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1、引 言0.1课题名称来源、依据及研究方法本文题目为海域使用权法律制度研究，该论题代表了海洋资源法的一个新的发展趋势，在学习海洋资源法时，便对该问题深感兴趣，其不仅涉及到海洋环境保护问题，也涉及到物权法律问题，较好地处理好二者之间的关系是海域使用中的关键问题。笔者想深切探讨此问题，便以此作为毕业论文论题试求论证。海洋是人类生存和发展的新空间，是最重要的地球生态系统和环境要素，是生命的发源地和摇篮,资源的宝库。早期科学家预言21世纪将是“海洋的世纪”。海洋能为人类社会的可持续发展和繁荣提供新的海洋资源、能源、价值和功能，提供广阔的新的发展空间。我国是一个拥有广阔海域的国家，面临世界最大的太平洋，拥
2、有渤海、黄海、东海和南海四大海区，根据联合国海洋法公约的规定和我国政府的主张，我国海域面积约473万平方公里，海岸线约32000多公里。大陆岸线达18000多公里，岛屿6500多个，海域拥有丰富的滩涂、旅游资源，海洋生物、石油天然气、天然气水合物、海水化学资源。随着人口的不断增加，陆地资源日益显得缺乏，尤其是中国作为一个人中最多的国家，在陆地资源人均占有量低于世界平均水平的情况下，要使经济社会长期繁荣发展，必然越来越多地依靠海洋。海域作为自然资源是开发与利用刚刚涉足的一个新领域，海洋资源丰富、前景广阔，除生物、油气、矿产资源外，海域还拥有多种可利用资源，这些资源主要是：海洋空间资源、海水资源、
3、海洋能源资源等。目前，人们对海洋资源的利用还处在初级阶段，向海洋要资源、向海洋要效益，已成为我国经济发展的战略选择。正如我们共同的未来所指出“展望下一个世纪，可持续发展，如果不是生存本身，取决于海洋管理的重大进展”。但是，长期以来，我国对海域的管理并没有像对陆域国土管理那样，有一套较为完善的管理法律法规。何况，在海洋开发上，决不能再走陆上建设中所走的先破坏、先污染、后治理的弯路，时刻要有海洋生态危机感。客观形式要求建立一套可持续利用海洋资源的综合管理法规体系，使各种权利从法律上得以确认，使该法律制度科学化、理论化、体系化，改革传统的海洋资源管理模式，以对短缺的海洋资及海洋环境进行优化配置的综合
4、利用。充分发挥市场机制在海洋开发、利用和保护中的作用。制定可操作的实施办法，逐步实现海洋资源的法治管理并和世界海洋资源管理接轨。在现代社会条件下，社会管理制度和法律的产生、发展和演变，虽然都有其经典理论所揭示的那些规律和本质特性，但在本文中采用直观通俗地表述方式，即社会事物的问题和矛盾的发展，当其自行调整难以解决时，就会产生一种对调整这些问题和矛盾的新的管理制度和法律。这一道理正如法国哲学家埃德加 博登海默曾讲过一段话：“法律为在社会秩序中创造一定程度的稳定性而作的努力，在某种程度上给该制度输入了抗动态的惰性。上述考察恰好地解释了这样一个事实，即法律往往落后于时代，正如许多法律批评家已经注意到
5、的那样。法律制度中真正有深远意义的变化通常来自于外界，这些变化是通过采取立法行动来行使政治权力而加以实现的。这些变化愈深刻，权力在实现这些变化方面的作用则可能愈大。”美埃德加.博登海默:法理学法哲学及其方法，北京：华夏出版社,1989:345.0.2国内外研究状况目前国内外学术界已对该问题进行探讨和研究，并陆续出台了，海域使用管理暂行规定，海域使用管理法，以及物权法草案对此都有规定。并有下一些地方出现并运用了该理论。自20世纪50年代起，国际组织和各沿海国家制定实施的有关海洋管理法律、法规及公约有相当一部分涉及海域使用管理关系的调整规范，其中也有个别国家制定实施了一些海域使用关系调整为主要内容
6、的法律制度。主要是1982年联合国第三次会议通过联合国海洋法公约;韩国1990年颁布的韩国公有水面管理法及其配套制度;美国1953年实施的美国水下土地法和美国外陆架土地法;日本颁布的公有土地填埋法;法国1963年关于海洋国有地产和1967年海洋国有地产的使用和滨海治理等。0.3课题实际意义人们对海洋的认识和利用的不断进歨，客观形式要求对海域使用权建立一套法学理论制度，使各种权利从法律上得以确认，并使该法律制度科学化、理论化、体系化，同时在实际中又具有可操作性。本文试图设计一套海域使用和管理法律制度理论，使海域使用权走向法治化。突破传统物权法中客体的特定性、独立性，把传统上不能作为物权客体的海域
