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1、理性看待警察的选择性执法基于成本、功能和实践的分析2009年11月第6期总第135期江西公安专科学校学报J0URNAL0FJIANGXIPUBUCSECURITYC0LLEGENOV.2009No.6Ser.No.135理性看待警察的选择性执法基于成本,功能和实践的分析冯磊,刘会娜2(1.重庆IK科大学管理学院,重庆400016;2.重庆警官职业学院法学系,重庆400039)摘要:警察在行使职权中的选择性执法是行使行政裁量权的方式,具有一定的客观性.选择性执法的存在是社会执法成本不足时的分配方式,也是公安机关维护社会秩序的功能性要求,在一定程度上符合执法主体的实践理性.理性地看待选择性执法,才
2、能更好地对其进行规范,发挥其应有的作用.关键词:警察;选择性执法;成本;秩序;自由裁量中图分类号:D631.4文献标志码:A文章编号:10088121(2009)050001-04所谓”选择性执法”,是指执法者基于一定因素的考量,对某一特定区域内的违法行为”有选择地执行”而不是”全面地执行”.选择性执法的表现主要有:在多种可以适用的法律规范中进行选择.在执法与否和执法的宽严程度上进行选择以及在执法效率上和执法强度上进行选择.选择性执法在警察行使职权过程中十分常见,也招致了诸多质疑.质疑声普遍认为,选择性执法有悖平等原则,违背法治精神,损害对法律的信任.Df旦这仅仅是问题的一个方面.K.C.Da
3、vis在进行大量实证研究的基础上认为,正是我们对选择性执法的误读.才导致了选择性执法的泛滥和引发的种种问题.他指出:”选择性执法并非是不可避免的,至少90%的选择性执法可以取消,而只有10%甚至更少才是执法活动内在所必需的”.“选择性执法有存在的合理性和必然性”.11162-这一观点可谓切中要害.选择性执法与行政裁量权密切相关.只要承认警察在行使职权过程中拥有一定程度的裁量权,选择性执法就既不可能也没有必要消失.选择性执法的存在,是多种因素综合作用的结果,具有一定的合理性.过于关注选择性执法所导致的裁量权滥用,腐败滋生等问题,甚至将”选择性执法”与”违法”,”执法者素质低下”直接画上等号,是将
4、问题简单化的非理性方式.本文将从成本,功能和实践理性三个角度对警察行使职权中的选择性执法的存在进行分析,其目的是为了使我们更加理性地看待选择性执法,从而取其利,去其弊,对其进行更有效和合理的规范.一,选择性执法是社会执法资源不足时的分配方式加里?贝克尔在对犯罪和惩罚的研究中指出,“法律执行的最优值依赖于逮捕与定罪的费用,惩罚的性质譬如罚款还是监禁以及罪犯对执行的改变做出的反应”,据此,他认为自己研究的目的就是回答”不同的法律执行需要怎样的资源与惩罚规模.”2】在法经济学研究的视野中,学者也发现“在边际报酬递减规律的约束下,百分之百执法要求的执法成本无穷大,远远超过了违法本身所带来的损害而得不偿
5、失.因此.现实中的执法概率必然小于收稿日期:2009-0820基金项目:重庆市公安局课题”警察职权行使中的合理性妥协研究”的阶段性成果(200802).作者简介:冯磊(1978一),男,山西太原人,重庆医科大学管理学院讲师,博士研究生,西南政法大学司法研究中心(cjs)研究人员,研究方向:司法制度,诉讼法学;刘会娜(1977一),女,重庆警官职业学院法学系讲师,法律硕士.如在2008年公安部召开的全国公安机关经侦系统执法工作电视电话会议上,提出”受当前国际金融危机快速蔓延和世界经济增长明显减速的影响,加上我国经济生活中尚未解决的深层次矛盾和问题执法环境发生了深刻变化”,要求各地公安机关正确适用
