践效果的综合评价为基础。对其利弊要综合权衡，有所取舍。然后，必须在找到合理的替代措施才能够废除短期自由刑。在现今的刑法学界，无论是赞成保留短期自由刑的学者还是那些反对保留短期自由刑的学者而言，都在其著作中肯
13、定了短期自由刑替代措施的重要性。因此废除短期自由刑之后的替代措施也很关键，值得我们研究。2.2 保留短期自由刑的理由首先是短期自由刑的不可替代性。大量的轻微犯罪在我们现实生活中大量地存在，如果废除短期自由刑，那么对于贯彻罪行相适应的原则是非常不利的，整个社会将会陷入一种无序的状态。其次是国际主流的趋势。目前世界上还没有哪个国家已完全废除短期自由刑，只是在名称、期限长短上有些差别。四、我国国短期自由刑的完善建议 （一）立法完善原则以及措施笔者认为立法完善的原则在遵循罪行相适应的原则的基础上，必须使宽严相济的刑事指导政策体现在相关的立法中。关于立法完善的措施，笔者认为应当建立刑事犹豫制度。健全的刑
14、事犹豫制度也可以在立法上弥补短期自由刑的不足。但是我国的刑事犹豫制度仅规定了执行犹豫制度即缓刑制度和假释制度。最后，还要完善短期自由刑的执行条件，对一般的罪犯可以实行监狱外工作制。而对于未成年人可以考虑实施周末监禁。在执行条件上还可以建立帮教制度，帮教的主体可以是公益机构或者社会团体，在帮教中让犯罪人感受人性的力量，激发他们重返社会的信心。 （二）司法完善的原则以及措施 制定法律是为了执行法律。司法完善必须坚持公平原则。而关于司法完善的措施应该通过扩大缓刑的适用对象，可以减少短期自由的实际入狱率，也可以更好的对罪犯实行社会化管理。将短期自由刑和社区矫正制度有机统一起来。同时如果可以通过社区矫正
15、的就不要动用“拘役”这一把双刃剑。结语：在所有自由刑里面，短期自由刑所受争议最大。对于短期自由刑的适用必须引起足够的重视，即应当注重在短期内采取有效措施防止恶习感染，力求改造犯人。荷兰从60年代开始，以“三S”理论指导，频繁使用短期自由刑且收到了引人注目的效果。这说明短期自由刑的弊端还是可以避免的。当然这是一项巨大的工程，需要我们脚踏实地。相信通过改良能够发挥其惩罚犯罪和保障人权的双重作用。参考文献1陈兴良.刑法哲学.M北京：中国政法大学出版社，20042张明楷.刑法学（第四版）.M北京：法律出版社，20113马天. 浅议短期自由刑.J法学杂谈，20134孙晓东. 浅谈短期自由刑的改良.J法制与社会，2011.115孟德斯鸠.论法的精神. M内蒙古：远方出版社，2011.