7、使用权纳入物权客体范畴，并对海域的权属进行了科学而合理的分配。第一章 海域使用权基本问题1.1海域使用概况1.1.1国外海域概况21世纪是海洋世纪。广袤无际的海洋，其面积约占地球表面总面积的71%，它不仅是人类生命的摇篮、五洲的通道，也是资源的宝库。但在历史上，人类对海洋的认识、开发利用和相关的制度建设远远晚于陆地。过去,对海洋和沿海环境的保护一般仅限于少数国家，这些国家又主要是发达国家，涉及的环境问题也相对较少。现在世界各沿海国家纷纷把经济战略转向海洋，把开发利用海洋作为国家的基本国策。各国海洋开发的深度和力度不断加强，研究领域不断扩大，技术水平不断提高，海洋产业成为各国国民经济的战略产业，
8、推动了世界海洋经济的快速增长。本世纪60年代初，美国、日本等发达国家就率先开始了现代海洋开发，掀起了开发利用海洋资源的热潮。1961年美国总统肯尼迪在国会上发表了“为了生存”，美国必须把“海洋作为开拓地”的宣言，此后历届美国总统都十分重视海洋开发。美国前总统克林顿于1998年发表了“海洋宣言”，美国现任总统布什宣称21世纪是太平洋世纪，美国还成立了负责制定国家海洋发展战略的海洋委员会。美国尚未制定专门的海域使用管理法，但与海域使用管理有关的海洋法律法规还是比较多的，其中包括内容较多的法律有：美国水下土地法(1953年颁布)、美国外大陆架土地法(1953年)、美国海岸带管理法等。韩国为了加强公有
9、水面的开发利用、保护及其他管理所必需的事项，以预防、减轻灾害，合理利用资源、保护环境，服务于社会公共事业为目的，1970年制定颁布了韩国公有水面管理法，为了实施的需要又陆续制定了一系列的配套制度，其中主要有1970年韩国公有水面管理法施行令、60年代中颁布了韩国公有水面管理法施行规则、有关韩国公有水面管理的事务处理规定和韩国公有水面及海岸带管理法纲要(草案)等。在韩国公有水面管理法律法规中，有关海域使用的制度还是比较系统完整的，其中包括了规定了海域所有关系、使用海域的审批与许可证制度、适用的调整对象规定、海域占用费的征收制度、使用者的权利和义务及转让规则、法律责任、海域使用监督管理制度等，不仅
10、内容全面，而且具有很强的可操作性。日本推行海洋立国战略，大力发展国际海洋贸易及深度开发利用海洋资源，以此带动了船舶工业及钢铁、机械、电子、科技等行业和领域的并重发展，保持了国民经济的持续高速增长。日本没有一部专门适用海域使用管理的法律或法规，但其已颁布的日本海岸法(1956年颁布)、日本海岸法实施令(1956年)和日本公有水面填埋法等，都包含一部分海域使用的管理制度，尽管各有关法适用的地理区域不同，有的是海岸带区域，有的是全部国家管辖的海域和其他公有水面，但确定了凡资源开发利用和工程建设活动需使用海域者，都必须向主管部门申请办理使用许可证，并缴纳海域使用费或许可费，有的还需缴纳补偿或赔偿费等，
11、其他还设置了使用活动、监督管理和法律责任的有关规范。1992年世界环发大会通过21世纪议程，更明确地把海洋列为实施可持续发展战略的重要领域。49届联大把1998年定为“国际海洋年”等。特别是联合国海洋法公约生效以来，标志着人类和平利用海洋的新时代已经到来。为了依据联合国海洋法公约协调各国与海洋有关的利益关系，联合国成立了国际海底管理局、国际海洋法庭、大陆架界线委员会等一系列专门海洋机构。以上情况表明，国际海洋事务进入了一个新的发展阶段。国际社会的一系列动向昭示：从战略高度重视海洋，强化海洋管理，不仅成为当今的时代潮流，而且也是沿海国在海洋新世纪抢占先机的最佳选择。我国海洋法律制度均应与公约取得
12、衔接和协调。1.1.2我国海域使用概况我国东临太平洋，大陆海岸长达18000km，有海岛7100多个，岛岸线 14000 km ，滩涂20779K，按联合国海洋法公约有关规定和我国政府主张，领海面积38.8万K，管辖海域300万K，占国土总面积的23.8%。我国近海海洋环境优越，拥有多种多样的海洋资源。中国海域调查发现的海洋生物20278种，四海初级生产力45亿吨，折合鱼类生物量1500万吨。近年最佳持续渔获量750万吨。渤海、黄海、东海和南海四大海区互相连接，给海洋交通运输提供了便利条件；浅海水面宽广，近海水域拥有众多渔场；大陆架中埋藏着丰富的石油。此外，还拥有举世闻名的潮汐和众多风景秀丽的