6、强制措施,对负责企业正常经营的高管人员要慎用拘留,逮捕措施.被有些学者斥之以”选择性执法”,并认为其违背法治精神.见乔新生:公安机关选择性执法违背法治精神,载珠江晚2008年12月25日第4版.?97?百分之百,只有部分违法者得到了惩罚.”3】从上述研究中,我们可以获得这样的启示:执法必然要针对执法对象的具体情况做出区别对待,执法效果不仅仅与执法打击的力度和遵循法律的程度相关,也同样与执法成本相关,最优执法将在增加的执法成本和减少的损害的边际上获得.执法成本与执法资源紧密相连.目前,警察执法资源不足广泛存在于各个执法领域,主要表现为:(一)相对日益严峻的违法犯罪行为,执法资源明显不足.以刑事执
7、法为例,资料显示,2006年,全国公安机关共立各类刑事犯罪案件465-3万起;2007年.全国公安机关共立各类刑事犯罪案件474.6万起.而破案率据统计每年只有40%左右,”公安部负责人表示,这还不算立案不实因素,如果如实立案,估计全国目前刑事案件破案率可能在30%左右.”14J我国正处于转型社会阶段.利益冲突十分明显和激烈.由于各类规范尚未健全,违法犯罪行为呈增多状态.面对增加的违法犯罪,执法资源相对不足.(二)城乡差距较大,乡村执法资源短缺.我国城乡警察执法资源存在明显的差距.乡村在警力,警察素质,装备条件等各方面均低于城市水平,尤其在边远地区,执法资源严重不足.正因为如此,势必要求身处乡
8、村或边远地区的警察行使职权时对执法成本进行适当的分配以保障执法的有效性.(三)执法所依靠的法制资源尚存在缺陷.我国正处于法制发展阶段,法律规范日益健全.但仍有不足,表现在:1.法律规范尚存空白.对于新的违法犯罪行为.法律缺乏明确的规定,致使警察在行使职权时没有可以直接依据的法律,只能依靠自由裁量:2.法律规范为选择性执法留下空问.主要表现形式为:第一,法律规范以原则性规定作为调整某类法律行为的方式;第二,法律规范之间存在冲突.前者要求警察在原则性规定下依据具体案件做出自由裁量.后者要求警察必须在诸多可能冲突的法律规范中做出取舍和选择,这些都会导致选择性执法的产生.综上所述,有限的执法资源必然要
9、求警察行使职权时进行合理的执法成本分配,才能达到执法的最优效果.针对个案的不同,对何种行为施以更具强度的执法,甚至采用”抓大放小”的执法方式.都将成为警察执法中应当考虑的内容.选择性执法在其中起到了成本分配的积极作用.当然,选择性执法必须要保持成本意义上的合理性如在违反交通事故的执法过程中,在通常情况下,我们可以理解的是,相对于自行车违反交通规则而言,交通警察更加关注对于机动车违法行为的惩罚(事实中也是如此,除非特殊情形发生,如一段时间内事故大多由于自行车违章引起),正如我们也能够理解在刑事执法中,警察对于命案更加关注.但如果上述情形反过来,我们可能就极难理解.执法过程中对法制资源的使用也是如
10、此.在有明确法律资源可供依据的情形下,再进行所谓”选择性执法”,其实就是违法.因此,从成本角度看待选择性执法的合理性,也可以帮助更好地规范选择性执法.二,选择性执法是出于维护秩序的功能需要考虑警察执法的相关问题,就必须对公安机关的功能有所认识.公安机关作为执行法律的一线机关,担负着维护社会稳定秩序的重要职责.正如公安部部长孟建柱2007年7月30日在全国公安机关新闻发言人培训班结业式上所强调的,各级公安机关特别是领导同志要从政治的,全局的,战略的高度,深刻认识信息化条件下维护社会稳定工作面临的前所未有的挑战,增强责任感和紧迫感.积极探索与社会公众沟通,增进理解的新途径新办法,切实提高公安机关社