13、滨海地区。18000多公里的漫长海岸线上孕育了众多海湾，发展了20多个海港城市，成为我国城市发展的重要基地和海陆运输的主要枢纽。20世纪80年代以来，我国逐渐加大了海洋资源的开发利用的力度，海洋经济成为国民经济的重要组成部分和新的经济增长点，海洋产业年均增长速度达20%以上，大大高于同期国民经济的发展。我国沿海地区已经以占全国13%的土地面积，创造着占全国60%的产值，养育着全国40%的人口，这其中，很大一部分是来自海洋经济的贡献，而且这一贡献将会越来越大。改革开放以来，沿海地区加大了海洋开发的力度。通过开展全国海岸带和海涂资源综合调查及开发试点，沿海地方各级政府陆续召开海洋工作会议，部署海洋
14、开发，福建省率先提出了大念“山海经”；辽宁省提出了建设“海上辽宁”；山东省先是提出“耕海牧渔”，后又提出了建设“海上山东”；河北省提出“立体开发”海洋，建设沿海经济强省；天津市提出加快海洋全面开发；江苏省提出向海洋进军，向滩涂要宝;上海市提出发挥临海区位优势，带动外向型经济发展；浙江省提出海洋是未来的希望，制定开发纲要，建设“海洋经济大省”；广东省提出扩大海洋经济规模，争创广东新优势；广西壮族自治区制定了“蓝色计划”；海南省提出以海兴岛，建设“海洋大省”。纵观全国沿海各地，大有构建“蓝色经济带”之势。但是，长期以来，人们对海域的认识是幼稚的，模糊不清的，多认为“谁占有，谁受益”，甚至“先占取得
15、”的观念，我国如此丰富的海洋资源出现了“靠海吃海”却不养海的现象，而且海洋污染，生态环境遭到严重破坏。同时，管理混乱，权益纷争不断，海洋资源面临着来自人类的巨大压力，比如一些沿海地区擅自占用或出让、转让、出租海域，无偿使用海域现象突出，开发者只顾眼前利益、局部利益、重开发效益、轻海洋保护，使海洋资源被浪费、破坏，而且加剧了乱占海域、乱围乱垦事件的发生，造成海域资源衰退，海洋环境恶化，形成了无序、无度、无偿的“三无”状态，这种所有权和使用权关系的混乱，行政权、经营权、所有权关系的混乱，实际上实行的是就近拥有、先占为主、谁占谁使用的原则，严重影响海域资源的合理开发和可持续利用。另一方面海域资源被无
16、偿利用开发，使所有者的产权得不到认可、保障，大量的开发效益被转化为部门、集体和个人的利益，国家利益受到极大损害。而且，我国重视陆地、疏远海洋，黄色文明压抑蓝色文明，这是历史的畸变，中华民族的悲哀。中国人“重陆轻海”的意识远远不能适应“海洋世界”即将到来的新形式。总体而言，我国海洋资源开发起步较晚，能力较低，存在一定的盲目性。我国海洋产值在国内生产总值中的份额还远远低于发达国家水平，开发利用形式处于粗放阶段，海洋产业结构不甚合理，以渔业、交通为主的传统产业在整个海洋经济中比重偏大，海上矿产、能源开发尚处于起步阶段。我国近海因地域差异，形成了许多不同类型的生态系统。纵观我国海洋法律事业的发展，19
17、93年国家海域使用管理暂行规定颁行，之后沿海各省市相继颁布关海域使用管理的法规、规章，使海域使用制度得以初步确立，海域使用开始走向法治化。2001年10月27日第九界全国人大常委会第二十四次会议通过了中华人民共和国海域使用管理法，于2002年1月1日正式实施。这是我国海洋事业发展进程中的一个重大事件，为依法用海、管海提供了法律保障。海域使用管理法的出台，不应成为海域使用管理立法研究工作的终点，而应成为我们深化研究的新起点。继续做好海域使用管理立法研究工作，为尽早制定出和修订好相关海域使用管理配套法规做好理论准备，是海洋管理工作者当前面临的一项重要任务。2003年5月9日，国务院正式发布了全国海
18、洋经济发展规划纲要，是我国制定的第一个指导全国海洋经济发展的宏伟蓝图和纲领性文件，是我国政府顺应国际海洋开发大势做出的重大举措。综上所述，从世界到中国，海洋开发的形势咄咄逼人。在海洋开发迅速发展的同时，海洋资源正承受着以前从未有过的巨大压力，一些海洋资源数量锐减，还有一些己遭到了掠夺性的破坏。目前我国的海洋资源面临着环境污染，生态系统被破坏等多方面的威胁。若要对海洋资源进行可持续利用，必须在提高全民族的海洋意识的基础上理顺海洋资源管理体制，重视发展海洋开发技术，提高海洋开发水平。首先从改变立法理念入手，借鉴其它国家的先进经验，构建一个完善的海洋资源保护法律体系，为海洋资源可持续利用提供相应的立
19、法方面保障。1.2海域基本定义和法律特征1.2.1海域基本定义的再认识正确界定海域使用权概念是研究海域使用权性质并进而进行科学设计海域使用法律制度，使法的规则和原则得以实现的逻辑前提。海域，是指海洋的一定范围，是由一定范围内的海面、水体、海床及其底土所构成的立体空间。“海”系地理学上的名词，是指靠近大陆比洋小的水域；“域”是指一定疆界内的地方。因此，海域是指与陆地相连的一定界限之内的边缘海区域，是与陆域相对应的概念。海域法第二条规定：“本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。内水，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。即海域的水平范围起于海岸线止于领海
20、外界。那么纵的范围“水面”的上限到哪儿，“底土”的下限以到哪儿？借助空间权理论成果，“空间权”被界定为“于空中或地中横切一断层而享有的权利，抑或对土地地表上下一定范围内的空间的权利”。赋予海域与土地相同的法律地位之后，空间权理论研究成果自然应当引入海域法理论研究领域。海域可分为地理海域与主权海域两种。地理海域，是最广义的海域，泛指海洋的所有组成部分。按照1982年的联合国海洋法公约，依据法律地位的不同，海洋可划分为内海、领海、毗连区、群岛水域、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域、用于国际航行的海峡等。主权海域指沿海国对其拥有主权的海域。根据是否拥有完全主权，可将主权海域进一步区分为完全主权
21、海域和不完全主权海域。沿海国对于完全主权海域，除对外国船只的无害通过负有容忍义务外，享有与领土相同的权利。完全主权海域一般仅指内水和领海。所谓领海基线，是指一国领土或内水与领海的分隔线，也是海洋法中划分其他海域的起算线；所谓海岸线，是指陆地和海洋的分界线。领海，是指一国领海基线以外毗邻一国领土或内水的一定宽度的海域。根据海洋法公约的规定，沿海国家的领海宽度不得大于12海里。领海是沿海国家的领土在海洋上的延续，国家对领海可以行使完全主权。不完全主权海域，是指沿海国拥有海域的部分管辖权和资源主权的毗连区、专属经济区和大陆架。据海洋法公约的规定，毗连区的宽度从领海基线量起不得超过24海里，在毗连区内
22、，沿海国对海关、财政、移民、卫生等特定事项拥有管辖权；专属经济区的宽度从领海基线量起不超过200海里，在该区域内，沿海国仅享有公约规定的某些主权性权利，如资源勘探和开发、海洋科学研究等；大陆架是指领海以外依其陆地领土的自然延伸而扩展到大陆边外缘海底区域的海床和底土，它不属于沿海国的领土，但沿海国可对此区域内享有某些排他性的权利，如大陆架资源的勘探与开发。国家海域使用管理暂行规定使用的是“固定海域”这一概念，所谓“特定海域”是指单位和个人从事某一海洋开发活动所使用的一定范围的海域。由于海域使用权人使用的海域根据经营或者环境的变化，有可能扩大或缩小，“固定海域”的提法不太准确，所以，海域法改用“特
23、定海域”这一概念。这一概念包含以下内容：(1)海域使用权是使用海域的权利；(2)是使用海域并享受其利益的权利，即使用海域的目的是为了利用海域资源从事开发活动，取得经济效益；(3)是使用特定海域的权利，即的标的是四至可以界定的某一特定海域，包括水面水体、海床和底土，但其仅限于海域空间资源，而不延伸至这一空间中所含的生物资源、矿产资源等。(4)是为从事特定开发活动而使用海域的权利，即权利人对海域的使用并非可采取一切手和方法，必须遵守主管机关核准时所附带的限制和条件，必须按照主管机关审核批准并记载于海域使用权证书上的用途使用海域(5)系由权利人申请并经主管机关核准设定的权利，即的变动只采核准方式，不
24、因时效、优先或习惯取得(6)是有法定存续期间的权利，即经过一定期间后，其权利消灭。(7)是具有独占排他性的权利，即在同一海域，权利人对于一般人具有排他性，不允许同一内容的其它权利存在。 “海域使用”的概念，在海域法中不是泛泛指海域上的一切应用活动，而是指“使用某一固定海域3个月以上的排他性用海活动”，只有具备：一是固定在某一海域；二是持续利用时间在3个月或其以上者；三是排他性用海。“海域使用权”，根据海域法的精神并结合物权法理论，海域使用权是指申请用海的单位或个人，依法定程序并经登记而取得的，对国家所有的某一特定海域在一定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享受其利益的权利。 刘保玉,崔凤友等