11、会管理服务的能力和水平,确保社会稳定.51这一职责决定了在警察行使职权过程中,对秩序的考量可能会多于对机械适用法律的考量,这就成为选择性执法重要的内在驱动力.需要注意的是.虽然法律内含有秩序的价值,但在现实中,遵守法律未必与维护秩序直接相关.这主要源于法律效果与社会效果的持久性冲突.社会效果与正义的社会评价相关,正义的社会评价有时与正义的法律评价不尽相同.”法体现正义,但并不是所有的社会正义都体现在法律当中,正义存在于多种媒体之中”.61从这一角度,法律手段之外的其他执法方式可能会产生更好的效果.一个比较典型的例子就是对于群体性纠纷的处理.在面对由于转型社会利益纷争的阶段性而产生的群体性纠纷时
12、,以扰乱社会秩序等名义进行的简单执法(包括强行驱散,罚款,拘留,逮捕等方式),虽然遵循了法律上的要求.但却于情理上很难被执法对象理解,甚至会可能产生更激烈的社会冲突.扩大对秩序稳定的危害.这就要求警察在行使职权时.不但要考虑法律要求,还要对执法行为的社会效果进行评价,选择性地适用能够产生更好社会效果的其他方式.出于维护秩序的功能需要.警察执法时可能会对那些明显对社会经济秩序和社会伦理秩序造成冲击的违法行为进行选择性执法.即根据该行为对秩序的整体影响确定其执法的方法和强度.前者如在目前全球金融危机的冲击下,出于对稳定经济秩序的考虑,可能改变一些执法的方式和强度,这包括加强和减弱两个方面.后者如在
13、已经引起广泛社会伦理评价的具体个案中.执法者对案件的关注程度势必要大于没有引起更多关注的案件.因为此类案件对社会伦理秩序的冲击更大.如香港发生的”艳照门”事件.这类执法行为常常因为违背法律上的平等原则遭受质疑.但需要注意的是,执法中的平等仅内含了法律适用的”形式理性”.早有学者在分析中国社会转型中的法律作用时,就富有卓识地指出这种形式理性的缺陷,”制定法如果仅仅驾临于社会生活之上,而不能深嵌入社会生活中与礼俗合榫,就不会得到人们的悉心遵守.”71目前,稳定的社会秩序正是国家和民众的愿望所在,也是最需要实现的”实质理性”.从这一点来看,选择性执法合理性的底线就是维系长期稳定的社会秩序,如果牺牲平
14、等,又对社会秩序毫无裨益,这样的选择性执法就是不合理的.另外,出于维护社会秩序的功能需要,法律规范本身会为警察选择性执法留下操作的空间,这可以称之为法律对选择性执法的”功能性支撑”.如杭州市人大常委会公布施行的杭州市计算机信息网络安全保护管理条例中规定各种需到公安机关备案的准行政许可制度,以及授权网站对网友言论进行审查,删帖的权力.这些条款被网友斥之以缺乏操作性,因为”网站登记网友的所有信息根本不可能”.但其实这种条款为公安机关的选择性执法提供了规范依据.81虽然经由网络散布不当言论会影响稳定的社会秩序,但基于对表达自由的维护和各种言论危害性的强弱不同的分辨,公安机关并不一定要对所有未经备案登
15、记的言论进行审查.法律规范仅仅为需要对违法行为采取的执法措施提供依据.这类”功能性支撑”的规范之立法目的着眼于社会秩序的维护.并不强调其被严格遵守,只作为备用保障而存在,因此也成为选择性执法常常引用的规范.三,选择性执法也是以警察机关行政自决权为基础的实践理性运用的结果警察行使职权过程中的选择性执法在本质上是一种行政自决权.”选择”正是执法决策过程中根据执法对象,资源,功能等实践需求而进行取舍的判断机制.K.C.Davis认为”选择性执法在整个法律制度中大约可以占到全部个案裁量的半数”,而裁量的基础则由”立法机关的授权,立法机关采用模糊或未加界定的术语而由行政官员赋予其意义,行政机关取得对法律