25、:海域使用制度研究，http/,2004年10月8日访问.“海洋国土”是联合国海洋法公约产生后的新概念，是沿海国家和群岛国家主权管辖范围内的全部海域，包括内海水、港口、领海、毗连区、专属经济区、大陆架的海床、底土及领海上空，它是该国政府主张和国际海洋法规定而确定的。根据联合国海洋法公约和我国的主张，我国管辖的海域面积达300万Km2,相当于陆地面积的1/3，是我国国土的有机组成部分。在这广阔无垠的“蓝色国土”上蕴藏着丰富的生物、矿产、油气等资源，这一切资源是我国兴国安民的重要条件，是国家安全的战略保障，是人类社会可持续生存与发展的基础。1 .2.2海域使用权的特征（）权利取得的严格性。海域使用
26、权的取得具有自己的特点，即海域使用权的取得方式兼有行政法和民法的特点。其行政性在于，海域使用权取得须经行政审批许可：其民事性在于海域使用权经登记公示后成立。我国规定海域使用权取得采取行政审批许可方式，是由海域使用权客体的特殊性决定的。海域使用权登记成立之前，单位和个人取得海域使用权，可以有三种方式：一是，向国家依法确定的海洋行政主管部门申请取得，这是行政依法审批的方式，在当前来说是用得较多的方式；二是，招标的方式，就是发挥市场机制的作用，将海域使用权授予公开竞争中的优胜者，以寻求最佳的使用效益：三是，拍卖的方式，就是以公开竞价的形式，将海域使用权转让给最高应价者。前一种为海域使用权的一般取得方
27、式，后两种为海域使用权的特别取得方式。因此，可以看出海域使用权的取得采取了不同于一般不动产物权的制度模式，规定了比一般不动产物权设立更为严格的条件和程序。（2）权利构成的复合性。它具有复合性比如在对海域的开发利用时包括养殖权、渔业权、开采石油权等，这是由海域的四至多层次性决定的。海洋资源的复合性强，同一海域的资源都不是单一的，而是多种资源（生物的和非生物的）共生、共存，既有生物资源、海水化学资源、海洋能（如潮汐、波浪发电），也有港口与交通资源、油气或其他矿产资源，有的还有旅游资源、土地资源等，所以海域是多种复合资源的载体。海域中的每一种资源都是海洋的开发对象，并最终能形成一个产业，这种情况在实
28、践中是屡见不鲜的。（3）权利客体的特定性。有理论在说明矿业权等属于物权时，其衡量标准是客体具有不特定性。 日我妻荣,丰岛升：矿业法,有裴阁出版社，1958：18.这都是源于水质、水温、水深和水的流动性和不稳定性方面来讲的。通说认为，作为物权客体的物，须具备特定性，所谓物的特定性是指物权的标的物必须是特定的。就是说物权的客体应当是特定物。因为物权是一种支配权，如果支配的对象不特定，则权利就无从行使。在传统物权法中，通常是以同一性来认定用益物权客体的特定性的，但是，随着社会的发展，物的观念已经发生了很大的变化。在现代物权法上，认定物的特定性除传统的同一性标准外，还可以采取如下方法：一是特定区域的认
29、定方法，即只要能够通过一定的方法明确特定的区域范围，该特定区域就可因其有特定性而成为物权的客体。如，以养殖、捕捞为目的的使用海域的权利的客体就是通过一定方法所确定的特定海域，探矿权的客体就是特定的探矿区域。 房绍坤:论用益物权的法律属性，现代法学2003,6.（4）权利内容的排他性。海域使用权具有限定的排他性。排他性是海域使用权一个很重要的特征。排他性，是指海域所有人对某一海域，一旦将使用权依法确定给某一单位或个人在一定时限内进行某种用海活动，就不应再将同一海域在同一时限的使用权确定给另外的单位或个人进行非兼容的用海活动，即海域使用权人依法取得的海域使用权是“排他性”的，这种海域使用权是一元化
30、的，对海域使用权人而言是唯一的、与他人是不相容的、不能并存的，在这个意义上的 “排他性”是绝对的。但是值得注意的是，由于海域具有功能的多宜性、生态系复杂性、资源的多样性和开发利用的立体性等诸多特点，因此决定了海域不存在类似于陆地、林地、草地那样的功能单一、区域独立、界线明确的区块。因此并非所有的海域利用活动都是绝对排他的。有的用海活动可能是部分排他，或是限制性排他。在同一海域，对海底、水体和水面的利用活动，通过科学合理的安排，有可能交错进行而并不互相干扰。比如，在海底铺设电缆、管道或者建设仓储设施，当工程完成之后，对于海上执法或者从事海洋科技调查的船舶在其上覆水面通过，就不具有排他性。这些特点
31、决定了海域使用不同于不动产，尤其是不同于土地使用的特点。其排它是部分排他和限制排他的。海域使用权的排他性效力不应被强调，可兼容性的非排他性用海是海域使用的一个特色，也是海域开发利用的必然趋势。(5)权利存在的独立性。物权法上的物应有独立性。独立物是指能够单独的、个别的、存在的有体物。“一个所有权只能存在于一个独立物之上，物的部分或数个物不能成为一个物权的客体”。但是分析现代民事立法，物之概念已不限于有形、独立了。 史尚宽著：物权法论，北京：中国政法大学出版社,2000.我们知道，绵延无垠的土地，就其自然属性而言仅为一物，但在法律上并非作为一物而存在，而是以人为的方式划分为一定面积的地块，按宗计
32、算，每宗土地均可作为独立物存在，设立物权。矿藏虽依附于土地，但法律上可以与土地分离，作为独立物存在，土地中的砂石土为土地的构成部分，与土地分离后可以成为独立物，作为交易的对象，转移其所有权。以近年来出现的建筑物区分所有权也如此。随着现代工业和科学技术的发展，一方面，资源的稀缺性决定对物尽其用的要求提高，此为必要性之前提；另一方面，科学技术的发展也为进一步充分利用物提供了可能性，此为可能性之前提。从而，对传统的物进行更精细的划分，在其上设立数个物权成为现代物权立法进步的必然要求。此种立法有利于明确财产归属，有利于对权利人的保护，有利于物尽其用，增进社会效益。这种探索与实践与一物一权主义并不矛盾。
33、这是因为所有权的客体虽以独立的特定物为必要，但是所谓的特定物之独立性，动产，因决定于自然的观察，而不动产则颇难以自然的观察决定物的独立性。1.3海域使用权的性质1.3.1传统海域使用权的性质定位的反思（1）固守概念法学，把海域使用权排除在物权之外大陆法系物权理论对物权的理解，始终不能逾越传统的有体物、特定物概念束缚，进而妨碍了作为财产基本法的物权法，对无形财产这一知识经济时代的主要财产形态的调整“束手无策”，并且将这种“无能为力”解释为“物权法理论是基于有形物的占有、流通和保护而形成，具有自身的特点，如若将其扩展至独立的无形财产领域则很难达到合理调整的结果”。而如果现实生活提出了原有法律概念无
34、法解释的问题，就有必要修正原来的概念。用来自罗马法的所有权概念比照股东对公司财产的权利，自然发现后者并不具备所有权的基本特征（如一物一权，绝对性，排它性等）。但罗马法的所有权概念没有预见工业化社会中的所有权形态，不应当固守概念而不顾现实，而是应修正概念以适应现实。按照我国民法学界的一个流行说法和思路，如果不以有体物的概念构建物权体系，那么物权法必然是逻辑混乱的法权体系。这种观点似有“概念主义”法学之嫌。虽然法律作为调整人们行为的抽象规范，而且没有概念，整个法律大厦就会瓦解。但是，正如著名的法理学家沈宗灵教授所言，“法律概念的内涵和外延不是固定不变的，它是随着社会生活的发展而不断发展变化。概念主
35、义把法律概念当作法学研究的主要任务，并认为法律概念是永恒不变和普遍适用的。事实上，在不同的民族语言、不同时期、不同国家和地区，不同的法律制度和法律传统，特别是不同的社会制度中，都会有不同的法律概念，也可能有不同的理解。据此，那种以罗马法、德国法概念作为标准来构筑我国物权体系和评价我国物权法理论的惟一法学标准的主张和作法，以及据此主张将他人从英美法学或经济学角度研究、认识并提出解决我国物权立法诸问题的新思路和新观点，视为“旁门左道”或“基础概念不清”，就可以理解了。所以强调法律概念者，恰恰是忘记了上述法学基础理论的一个基础知识。诺贝尔经济学奖得主科斯教授所言，“人们往往以为财产权就是对物质实体的
36、所有权，其实这是一个错误的概念。真正的财产权的含义是权利主体实施一定行为的权利。” 科斯：财产权利与制度变迁，上海三联书店上海人民出版社，1991.因此，从法律制度上分析，物权只能是对人们财产权交易行为的一种概念界定，直接涉及物的实体物权利益，也只是法律对财产权主体的实物财产占有行为进行概念界定的一种结果。由于财产权交易行为的多样性和复杂性，决定了财产权概念的普遍性和复杂性，从而也决定了我国可以从不同的法学世界观角度来分析物权，并主张建立一个不限于传统大陆法系有体物权概念体系的、一个开放的包括有体物权与无体物权在内的物权概念体系。正如崔建远教授所指出的，“以往理解物权客体的特定性，基本上都是聚