16、明确规定的选择性执法权”来设定.llI实质上,选择性执法与行政裁量权是两个不同的范畴.选择性执法最为关键同时也是最招致非议的正是在执法过程中对法定状态的突破,即指对法律适用与否的裁量性决策和无法律规定或授权下的决策行为.正如在英国的Blackburn案中法院判决所指出,警察权力中客观存在的自由裁量权仍然必须对法律“负责(answerable)”.警察可以决定在何种情形下适用何种法律,但不能决定法律是否将被适用.这恰恰是选择性执法体现的行政自决权与行政裁量权的区别.作为警察机关选择性执法之基础的行政自决权具有相对于立法权的独立性.法律虽然以囊括社会生活之全部为理想,但错综复杂的社会生活却非立法者
17、所能全部预测,因此执法虽冠以执行法律之名,实则并非简单地依照现行法律对事实进行评价.面对动态的执法环境,执法资源,执法能力等可变性因素,执法机关常常需要根据不同情境调整其执法手段,内容,目标.尤其是社会转型时期,当法律滞后,僵化的现状与社会实际需求有所出入时,行政自决权会赋予执法主体更灵活多变的决策机制,适当对立法有所突破或创新,这其实也是法律秩序形成的重要推动力.盛行的英美的法律多元(1egalplura1.ism)理论之核心就是超越国家法律的界限而考虑其它形式的法律秩序形成方式.直接对法律进行适用上的裁剪乃至取舍以处理社会实践问题的行政自决权正是广义上的法律秩序形成的一种建构方式.人们对选
18、择性执法的指责大多来源于价值理性即形式法治,规则正义等价值性要求形成的理性标准,而忽略了警察机关在转型社会面临的实践理性需求.实践理性是与人的行为有关的理性,它涉及人的行为的发生,控制机制问题,具有强烈的实践性,一般具有实践性和可选择性的特征.与实践理性相对应的概念则是价值理性,是指将价值取向作为理性的重要内容,着重从道德理想,正义真理而加以规定的理性.一般具有抽象性和非功利性的特征.合乎实践理性的行为,就是指行为符合实践条件,现实环境背景所决定的理性选择.这种行为可能会与价值理性的要求有所悖离.但基于行政自决权为基础的实践理性并非应当一概被斥之以”歪曲了法律规则”,”扭曲了公平”,而应当进一
19、步探寻其合理性因素所印证的规律,正如黑格尔所指出的,”抽象地说,合理性一般是普遍性和单一性相互渗透的统一.具体地说,这里的合理性按其内容是客观自由(即普遍的实体性意志)与主观自由(即个人知识和他追求特殊目的的意志)两者的统一;因此,合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动.”形式法治虽然在一定程度上体现了普遍规律,但并非处处亦然,而排斥执法自决权的机械?qq?法治论恰恰是违背社会客观规律和执法者主观自由的不合理状态,需要以实践理性进行调整.目前的主要问题是,在实践理性的范畴内,选择性执法存在一些其它考量因素.现实中,公安机关往往将选择性执法的适用作为争取声誉进而谋求激励
20、的重要方式.声誉是重复博弈的基础,拥有良好的声誉往往是获取进一步激励的条件.对于作为行政机关的公安机关而言,良好的声誉既包括良好的政治声誉,也包括良好的社会声誉.由于目前公安机关的财政来源由地方财政控制,也由于目前执法行为并非一元化行为,而是需要包括行政机关给予政治支撑在内的多元化行为,良好的政治声誉有助于公安机关在行政序列中获得更高的政治地位,从而在财政资源和政治支撑上寻求更大激励;而良好的社会声誉则有助于公安机关建立良好的社会形象.争取民众的信任,从而避免更多的抗法行为,使职权行使过程更加通畅.这些都使得公安机关在执法过程中,可能会对大案,要案以及有重大社会影响力的案件会加强执行力度,同时