37、焦于客体至始至终保持不变这一点上，简言之，将特定性等同于同一性。实际上这仅仅反映了所有权和一般用益物权对其客体在存续上须保持同一性的要求。” 崔建远:水权与民法理论及物权法的制定，法学研究，2002，3.应该强调，物只是财产权附着的对象，其本身并不直接体现为财产或财产所有权。财产实际上是一个法律概念，只有在法律赋予主体享有某种权利时，主体才享有某种财产，缺乏了法律上的权利依托，财产便失去了其存在的价值。因此，财产与财产权是属于同一范畴的概念。（2）从历史变迁对传统定位的反思随着社会经济的发展，出现了物权客体扩大化，物权形态复杂化的现象，某些传统意义上不能成为物权客体的环境要素已经成为物权客体（
38、如海域使用权），并设计了一套自然资源物权制度理论。比如，曹明德教授在他的文章中说“比较可取的做法是在物权法中只规定土地物权这一传统的自然资源类型，而不直接规定水权、矿业权等非典性的物权（准物权）。在物权法中不直接规定这些物权类型，但在物权法总则编的设计中要给这些准物权的存在和发展留下适宜空间，即这些准物权仍适用物权法总则的规定。曹明德:中国民法法典化与生态保护，现代法学2003,4.海域使用权所指向的客体是海域资源，其空间资源的属性，决定了海域的不动产属性，决定了海域使用权为不动产物权，海域应当属于物权法上“物”的范畴，海域使用权是使用海域并获得其利益的权利，属于财产权应属无疑。而海域使用权的
39、积极作用除了对海域的使用收益外，也能以其为标的而取得、设定、转移、变更或消灭，因此，它至少也应是“存在于一定权利之上的权利准物权”。它作为排他的使用某一特定海域并享受其利益的权利，符合物权的直接支配性和排他性的特征，显然属于物权，属于私权的一种。“某项权利并非天然就是物权，是否具有物权性质，主要看有关该权利的立法是否将它作为一种物权进行安排。”许明月：抵押权制度研究，北京：法律出版社,1998：7980。从物权概念的历史可以看出，有体物只与封建和农业时代的物权（如土地所有权）密切相关，而在现代资本主义社会，最重要的物权已远远不限于对有体物的所有权了，而知识产权、商业信誉权等无形之权也变得十分重
40、要。特别是在“虚拟经济”支配“实物经济”的新经济时代，把物权客体仅限于有体物则不能适应社会经济发展对法律的要求。可见，来源于罗马法的物的传统法学概念应该随着社会的发展而有所修正。相比之下，英美法系在财产权利体系的处理上，则打破有体物的传统罗马法物权观念束缚，更强调财产的实际利用和各种利用、交换关系的典型化。1.3.2海域使用权的重新定位（1）海域使用权是一种物权。对于物权，史尚宽先生在其物权法论中认为，物权者，直接支配一定之物，而享受利益之排他权利。姚瑞光在其民法物权论中阐述，物权者，直接支配特定物，而享受其利益之权利。著名学者梁慧星也在其中国物权法研究中论述到，物权为直接支配特定物并享受其利
41、益的权利。鉴于物权的如上定义，物权以排他的支配性为其特征，而海域使用权正具有该特性。海域法规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位和个人不得侵占、买卖或以其它形式非法转让海域。”这里明确了海域属于使用权的客体，并暗含了海域作为“物”的法律属性。（2）海域使用权是他物权。以对标的物的支配范围为标准，物权分为所有权和他物权。所有权是指对其标的物进行全面支配的物权，为完全物权。海域所有权即为国家对其范围内的海域进行全面支配的物权。他物权，顾名思义，是在他人所有之物上设定的物权。相对于所有权来说的，他物权又称限制物权，是指所有权以外的在特定方面对物进行支配的物权。它包含两个意义
42、，一是于一定的范围内对物进行支配；一是对所有权加以限制。使用权就是一种他物权，是所有权的使用权能与所有权分离的结果。在我国，他物权包括基地使用权、农地使用权、抵押权、船舶优先权、质权、留置权、采矿权、取水权和捕捞权等。海域使用权即为在国家所有的海域上设定的一种使用权，是海域使用权能从海域所有权中分离出来的结果。它也是在一定范围内对海域进行使用，并由于使用权的行使，而对海域所有权加以限制。因此，海域使用权是一种他物权。（3）海域使用权是一种用益物权。用益物权，是指以支配物的利用价值为内容的物权。它为就物的实体加以利用，以其使用价值的取得为目的的权利。从法律性质上讲，用益物权是非所有人根据法律的规
43、定或当事人的约定对他人所有物享有的使用、收益的权利，是所有权中的使用权能与所有权本体发生分离，由非所有人享有的结果。在一些特定的财产利用关系中，当使用权能从所有权中分离出去，交由他人行使时，就成为了法定的用益物权。海域使用权正是一种以海域的使用价值为其内容的用益物权，是从国家海域所有权中派生出来的对海域进行使用的权利。但是海域使用权作为一种用益物权，它的这种派生性并不影响它作为一种独立的财产权的存在。海域使用权一旦产生，其权利人就在设定的范围内，独立地支配其标的物，进行使用和收益。与海域使用权一样，我国的基地使用权、农地使用权、取水权等都属于用益物权。 周林彬著：物权法新论，北京：北京大学出版
44、社，2002.用益物权的体系应当具有前瞻性。在构建用益物权体系时，应当对我国现有不动产利用关系加以整理、归纳，使之能够适用现时经济生活的需要。但如果仅停留在这一点上，法律的功能并没有得到完全的发挥。用益物权体系的构建还应当对未来不动产利用的形态作出规范，这就要求用益物权的体系应当具有一定的前瞻性，以适用社会经济发展的需要。对于海域的利用，在未来社会经济发展中会发挥越来越重要的作用，因此，对海域的利用问题，也应当在构建用益物权体系时予以考虑，可以在特别法设置海域使用权等类似制度。构建物权体系时，应当确立一些前瞻性的新型用益物权种类。其意义在于：一是节约立法成本。二是减少权利界定成本。但是，笔者并
45、没有完全否定物权法定原则的意思。相反，基于物权法定原则在界定权利和权利交易时，能极大地减少权利界定成本和交易成本，因此仍把它作为我国用益物权应遵循的原则。笔者的意思是，教条地遵循物权法定原则，其结果只能使我们的用益物权体系封闭，缺少涵盖性和前瞻性，而封闭的用益物权体系以会增加立法成本和权利界定成本，抵消物权法定原则给我们带来成本减少的利益。因此，以一种开放的立法心态遵循物权法定原则，考虑物权体系的涵盖性和前瞻性特征，减少用益物权种类，有助于其沿着效率的方向发展。就国外情况看，财产权种类也呈现为不断简化的趋势，英国的财产法的发展历史，实质上就是使财产权不断简化的历史。考虑到中国自然资源稀缺和经济
46、还不发达的现实。我国虽然地大物博，但自然资源是相对缺乏的。在这种情况下，构建用益物权体系就应当注意发挥制度的绩效，以达到既能充分利用自然资源，又能保护自然资源的目的，实现自然资源的可持续发展和利用。在对自然资源的利用上，要合理配置各类用益物权关系，防止资源的浪费。例如，立法上尽管要承认海域使用权，但必须严格限制其用地范围，严防资源的浪费，特别是乱占的现象。 目前，我国还是一个发展中国家，经济尚不发达，而且这种情况还会持续一定的时期，因而，在构建用益物权体系时就不得不考虑这种现实，否则，用益物权制度就会脱离实现，不为人们所接受。（4）海域使用权是一种准物权。物权有纯正物权与准物权之分。纯正物权是
47、指法律上规定的完全符合物权特征以有体物之使用、收益或处分为目的的权利。即以有体物为标的的权利。“准物权说”认为，它非为民法上的物权，而在法律上视为物权，准用民法关于不动产物权的规定。 王泽鉴：民法总则，台湾三民书局出版社，2000:284-285.笔者认为，准物权是指非以有体物之使用、收益或处分为目的的法律上非物权，但性质与要件等相似于物权并得准用物权有关规定。其实质也就是以权利为客体，与物权有某些相似的特征，那么这些相似点可以准用物权法的规定，理论上称为准物权，也就是通常所谓的非典型物权或特别法上的物权，在物权法所规定的物权种类之外。如民法的准占有、准共有、权利质等。还有单行法的矿业权、渔业
48、权等，它们都不是直接支配特定的不动产，而只是对某种不动产从事特定的开发、利用行为，它不是特定物，而是特定的行为。 王利明：物权法研究，中国人民大学出版社，2002 :611.权利能否为物权的客体？民法采肯定的见解，法制史上历经变迁。在罗马法，占有以物为限，对地役权设有例外。准物权所涉及的对象为自然资源乃至自然环境。人们对于自然资源乃至自然环境持何种基本看法，直接影响到准物权制度及其学说的态样乃至存亡。 崔建远：自然哲学观与准物权乃至民法的命运，法商研究，2002，5.（5）那么为什么把海域使用权定性为准物权而不是特许物权？一些专家认为准物权的概念不易理解，倾向于把矿业权、水权、渔业权等称为特许物权。特许物权这一概念的优点是，对于矿业权、水权、渔业权等是经过行政的特别许可而产生的性质，使人一目了然。但这同时为其缺点，因为有些准物权并非经过行政特许，而是基于其他事实而产生。例如，在我国，家庭生活用水的水权无须行政许可。还有，特许物权的概念主要是这些权利取得时所呈现的特色，并且突现公权色彩。 崔建远：准物权的理论问题，中国法学2003，3.实际上，公权性只是矿业权、渔业权等准物权的属性之一。矿业权、水权、渔业权等准物权的性质丰富多彩。（6）为什么把海域使用