21、对一些并不重要的案件减少执法强度.而且,公安机关对政治声誉非常重视,这并不是说社会声誉不重要,而是由于:第一,政治依据可以消解部分不利社会声誉,实行某种责任”转移”;第二,身处科层制结构中的公安机关更加关注政治声誉,因为它带来的激励(如晋升,奖金等)更加直接和明显.这种实践理性需求为行政自决带来的后果是,其判断标准往往会朝向警察机关自身利益最大化的方向,尤其是向良好的政治声誉以及由此带来的激励靠拢.甚至有时表现出情非得已但不可不为的尴尬.这种情景多为秉持价值理性的批评者所诟病,但究其根本.这种一味迁就利益追求的选择性执法的形成有其深层次原因.如行政机关存在过重的”官本位”思想,公安机关财政等执
22、法资源过于依附地方,部分警察个体待遇和工作强度之间不成比例等,而这些却被批评者所忽略.所以,规范警察选择性执法是一个系统工程,是理论与实践相契合的,包含制度完善和体制革新的,需要专业知识训练和理性培养的长期工作,远非仅凭简单的价值理念就能概括和评判的.在现实条件下首先需要做到的是从制度层面对选择性执法进行合理的规制,使其实现实践理性与客观规律性的统一.首先,加强选择性执法据以行使的政策之科学性.我国公安机关目前据以行使选择性执法的主要依据是各类政策性规定.在制定相关政策时,需要切实考察据此执法产生的利益导向是否真正符合公共利益需求.在条件允许时,可以采取参与开放式的政策决策过程.通过听证,设置
23、民意窗口等途径集思广益.其次,严格规范选择性执法适用的空间,防止借”选择”之名行私益之实.对于片面追求自身利益的所谓选择性执法,要认真甄别.在程序上可以设置个案抽查,执法效果反馈,执法评估等监督方式,建立外部力量和内部机制相结合的监督体制,尤其加强对涉及基本民生,有重大影响的执法程序的重点监督.再次,确立选择性执法的原则.应以符合合理性和效益性原则为依据,这也是选择性执法适用的基本条件.合理性原则要求排除”误会的,虚假的,不合理的态度”.”对无关因素的考虑”以及”罔顾公共政策”等违背合理执法规律的内容,9ss6效益性原则则要求实现执法成本和执法收益的优化配置.这两大原则同时也是规制行政自决权的
24、基本原则.贯彻这两大原则需要执法主体加强执法专业技能和执法理性的培养.在承认选择性执法合理性的基础上,对其进行理性规制,其目的是尽可能地实现最优执法效果,这也是我们理性看待选择性执法的意义所在.参考文献:1K.C.Davis.DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiryM】.LouisianaStateUniversityPress,2006.162165.【2】加里?贝克尔.人类行为的经济分析fM】.陈琪,译,上海:上海人民出版社,2004:56.3】戴治勇.选择性执法们.法学研究,2008,(5):76.【4田雨.公安部部长助理张新枫10日在全国刑警大练
25、兵动员部署电视电话会议上讲话EB/OL.http:/www.dvwb.【5】孟建柱在全国公安机关新闻发言人培训班结业式上强调:树立现代传播理念,拓展民意沟通渠道【EB/oL.http:2009-08-13.【6吕世伦,文正邦.法哲学论M.北京:中国人民大学出版社,1999:490491.【7】尹伊君.社会变迁的法律解释fM】.北京:商务印书馆,2004:426.8杭州”23条”为选择性执法而立IN.南方都市报,2009054(23).【9】GregoryHowardWilliams.Poficediscretion:acomparativepempective.IndianaLawJourna1.1989(Fa11).【1O】【德】黑格尔.法哲学原理【M】.范扬,张企泰,译.北京:商务印书馆.1961:254.责任编辑:廖荣兴
